Постанова № 66320540, 26.04.2017, Львівський апеляційний господарський суд

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

79010, м. Львів, вул. Личаківська, 81

____________________

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"26" квітня 2017 р. Справа № 914/1758/16

Львівський апеляційний господарський суд в складі колегії:

головуючого-судді: Данко Л.С.,

суддів: Галушко Н.А.,

Орищин Г.В.,

при секретарі судового засідання: Кіт М.В.,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали за апеляційною скаргою Суб'єкта підприємницької діяльності-фізичної особи (Приватного підприємця) ОСОБА_2, б/н від 12.02.2017 р. (вх. № ЛАГС 01-05/942/17 від 28.02.2017 р.),

на рішення Господарського суду Львівської області від 29 серпня 2016 року

у справі № 914/1758/16 (суддя Щигельська О.І.),

порушеній за позовом

позивача: Товариства з обмеженою відповідальністю «Грейнстор», с. Нова Скварява, Жовківського району, Львівської області,

до відповідача-1: Суб'єкта підприємницької діяльності-фізичної особи (Приватного підприємця) ОСОБА_2, м. Ірпінь, Київської області,

до відповідача-2: Товариства з обмеженою відповідальністю «Захід-торг-сервіс», м. Жовква, Львівської області,

про: стягнення 82160,78 грн., в т.ч. 75068,67 грн. - основного боргу, 4679,58 грн. - витрат на оплату ветеринарних зборів, 2235,56 грн. - пені, 176,97 грн. - 3% річних та стягнення судових витрат.

За участю представників сторін:

від апелянта/відповідача-1: не прибув;

від позивача: ОСОБА_3 (п/к за довіреністю б/н від 12.07.2016 р.),

від відповідача-2: не прибув.

Права та обов'язки сторін визначені ст. ст. 20, 22, 28 ГПК України представнику роз'яснені і зрозумілі. Заяв та клопотань про відвід суддів - не надходило.

Представником позивача подано письмове клопотання про відмову від здійснення технічної фіксації судового засідання.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 28.02.2017 р., справу № 914/1758/16 Господарського суду Львівської області розподілено головуючому судді Данко Л.С., суддям: Галушко Н.А., Орищин Г.В.

Ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 03.03.2017 р. (а. с. 123) апелянту поновлено строк на подання апеляційної скарги; ухвалою суду від 03.03.2017 р. (а. с. 124) прийнято апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2, б/н від 12.02.2017 р. (вх. № ЛАГС 01-05/942/17 від 28.02.2017 р.) до провадження та розгляд скарги призначено на 05.04.2017 року, про що сторони були належним чином повідомлені рекомендованою поштою (докази - оригінали повідомлень про вручення - знаходяться в матеріалах справи (а.с. 125, 126), кореспонденція, яка направлялася на адресу ТзОВ «Грейнстор» та ТзОВ «Захід-торг-сервіс» повернулася на адресу суду без вручення адресатам з написом працівника пошти «За закінченням терміну зберігання» (докази - в матеріалах справи).

З підстав зазначених в ухвалі Львівського апеляційного господарського суду від 05.04.2017 р. розгляд справи відкладено на 26.04.2017 р., про що сторони були належним чином повідомлені згідно Інструкції з діловодства в господарських судах України (а. с. 171-172/зворот).

В судове засідання (26.04.2017 р.) апелянт/відповідач-1, повноважного представника - не направив. Разом з тим, представник апелянта (адвокат Карпеєва А.М., яка діє на підставі договору про надання правової допомоги, укладеного 03.03.2017 р. з ФОП ОСОБА_2.)(а. с. 165-168), 05.04.2017 р. ознайомився з матеріалами даної справи, згідно поданого клопотання (вх. № 01-04/2463/17 від 05.04.2017 р.)(а. с. 163), про що свідчить напис представника скаржника на заяві; представник апелянта приймав участь у судовому засіданні, яке відбулося 05.04.2017 р., надавав пояснення, був повідомлений про дату, на яку суд відклав розгляд даної справи; вимог ухвали суду не виконав, про причини не прибуття у судове засідання, суд не повідомив.

Належить зазначити, що скаржник був належним чином повідомлений про день, час та місце розгляду справи рекомендованою кореспонденцією з повідомленням про вручення поштового відправлення, яке отримано Фізичною особою-підприємцем ОСОБА_2 - 10.03.2017 р. за № 08298 01228512 (а. с. 126), адвокатом Могила І.В., представником апелянта/відповідача-1 (ФОП ОСОБА_2.) - 10.03.2017 р. за № 04080 27433714 (а. с. 125) та, особисто, представник скаржника адвокат Карпеєва А.М., яка діє на підставі договору про надання правової допомоги від 03.03.2017 р. (а. с. 165-168) була повідомлена в судовому засіданні 05.04.2017 р. у якому приймала участь.

Як вбачається з апеляційної скарги (а. с. 127-129), апелянт просить скасувати рішення Господарського суду Львівської області від 29.08.2016 р. по справі № 914/1758/16 в частині стягнення з ФОП ОСОБА_2 75068,67 грн. основного боргу, 4679,58 грн. витрат на оплату ветеринарних зборів, 1324,78 грн. пені та 1378,00 грн. судового збору та прийняти нове рішення, яким відмовити ТзОВ «Грейнстор» в частині стягнення зазначених коштів з ФОП ОСОБА_2

Представник позивача (ТзОВ «Грейнстор») в судове засідання прибув, ознайомився з матеріалами справи, згідно поданого ним клопотання (вх. № ЛАГС 01-04/28808/17 від 20.04.2017 р.), на виконання вимог ухвал, через канцелярію Львівського апеляційного господарського суду подав: Відзив на апеляційну скаргу вх. № ЛАГС 01-05/2914/17 від 25.04.2017 р., копію витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань видану станом на 25.04.2017 р. про місцезнаходження ТзОВ «Грейнстор», надав пояснення по суті апеляційної скарги, проти апеляційної скарги заперечив, просить апеляційну скаргу відповідача-1 на рішення Господарського суду Львівської області від 29.08.2016 р. по справі № 914/1758/16 залишити без задоволення, а рішення місцевого суду - без змін.

Від відповідача-2 в судове засідання представник, повторно, не прибув, вимог ухвал суду не виконав, про причини не прибуття суд не повідомив, був повідомлений про день, час та місце розгляду справи рекомендованою кореспонденцією з повідомленням про вручення поштового відправлення та наступною рекомендованою кореспонденцією, однак, станом на час розгляду справи в суді апеляційної інстанції рекомендована кореспонденція поштовим відділенням повернута з відміткою працівника пошти: «За закінченням терміну зберігання»(докази - в матеріалах справи).

З огляду на наведене колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до вимог ст. 98 ГПК України, про прийняття апеляційної скарги до провадження господарський суд виносить ухвалу, в якій повідомляється про час і місце розгляду скарги. Питання про прийняття апеляційної скарги до провадження або відмову у прийнятті до провадження апеляційний господарський суд вирішує не пізніше трьох днів з дня надходження апеляційної скарги.

Частиною першою ст. 102 ГПК України визначено, що апеляційна скарга на рішення місцевого господарського суду розглядається у двомісячний строк з дня постановлення ухвали про прийняття апеляційної скарги до провадження.

Як уже було зазначено вище у цій постанові, ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 03.03.2017 р. апелянту поновлено строк на подання апеляційної скарги та ухвалою суду від 03.03.2017 р. прийнято апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2, б/н від 12.02.2017 р. (вх. № ЛАГС 01-05/942/17 від 28.02.2017 р.) до провадження та з підстав зазначених в ухвалі суду від 05.04.2017 р. розгляд справи було відкладено на 26.04.2017 р., про що сторони були належним чином повідомлені рекомендованою поштою (докази - оригінали повідомлень про вручення знаходяться в матеріалах справи (а. с. 125-126, 164, 171-172).

Однак, представник апелянта/відповідача-1 та відповідача-2 у судове засідання (26.04.2017 р.) не прибули.

Стаття 22 ГПК України зобов'язує сторони добросовісно користуватись належними їм процесуальними правами. Оскільки, явка в судове засідання представників сторін - це право, а не обов'язок, справа може розглядатись без їх участі, якщо нез'явлення цих представників не перешкоджає вирішенню спору.

Відповідно до ст.ст. 67 та 77 ГПК України, відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні (правова позиція викладена у постанові Вищого господарського суду України від 15 липня 2013 року по справі № 6/175(2010).

Нормами чинного законодавства України не обмежено коло осіб, які можуть представляти особу в судовому процесі. Тому неможливість представників апелянта/відповідача-1 та відповідача-2 бути присутніми у судовому засіданні не перешкоджає реалізації права учасника можливості скористатися правами ст. 28 ГПК України та ст. 244 ЦК України.

Абзацом першим пункту 3.9.2. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" № 18 від 26.12.2011 року передбачено, що у випадку нез'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору.

При цьому, судом взято до уваги приписи пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, вчиненої в Римі 04.11.1950 р., ратифікованої Україною 17.07.1997 р. (набрала чинності для України 11.09.1997 р.), якими гарантовано кожному право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків, зокрема, цивільного характеру. Одночасно, реалізація "права на суд", передбаченого Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод 1950р., відповідно до практики Європейського суду з прав людини, юрисдикція якого, згідно із ст. 32 Конвенції, поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції та протоколів до неї, включає не тільки право ініціювати провадження, але й право отримати "вирішення" спору судом (рішення Європейського суду з прав людини у справах "Буланов та Купчик проти України" заяви №№ 7714/06, 23654/08 від 09.12.2010р., "Чуйкіна проти України" № 28924/04 від 13.01.2011р.).

За наведених обставин, враховуючи те, що апелянт/відповідач-1 належним чином був повідомлений про дату, час і місце розгляду справи (а. с. 126, 125, 164) та відповідач-2 - рекомендованою кореспонденцією, суд, вважає за можливе розглянути справу без участі повноважного представника апелянта/відповідача-1 та відповідача-2, за наявними в матеріалах справи документами, так як у справі достатньо доказів для правильного вирішення справи по суті, запобігаючи одночасно, безпідставному затягуванню розгляду спору та сприяючи своєчасному поновленню порушеного права.

Відповідно до ст. 101 ГПК України, апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Розглянувши та дослідивши матеріали справи та наявні в ній докази, перевіривши правильність застосування матеріального та процесуального законодавства, колегія суддів Львівського апеляційного господарського суду дійшла висновку, рішення Господарського суду Львівської області від 29 серпня 2016 року по справі № 914/1758/16 залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення, виходячи з наступного.

Рішенням Господарського суду Львівської області від 29 серпня 2016 року по справі № 914/1758/16 (суддя Щигельська О.І) позов задоволено частково. Вирішено стягнути з Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 (АДРЕСА_1, ІПН НОМЕР_1) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Грейнстор» (Львівська область, Жовківський район, с.Нова Скварява, вул. Є.Коновальця, буд.9Б, код ЄДРПОУ 39135336) 75068,67 грн. основного боргу, 4679,58 грн. витрат на оплату ветеринарних зборів, 1324,78 грн. пені та 1378,00 грн. судового збору (пункти 1 та 2 резолютивної частини рішення). Пунктом третім резолютивної частини рішення вирішено стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Захід-торг-сервіс» (Львівська область, м. Жовква, вул. Розточчя, буд.3, кв.1, код ЄДРПОУ 35942648) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Грейнстор» (Львівська область, Жовківський район, с. Нова Скварява, вул. Є.Коновальця, буд.9Б, код ЄДРПОУ 39135336) 176,77 грн. 3% річних. В задоволенні решти позовних вимог - відмовлено (пункт 5 резолютивної частини рішення) (а. с. 88, 89-98).

Не погоджуючись з рішенням місцевого господарського суду від 29.08.2016 р. у справі № 914/1758/16, апелянт/відповідач-1 (Фізична особа-підприємець ОСОБА_2) звернувся до Львівського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою (а. с. 127-129), просить скасувати рішення Господарського суду Львівської області від 29.08.2016 р. по справі № 914/1758/16 в частині стягнення з ФОП ОСОБА_2 75068,67 грн. основного боргу, 4679,58 грн. витрат на оплату ветеринарних зборів, 1324,78 грн. пені та 1378,00 грн. судового збору та прийняти нове рішення, яким відмовити ТзОВ «Грейнстор» в частині стягнення зазначених коштів з ФОП ОСОБА_2

Апеляційну скаргу мотивує тим, що рішення місцевого господарського суду прийнято однобічно та упереджено з урахуванням доказів наданих лише позивачем при неповному з'ясуванні обставин справи, з порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права, що призвело до незаконного та необґрунтованого рішення, відтак вважає, що дане рішення підлягає скасуванню.

Так, апелянт в апеляційній скарзі покликається на те, що судом першої інстанції справу було розглянуто за відсутності представника апелянта/відповідача-1 (ФОП ОСОБА_2.), яка не була повідомлена належним чином про дату, час та місце розгляду справи, оскільки, судом першої інстанції всю поштову кореспонденцію було направлено на юридичну адресу ФОП ОСОБА_2, однак, на думку апелянта, поштову кореспонденцію слід було направляти на поштову адресу, яка зазначена у договорі № 02/12/15-1 від 02.12.2015 р.

Крім того, апелянт в апеляційній скарзі звертає увагу суду на те, що позивач, який виступав перевізником за вказаним вище договором, завдав збитків на суму 3333,67 Євро, що підтверджується інвойсом 01/2016 з Гамбурга Німеччина з UMOKS GMBH.

У зв'язку з наведеним, відсутність належного судом повідомлення відповідача-1 про розгляд даної справи позбавило останнього на захист своїх прав та інтересів, оскільки, вантаж при перевезенні було пошкоджено перевізником, а не апелянтом/відповідачем-1, який виступає експедитором за вищезазначеним договором.

Як вбачається з матеріалів даної справи, позивач: Товариство з обмеженою відповідальністю «Грейнстор» (далі за текстом - ТзОВ «Грейнстор») є юридичною особою, ідентифікаційний код юридичної особи: 39135336, місцезнаходження юридичної особи: 81121, Львівська обл., Пустомитівський район, с. Муроване, вул. Затишна, буд. 1, що підтверджується витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань виданого станом на 25.04.2017 р., станом на дату подання позивачем позову до місцевого суду та на дату постановлення судового рішення у даній справі, місцезнаходженням позивача було: 80353, Львівська обл., Жовківський р-н., с. Нова Скварява, вул. Євгена Коновальця, 9Б (код ЄДРПОУ 39135336), яка зазначена у позовній заяві (а. с. 9), договорі № 02/12/15-1 (а. с. 25), клопотанні про долучення документів (а. с. 26), рахунках на оплату (а. с. 28-29, 34), довіреності на представника (а. с. 49), супровідному листі (а. с. 74), відзиві на апеляційну скаргу та довіреності від 12.04.2017 р. виданої Товариством ОСОБА_3., яка долучена до відзиву.

Апелянт/відповідач-1: ОСОБА_2 є Суб'єктом підприємницької діяльності фізичною особою-приватним підприємцем (далі за текстом - СПД-ФО ОСОБА_2.), підприємцю-фізичній особі присвоєно ідентифікаційний код НОМЕР_1, види діяльності за кодом КВЕД 46.90 Неспеціалізована оптова торгівля; за кодом КВЕД 49.41 Вантажний автомобільний транспорт (основний); за кодом КВНД 52.29 Інша допоміжна діяльність у сфері транспорту; дата державної реєстрації (запису) в Єдиному державному реєстрі:13.08.2013, номер запису 23570000000008110; місце реєстраційної справи: Виконавчий комітет Ірпинської міської ради Київської області, Головне управління регіональної статистики; дата взяття на облік: 14.08.2013; номер взяття на облік: 103113130176; дата взяття на облік у Ірпінській ОДПІ ГУ ДФС у Київській області 14.08.2013, номер взяття на облік платника єдиного внеску: 10-30-11-11731; місце проживання: 08200, АДРЕСА_3, що підтверджується безкоштовним витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань виданий станом на 26.04.2017 р. на запит Львівського апеляційного господарського суду (докази - в матеріалах справи). Будь-яка інформація про зміну юридичної адреси (місцезнаходження) СПД-ФО ОСОБА_2, в т.ч. щодо поштової адреси у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань з дати державної реєстрації підприємця станом на 26.04.2017 р. - відсутня.

Відповідач-2: Товариство з обмеженою відповідальністю «Захід-торг-сервіс» (далі за текстом - ТзОВ «Захід-торг-сервіс») є юридичною особою, ідентифікаційний код юридичної особи: 35942648, місцезнаходження юридичної особи: 80300, АДРЕСА_4.

Як вбачається з матеріалів даної справи, Товариство з обмеженою відповідальністю «Грейнстор» (Grainstore) звернулося до Господарського суду Львівської області із позовною заявою до відповідача-1: Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2, м. Ірпінь Київської області та до відповідача-2: Товариства з обмеженою відповідальністю «Захід-торг-сервіс», м. Жовква, Львівської області, про стягнення заборгованості в сумі 82160,78 грн., з яких: 75068,67 грн. основний борг, 4679,58 грн. витрати на оплату ветеринарних зборів, 2235,56 грн. пеня, 176,97 грн. 3% річних та стягнення судових витрат, за якою, ухвалою місцевого господарського суду від 01.07.2016 р. у справі № 914/1758/16 порушено провадження у справі та прийнято позовну заяву до розгляду, розгляд якої призначено у судовому засіданні на 13.07.2016 р. на 10:15 год. (а. с. 2-3), про що сторони були повідомлені рекомендованою кореспонденцією з повідомленням про вручення (а. с. 4-5). Зазначена вище ухвала про призначення справи до розгляду була скерована СПД-ФО ОСОБА_2 за адресою зазначеною у позовній заяві: АДРЕСА_5 та повернулася на адресу місцевого суду без вручення адресату з написом працівника пошти: «За закінченням терміну зберігання» (а. с. 6, 7-8). З підстав зазначених в ухвалі місцевого суду від 13.07.2016 р. розгляд справи було відкладено на 08.08.2016 р., про що сторони та відповідач були повідомлені у порядку визначеному Інструкцією з діловодства в господарських судах України (а. с. 53/зворот). Зазначена вище ухвала про відкладення розгляду справи надсилалася за місцезнаходженням відповідача (СПД-ФО ОСОБА_2.) та, повторно, повернулася на адресу місцевого суду без вручення адресату з написом працівника пошти: «За закінченням терміну зберігання» (а. с. 54, 55-56). З підстав зазначених в ухвалі місцевого суду від 08.08.2016 р. розгляд справи було відкладено на 22.08.2016 р., про що сторони та відповідач були повідомлені у порядку визначеному Інструкцією з діловодства в господарських судах України (а. с. 70/зворот). З підстав зазначених в ухвалі місцевого суду від 22.08.2016 р. розгляд справи було відкладено на 29.08.2016 р., про що сторони та відповідач були повідомлені у порядку визначеному Інструкцією з діловодства в господарських судах України (а. с. 83/зворот). Зазначена вище ухвала про відкладення розгляду справи, яка надсилалася на місцезнаходженням відповідача (СПД-ФО ОСОБА_2.) та, черговий раз, повернулася на адресу місцевого суду без вручення адресату з написом працівника пошти: «За закінченням терміну зберігання» (а. с. 100, 101-102).

Колегія суддів з урахуванням апеляційної скарги та тверджень апелянта/відповідача-1, що місцевий господарський суд не повідомив СПД-ФО ОСОБА_2 належним чином про день, час та місце розгляду даної справи, чим позбавив останнього на подання до суду відзиву на позовну заяву та взяти учать у справі, що є в будь-якому випадку підставою для скасування рішення місцевого господарського суду, зазначає наступне.

Як вбачається з матеріалів даної справи, місцевий господарський суд, ухвалою від 01 липня 2016 р. порушив провадження у справі № 914/1758/16 і прийняв позовну заяву до розгляду, призначивши дану справу до розгляду на 13 липня 2016 р., про що сторони у даній справі були повідомлені рекомендованою поштою з повідомленням про вручення, зокрема, апелянт/відповідач-1:СПД-ФО ОСОБА_2, за адресою (місце проживання): 08200, АДРЕСА_6, тобто адресою, яка зазначена позивачем у позовній заяві.

Згідно витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, отриманий на запит ЛАГС (докази - в матеріалах справи), місце проживання апелянта/відповідача-1: СПД-ФО ОСОБА_2 є: 08200, АДРЕСА_6, аналогічна адреса зазначена позивачем у позовній заяві.

Слід зазначити, що рекомендована кореспонденція суду першої інстанції, яка надсилалася відповідачу-1 за адресою вказаною у позовній заяві та Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, кожен раз повернулася до суду першої інстанції без вручення адресату з написом працівника поштового відділення «За закінченням терміну зберігання» (а. с. 6, 7-8, 54, 55-56, 100, 101-102).

Пунктом 3.1. постанови пленуму ВГС України від 26.12.2011 р. № 18 «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції» (із змінами і доповненнями) визначено, що місцезнаходження юридичної особи або місце проживання фізичної особи - підприємця визначається на підставі відомостей, внесених до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (стаття 17 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців»).

Отже, неотримання відповідачем-1/апелянтом поштової кореспонденції з процесуальними документами господарського суду, які йому надсилалися за місце проживанням: 08200, АДРЕСА_6, що відповідає вказаній адресі у позовній заяві та Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, є належним доказом надсилання відповідачеві-1: СПД-ФО ОСОБА_2 вказаних процесуальних документів.

Також колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що в матеріалах справи наявне повідомлення про вручення поштового відправлення, яке було надіслане за адресою: 08200, АДРЕСА_6 та отримане власноруч ФОП ОСОБА_2 (а. с. 111), тобто адресою, яка зазначена позивачем у позовній заяві та у поштових кореспонденціях суду першої інстанції.

У відповідності до підпункту 3.9.1. постанови Пленуму Вищого господарського суду України №18 від 26.12.2011 року «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції» особи, які беруть участь у справі, вважаються повідомленими про час і місце розгляду судом справи у разі виконання останнім вимог частини першої статті 64 та статті 87 ГПК. За змістом зазначеної статті 64 ГПК, зокрема, в разі якщо ухвалу про порушення провадження у справі було надіслано за належною адресою (тобто повідомленою суду стороною, а в разі ненадання суду відповідної інформації - адресою, зазначеною в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців), і не повернуто підприємством зв'язку або повернуто з посиланням на відсутність (вибуття) адресата, відмову від одержання, закінчення строку зберігання поштового відправлення тощо, то вважається, що адресат повідомлений про час і місце розгляду справи судом.

В нашому випадку, судом першої інстанції сторін, зокрема апелянта/відповідача-1: Фізичну особу-підприємця ОСОБА_2, неодноразово, чотири рази, було повідомлено за адресою: 08200, АДРЕСА_6, а саме: 01.07.2016 р., 13.07.2016 р., 08.08.2016 та 22.08.2016 р. (адреса, яка зазначена у витязі з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань), про день, час та місце розгляду даної справи рекомендованим листом з повідомленням про вручення поштового відправлення, однак, вся поштова кореспонденція суду першої інстанції, яка надсилалася відповідачу-1 повернута до суду без вручення адресату з написом працівника поштового відділення «За закінченням терміну зберігання».

Слід також зазначити, що місцевим господарським судом ухвалою суду від 01.07.2016 р. порушено провадження у справі та, з підстав зазначених в ухвалах суду від 13.07.2016 р., від 08.08.2016 р. та від 22.08.2016 р., розгляд справи було відкладено в межах двомісячного строку відповідно до ст. 69 Господарського процесуального кодексу України (далі за текстом - ГПК України).

Відповідно до ст. 69 ГПК України, спір має бути вирішено господарським судом у строк не більше двох місяців від дня одержання позовної заяви. За таких обставин, останнім днем розгляду справи в суді першої інстанції є 01.09.2016 р., оскільки справу порушено 01.07.2016 р. (а. с. 2-3).

Стаття 4-3 Господарського процесуального кодексу України зазначає, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами. Господарський суд створює сторонам та іншим особам, які беруть участь у справі, необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства.

З вищенаведеного вбачається, що місцевим господарським судом для сторін створено всі умови для подання своїх доводів чи міркувань, заперечень, про що свідчать ухвали суду про відкладення розгляду справи.

Стаття 22 ГПК України зобов'язує сторони добросовісно користуватись належними їм процесуальними правами. Оскільки, явка в судове засідання представників сторін - це право, а не обов'язок, справа може розглядатись без їх участі, якщо нез'явлення цих представників не перешкоджає вирішенню спору.

Відповідно до ст.ст. 67 та 77 ГПК України, відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні (правова позиція викладена у постанові Вищого господарського суду України від 15 липня 2013 року по справі № 6/175(2010).

Нормами чинного законодавства України не обмежено коло осіб, які можуть представляти особу в судовому процесі. Тому неможливість представника апелянта/відповідача бути присутніми у судовому засіданні не перешкоджає реалізації права учасника можливості скористатися правами ст. 28 ГПК України та ст. 244 ЦК України.

Абзацом першим пункту 3.9.2. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" № 18 від 26.12.2011 року передбачено, що у випадку нез'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору.

Слід також зазначити, що відповідно до п. 3.9.1 постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" від 26.12.2011 року № 18, в разі якщо ухвалу у справі було надіслано за належною адресою (тобто повідомленою суду стороною, а в разі ненадання суду відповідної інформації - адресою, зазначеною в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців), і не повернуто підприємством зв'язку або повернуто з посиланням на відсутність (вибуття) адресата, відмову від одержання, закінчення строку зберігання поштового відправлення тощо, то вважається, що адресат повідомлений про час і місце розгляду справи судом.

Оскільки, судом першої інстанції ухвалу про порушення провадження у справі було надіслано на адресу апелянта/відповідача-1 (08200, АДРЕСА_6), яка зазначена у витязі з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, колегія суддів вважає, що останній був належним чином повідомлений про час та місце розгляду справи.

З урахуванням вищенаведеного в сукупності колегія суддів вважає, що твердження апелянта/відповідача-1 в частині порушення судом норм процесуального права, оскільки, на думку апелянта, поштову кореспонденцію слід було направляти на поштову адресу яка зазначена у договорі № 02/12/15-1 від 02.12.2015 р. є надуманими та такими, що не заслуговують на увагу суду, так як спростовуються вищенаведеним у даній постанові та матеріалами судової справи.

Щодо суті спору колегія суддів зазначає наступне.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено місцевим господарським судом, 02.12.2015 р. між Фізичною особою-підприємцем ОСОБА_2 (експедитор - за договором, відповідач-1 - по справі) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Грейнстор» (перевізник - за договором, позивач - по справі) було укладено договір № 02/12/15-1 щодо надання транспортних послуг при перевезенні вантажів у міжнародному автомобільному сполученні (далі за текстом - Договір)(а. с. 20-25).

Колегією суддів встановлено, що вищезазначений договір укладено у письмовій формі, підписано повноважними представниками двох сторін за договором, їх підписи засвідчено печатками сторін, що відповідає вимогам статей 207, 208 ЦК України.

За своєю правовою природою, основними та неосновними (другорядними) ознаками зазначений Договір є договором транспортного експедирування у міжнародному сполученні, оскільки відповідає приписам ст. 929 Цивільного кодексу України (далі за текстом ЦК України).

Статтею 929 Цивільного Кодексу закріплено, що за договором транспортного експедирування одна сторона (експедитор) зобов'язується за плату і за рахунок другої сторони (клієнта) виконати або організувати виконання визначених договором послуг, пов'язаних з перевезенням вантажу.

Предметом даного договору є порядок взаємовідносин, що виникають між експедитором та перевізником при плануванні, здійсненні та оплаті транспортних послуг при перевезенні вантажів у міжнародному автомобільному сполученні (п.1.1 договору).

В межах цього договору, як визначено у п. 2.1, експедитор та перевізник діють від свого імені та за дорученням організацій, з якими вони мають прямі договори.

Сторонами за договором погоджено, що на кожне окреме завантаження оформляється транспортне замовлення, що містить опис умов та особливостей конкретної поставки і є додатком до цього договору (п.2.3 договору).

З матеріалів справи вбачається, що між сторонами на виконання умов договору, 02.12.2015 р. погоджено разову заявку № 02/12/15-1 на перевезення вантажу - меду в бочках у кількості 70 шт. за маршрутом м. Цюрупинськ, Україна - Сен-Жур-де-Маремн (St. Geours de Maremne), Франція (а. с. 30).

Вказаний вантаж 08.12.2015 р. завантажено у транспортний засіб ТзОВ «Грейнстор» державний номер НОМЕР_2 п/пр НОМЕР_3 у пункті відправлення, про що зроблено відповідну відмітку у міжнародній товарно-транспортній накладній (CMR) А №0000192.

Відповідно до п.2.4 договору, підтвердженням факту надання послуги є оригінал товарно-транспортної накладної встановленого зразка (CMR) з відмітками вантажовідправника, перевізника (експедитора), отримувача вантажу та митних органів.

Як визначено у п. 4.1.3 договору, обов'язок забезпечувати упаковку та кріплення вантажу за нормами, що гарантують його збереження при транспортуванні, покладено на експедитора.

Відповідно до п.4.2.8 договору, перевізник зобов'язаний негайно письмово інформувати експедитора про всіх проблемах, що виникають в процесі здійснення завантаження, транспортування, розвантаження, проходженні митних формальностей, в тому числі й про факти перевантаження по тоннажу, факти перевантаження вантажу з одного транспортного засобу та інший та про факти переадресування транспортного засобу, про ймовірну постановку автомобіля в конвойний супровід.

З матеріалів справи вбачається, що після інформування про відмову визначеного у заявці вантажоодержувача від отримання вантажу, ФОП ОСОБА_2 надіслано перевізнику на адресу електронної пошти листа № 30/12-1 від 30.12.2015р. (а. с. 38), яким, у зв'язку з відмовою вантажоодержувача від прийняття вантажу з причини часткової деформації тари (бочки) в яких знаходиться товар мед-сировина в момент транспортування, просила здійснити переадресацію автомобіля Volvo НОМЕР_4, який знаходиться 30.12.2015 на місці розвантаження FamilleMichhandFpiculteursResano 239 alledelapiste ZAAtlantisun 40230 ST. GeoursdeMaremneFrance, у м. Бремен згідно процедури Т1. Не зважаючи на те, що у разовій заявці № 02/12/15-1 від 02.12.2015р. й зазначено про виключення Т1, проте умовами договору визначено, що експедитор зобов'язаний негайно інформувати перевізника про необхідність переадресування транспортного засобу, у випадку її виникнення (п. 4.1.5), а експедитор зобов'язаний здійснювати перевезення за заявками експедитора строго дотримуючись умов отриманого замовлення (п. 4.2.1).

Зважаючи на переадресування вантажу, ТзОВ "Грейнстор" додатково здійснено його перевезення до м. Бремен (Німеччина) в межах спільної транзитної процедури, який отримано вантажоодержувачем - WCT, GmbH, про що свідчить відповідний штамп у транзитному документі Т1 (№MRN15FR03901352620500). Окрім того, для підтвердження отримання вантажу у м. Бремен, одержувачем вантажу в оригінальній CMR А №0000192 також проставлено штамп, та додано копію іншого екземпляру CMR А №0000192 з відповідною відміткою у розділі 24 "Вантаж одержано".

Як визначено у п. 5.1 договору, розрахунок за виконувані транспортні послуги проводиться шляхом банківського перерахунку експедитором на рахунок перевізника в гривнях, СКВ (USD, EURO) чи в російських рублях, у відповідності до умов, що узгоджені сторонами та вказаними у заявці на перевезення, якщо інше не погоджено сторонами в додаткових домовленостях. Оплата штрафних санкцій проводиться за курсом НБУ на дату оплати. Так, у заявці сторонами погоджено оплату фрахту б/н в розмірі 2700,00 Євро за курсом НБУ на день вивантаження протягом 3 банківських днів за копіями документів, передбачено передоплату на день завантаження/замитнення 50% за курсом НБУ. Окрім цього експедитор компенсує витрати по ветеринару на кордоні за квитанціями за курсом НБУ на день проходження кордону.

Згідно п. 5.2 договору, підставою для оплати фрахту експедитором є оригінал рахунку-фактури перевізника в одному екземплярі, оригінал CMR-накладної з митними відмітками та відміткою вантажоодержувача про прийомку вантажу та оригінали інших додаткових документів, вказаних у транспортному замовленні. Для перевізника обов'язковим є надання акту виконаних робіт. Вказані документи повинні бути надані не пізніше 30 днів після виконання вантажоперевезення. Ненадання вищевказаних документів дає право експедитору відмовити в оплаті фрахту до моменту надання таких документів.

Супровідним листом вих. № 0704С1 від 07.04.2016р. позивачем на адресу СПД-ФО ОСОБА_2 було надіслано документи згідно переліку, а саме: рахунок на оплату №2 від 14.01.2016р. на суму 40978,60грн.; рахунок на оплату № 53 від 07.12.2015р. на суму 35805,00грн.; рахунок на оплату №14 від 21.03.2016р. на суму 34090,07грн.; акт надання послуг №2 від 14.01.2016р. на суму 76783,60грн.; акт надання послуг №13 від 21.03.2016р. на суму 34090,07грн.; податкова накладна №2 від 14.01.2016р.; податкова накладна №3 від 08.12.2015р.; податкова накладна №10 від 21.03.2016р.; договір № 02/12/15-1 від 02.12.2015р.; одноразова заявка №02/12/15-1 від 02.12.2015р.; квитанція про оплату "Graniczny Inspektorat Weterynarii w Dorohusku" №54101013390054832231000000 до рахунку 15-5352/PLDOR3 від 18.12.2015р. в сумі 755,47 злотих, 15,00 злотих банківські послуги; рахунок 15-5352/ PLDOR3 від 18.12.2015р. в сумі 755,47 злотих; квитанція Zgloszenie weterynaryjne №50819500092002003000250001 від 18.12.2015р. на суму 17 злотих та 3 злотих банківські послуги; Faktura VAT 8975/D/12/2015 від 18.12.2015р. на суму 150,00 злотих; CMR А №0000192; transit document d'accompagnement №MRN15FR03901352620500 від 29.12.2015р.; transit dokument towarzyszacy/bezpieczenstwo №MR15PL30206016CCE633 (а. с. 26-37). Як вбачається з матеріалів справи, вказану кореспонденцію вручено адресату особисто - 23.04.2016 р.

У відповідності до умов договору надання транспортних послуг визначено, що строк оплати послуг перевізнику складає 3 банківських дні для оплати в EUR, USD чи російських рублях та 3 дні в гривнях з моменту отримання експедитором документів, вказаних в п.5.2 цього договору. При цьому оплата проводиться в валюті, вказаній в транспортному замовленні. Можлива передоплата (п. 5.3).

З матеріалів вбачається, що загальна вартість наданих послуг із перевезення вантажу за маршрутом м. Цюрупинськ (Україна) - Сен-Жур-де-Маремн (Франція) склала 76783,60 грн., що підтверджується актом надання послуг № 2 від 14.01.2016 р. на зазначену суму 76783,60 грн., рахунком на оплату №2 від 14.01.2016р. на суму 40978,60 грн., рахунком на оплату № 53 від 07.12.2015р. на суму 35805,00 грн., одноразовою заявкою № 02/12/15-1 від 02.12.2015 р. (а. с. 30) та податковими накладними № 3 від 08.12.2015р., № 2 від 14.01.2016 р. та CMR № 0000192 (а. с. 27-32).

Місцевим судом встановлено, що надання послуг із перевезення вантажу за маршрутом Сен-Жур-де-Маремн (Франція) - м. Бремен (Німеччина) в порядку спільної транзитної процедури оцінено в 34090,07 грн.

Щодо виникнення обставин з частковою відмовою у отриманні вантажу, слід зазначити наступне, оскільки, між сторонами, не було узгоджено нової заявки про надання послуг за маршрутом Сен-Жур-де-Маремн - Бремен та сторонами не укладалось, змін до наявної відповідачем-1 не вносилось, то розмір плати перевізнику за надання таких послуг не встановлено. Відтак, оскільки таке перевезення є нерозривно пов'язане з первинним за маршрутом м. Цюрупинськ (Україна) - Сен-Жур-де-Маремн (Франція), то ТзОВ "Грейнстор", керуючись п.5.2 договору, ч.2. ст. 931 ЦК України, визначено за такі послуги розумну плату та на підтвердження надання таких послуг було надано акт надання послуг № 13 від 21.03.2016р. на суму 34090,07 грн., рахунок на оплату № 14 від 21.03.2016р. на суму 34090,07 грн., податкову накладну № 10 від 21.03.2016р., CMR А № 0000192, transit document d'accompagnement № MRN15FR03901352620500 від 29.12.2015 р. (а. с. 33-37, 86).

Слід зазначити, що в матеріалах справи відсутні заперечення чи претензії, зроблені відповідачем-1/апелянтом у встановленому законом порядку щодо якості, обсягів та вартості наданих послуг.

Місцевим судом також встановлено та підтверджується матеріалами справи, що загальна сума витрат за оплату ветеринарних зборів склала 4679,58 грн., на підтвердження чого позивачем, зокрема, надано: квитанцію про оплату "Graniczny Inspektorat Weterynarii w Dorohusku" № 54101013390054832231000000; рахунок 15-5352/ PLDOR3 від 18.12.2015р. в сумі 755,47 злотих, 15 злотих - банківські послуги; квитанція Zgloszenie weterynaryjne №50819500092002003000250001 від 18.12.2015р. на суму 17 злотих та 3 злотих банківські послуги (а. с. 39-43).

Проте, як вбачається з матеріалів даної справи, відповідачем-1 взяті на себе за договором зобов'язання із оплати за отримані послуги у встановленому договором порядку та строки в повному обсязі не виконано, останній здійснив 08.12.2015 р. лише часткову передоплату за послуги в розмірі 35805,00 грн.

Крім того, як встановлено місцевим господарським судом та вбачається з матеріалів справи, 02.12.2015 р. між Товариством з обмеженою відповідальністю "Захід-торг-сервіс" (поручитель - за договором, відповідач-2 - по справі) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Грейнстор" (кредитор - за договором) було укладено договір поруки (далі за текстом - Договір поруки) (а. с. 47-48).

Слід зазначити, що вищезазначений договір поруки, укладено в письмовій формі єдиного документа, підписано повноважними представниками сторін, їх підписи посвідчено печатками сторін, що відповідає приписам ст. 181 ГК України, 207, 208, 553 Цивільного кодексу України та є чинними не скасованими, доказів протиленого сторонами, зокрема апелянтом не подано.

У відповідності до п.1.1 договору поруки, поручитель зобов'язався відповідати перед кредитором за виконання СПД-ФО ОСОБА_6 (надалі - боржник) своїх зобов'язань в частині нарахування відсотків річних відповідно до ч.2.ст.625 ЦК України за основним договором (надалі - обов'язок "боржника").

Пунктом п.2.1 договору поруки визначено, що під основним договором в ньому розуміють договір надання транспортних послуг при перевезенні вантажів в міжнародному автомобільному сполученні № 02/12/15-1 від 02.12.2015 р. (далі - Договір), укладений між кредитором (в основному договорі іменується "перевізник") та боржником (в основному договорі іменується - "експедитор").

За умовами договору поруки, поручитель у випадку порушення з боку боржника зобов'язання за основним договором відповідає перед кредитором в межах суми відсотків річних відповідно до ч.2.ст.625 ЦК України (п.1.2). Відповідальність поручителя настає з моменту порушення основного договору з боку боржника (п.1.3).

Кредитор після порушення основного договору Боржником звертається до Поручителя з вимогою виконати обов'язок Боржника або звертається безпосередньо до суду (п.3.1).

Відповідно до вищезазначеного договору про надання транспортних послуг при перевезенні вантажів у міжнародному автомобільному сполученні та договору поруки зумовило звернення ТзОВ "Грейнстор" до суду із позовною заявою про стягнення із Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 75068,67 грн. основного боргу, 4679,58 грн. витрат на оплату ветеринарних зборів, 2235,56 грн. пені, а також стягнення із ТзОВ "Захід-торг-сервіс" 176,97 грн. - 3 % річних.

У відповідності до пункту 1 частини 2 статті 11 Цивільного кодексу України визначено, що підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Згідно ст.509 ЦК України, зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

Відповідно до ч.1 ст. 908 ЦК України, перевезення вантажу, пасажирів, багажу, пошти здійснюється за договором перевезення.

Як встановлено ч.1 ст.909 ЦК України, за договором перевезення вантажу одна сторона (перевізник) зобов'язується доставити довірений їй другою стороною (відправником) вантаж до пункту призначення та видати його особі, яка має право на одержання вантажу (одержувачеві), а відправник зобов'язується сплатити за перевезення вантажу встановлену плату.

Згідно з ч.1 ст.916 ЦК України, за перевезення вантажу, пасажирів, багажу, пошти стягується провізна плата у розмірі, що визначається за домовленістю сторін, якщо інше не встановлено законом або іншими нормативно-правовими актами. Якщо розмір провізної плати не визначений, стягується розумна плата.

Відповідно до ст.929 ЦК України та ст.316 ГК України, за договором транспортного експедирування одна сторона (експедитор) зобов'язується за плату і за рахунок другої сторони (клієнта) виконати або організувати виконання визначених договором послуг, пов'язаних з перевезенням вантажу. Договором транспортного експедирування може бути встановлений обов'язок експедитора організувати перевезення вантажу транспортом і за маршрутом, вибраним експедитором або клієнтом, укладати від свого імені або від імені клієнта договір перевезення вантажу, забезпечувати відправку і одержання вантажу, а також виконання інших зобов'язань, пов'язаних із перевезенням. Договором транспортного експедирування може бути передбачено надання додаткових послуг, необхідних для доставки вантажу (перевірка кількості та стану вантажу, його завантаження та вивантаження, сплата мита, зборів і витрат, покладених на клієнта, зберігання вантажу до його одержання у пункті призначення, одержання необхідних для експорту та імпорту документів, виконання митних формальностей тощо). Згідно зі ст.931 ЦК України, розмір плати експедиторові встановлюється договором транспортного експедирування, якщо інше не встановлено законом.

Окрім цього, у ч.2 ст.7 Конвенції про договір міжнародного автомобільного перевезення вантажів (Женева, 19.05.1956р.) встановлено, що якщо на запит відправника, перевізник вносить у вантажну накладну дані, зазначені у пункті 1 цієї статті, то вважається, доки не доведене зворотне, що він це зробив від імені відправника. Саме вантажна накладна, як визначено у ч.1 ст.9 вказаної Конвенції, є первинним доказом укладання договору перевезення, умов цього договору і прийняття вантажу перевізником. про договір міжнародного автомобільного перевезення вантажів.

У відповідності до ч.ч. 1, 5 ст.12 Конвенції про договір міжнародного автомобільного перевезення вантажів (Женева, 19.05.1956р.), відправник має право розпоряджатися вантажем, зокрема, вимагати від перевізника припинення перевезення, зміни місця, передбаченого для доставки вантажу, або здачі вантажу одержувачу, іншому, ніж зазначений у вантажній накладній. Право розпорядження вантажем здійснюється за таких умов: a) відправник чи, у випадку, зазначеному в пункті 3 цієї статті, одержувач, який бажає здійснити це право, представляє перший примірник вантажної накладної, яка містить нові інструкції перевізнику, а також звільняє перевізника від відповідальності за будь-які витрати, шкоду і збитки, викликані виконанням таких інструкцій; b) виконання таких інструкцій є можливим у той момент, коли їх одержує особа, яка повинна їх виконати; воно не порушує нормальний хід роботи підприємства перевізника і не впливає на відправників чи одержувачів інших вантажів; c) такі інструкції не призводять до розбивки вантажу.

Згідно з ч.1 ст.15 цієї Конвенції, якщо виникають обставини, що перешкоджають здачі вантажу після його прибуття на місце, призначене для здачі, перевізник запитує інструкції у відправника. Якщо одержувач відмовляється прийняти вантаж, відправник має право розпорядитися вантажем без пред'явлення першого примірника вантажної накладної. У ч.1 ст.16 зазначеної Конвенції також встановлено, що перевізник має право на відшкодування витрат, викликаних запитом про надання інструкцій чи виконанням таких інструкцій, якщо такі витрати не є наслідком його власних дій або недогляду.

У відповідності до ст.193 ГК України, суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов'язання, враховуючи інтереси другої сторони. Не допускаються одностороння відмова від виконання зобов'язань, крім випадків, передбачених законом, а також відмова від виконання або відстрочка виконання з мотиву, що зобов'язання другої сторони за іншим договором не було виконано належним чином.

Згідно зі ст.530 ЦК України, якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Враховуючи вищевикладене, місцевий господарський суд дійшов до вірного висновку, що позов в частині стягнення 75068,67 грн. основного боргу, з яких 40978,60 грн. за надання послуг за маршрутом м. Цурюписьк (Україна) - Сен-Жур-де-Маремн (Франція) та 34090,07грн. за надання послуг за маршрутом Сен-Жур-де-Маремн (Франція) - Бремен (Німеччина), а також 4679,58грн. витрат на оплату ветеринарних зборів, є обґрунтований поданими доказами та не спростований відповідачами у справі, зокрема апелянтом/відповідачем-1 та підлягає до задоволення, з чим погоджується колегія суддів.

Щодо вимог про стягнення пені, яку місцевим господарським судом задоволено частково, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ст.229 ГК України, учасник господарських відносин у разі порушення ним грошового зобов'язання не звільняється від відповідальності через неможливість виконання і зобов'язаний відшкодувати збитки, завдані невиконанням зобов'язання, а також сплатити штрафні санкції відповідно до вимог, встановлених цим Кодексом та іншими законами.

Правова норма ч.1 ст.612 ЦК України визначає, що боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Згідно ст.230 ГК України, штрафними санкціями в цьому Кодексі визначаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання.

Відповідно до ч.6 ст.231 ГК України, штрафні санкції за порушення грошових зобов'язань встановлюються у відсотках, розмір яких визначається обліковою ставкою Національного банку України, за весь час користування чужими коштами, якщо інший розмір відсотків не передбачено законом або договором.

У відповідності до п.5.7 договору, при порушенні строків виконання фінансових зобов'язань, винна сторона виплачує іншій пеню в розмірі 2% від суми простроченого платежу за кожен банківський день прострочення.

Відповідно до ч.6 ст.232 ГК України, нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов'язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов'язання мало бути виконано.

Місцевим судом встановлено, що позивачем визначено момент прострочення боржника починаючи з 28.04.2016 р. відповідно до п.5.3 договору та заявці порядок проведення розрахунків, однак, позивачем при розрахунку не було взято до уваги, що у період з 28.04.2016 р. по 24.05.2016 р. є лише 16 банківських днів, з чим погоджується колегія суддів.

Відповідно до наведеного, перевіривши нарахування позивачем пені, місцевий суд прийшов до вірного висновку, що позовні вимоги про стягнення пені, нарахованої за умовами договору, підлягають частковому задоволенню в розмірі 1324,78 грн., з яких 680,74 грн. нараховані на заборгованість із оплати за послуги, надані за маршрутом м.Цурюписьк (Україна) - Сен-Жур-де-Маремн (Франція), 566,30 грн. - на заборгованість із оплати за послуги, надані за маршрутом Сен-Жур-де-Маремн (Франція) - Бремен (Німеччина) та 77,74 грн. - на заборгованість із відшкодування витрат за оплату ветеринарних зборів.

Що стосується вимог про 3% річних, слід зазначити, що відповідно до ст.625 ЦК України, боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання ним грошового зобов'язання. Боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Провівши відповідні перерахунки, враховуючи визначені позивачем періоди проведення нарахувань та момент виникнення прострочення боржника, беручи до уваги, що календарна кількість днів у 2016 році - 366, однак позивачем зазначено 365 що є меншим, місцевий господарський суд правомірно приходить до висновку, що до стягнення підлягають 176,77 грн. 3% річних, з яких 90,96 грн. нараховані на заборгованість із оплати за послуги, надані за маршрутом м. Цурюписьк (Україна) - Сен-Жур-де-Маремн (Франція), 75,45 грн. - на заборгованість із оплати за послуги, надані за маршрутом Сен-Жур-де-Маремн (Франція) - Бремен (Німеччина) та 10,36 грн. - на заборгованість із відшкодування витрат за оплату ветеринарних зборів.

Слід зазначити, що відповідно до ч. ч. 1, 2 ст.553 ЦК України, за договором поруки поручитель поручається перед кредитором боржника за виконання ним свого обов'язку. Поручитель відповідає перед кредитором за порушення зобов'язання боржником. Порукою може забезпечуватися виконання зобов'язання частково або у повному обсязі.

Як встановлено ч.ч.1,2 ст.554 ЦК України, у разі порушення боржником зобов'язання, забезпеченого порукою, боржник і поручитель відповідають перед кредитором як солідарні боржники, якщо договором поруки не встановлено додаткову (субсидіарну) відповідальність поручителя. Поручитель відповідає перед кредитором у тому ж обсязі, що і боржник, включаючи сплату основного боргу, процентів, неустойки, відшкодування збитків, якщо інше не встановлено договором поруки.

Враховуючи вищенаведене та зважаючи на те, що позивачем вимогу про стягнення 3% річних пред'явлено саме до поручителя, колегія суддів приходить до висновку, що така позовна вимога підлягає частковому задоволенню що і зроблено місцевим господарським судом. Відтак, з ТзОВ "Захід-торг-сервіс" слід стягнути 176,77грн. 3% річних, нарахованих у відповідності до ст.625 ЦК України на суму простроченого зобов'язання із оплати за надані послуги за період з 28.04.2016р. по 24.05.2016 р.

Відповідно до ч.1 ст.49 ГПК України, судовий збір у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Водночас, ч.2 ст.49 ГПК України передбачено, що в разі коли спір виник внаслідок неправильних дій сторони, господарський суд має право покласти на неї судовий збір незалежно від результатів вирішення спору. Зазначена норма, як роз'яснено Пленумом Вищого господарського суду України у п.4.7 Постанови №7 від 21.02.213р., виступає процесуальною санкцією, яка застосовується господарським судом незалежно від того, чи заявлялося відповідне клопотання заінтересованою стороною. У такому застосуванні суду слід виходити з широкого розуміння даної норми, маючи на увазі, що передбачені нею наслідки можуть наставати і в разі неправомірної бездіяльності винної особи, яка не вжила заходів до поновлення порушених нею прав і законних інтересів іншої особи (зокрема, ухилялася від задоволення її заснованих на законі вимог), що змусило останню звернутися за судовим захистом.

Враховуючи вищенаведене, місцевим господарським судом правомірно розподілені судові витрати зі сплати судового збору.

Згідно п. 4 частини третьої статті 129 Конституції України та ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Інші твердження апелянта/відповідача-1, які викладені в апеляційній скарзі, до уваги не приймаються, оскільки вони не доведені належними та допустимими доказами та спростовуються матеріалами даної справи.

Згідно ст. 32 ГПК України, доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Відповідно до ст. 33 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог і заперечень, належними та допустимими доказами (ст. 34 ГПК України).

Згідно із ч. ч. 1, 2 ст. 43 ГПК України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Враховуючи вищенаведене в сукупності, дослідивши всі обставини, що мають значення для вирішення спору по суті в їх сукупності, колегія суддів приходить до висновку, апеляційну скаргу апелянта/відповідача-1 залишити без задоволення, рішення Господарського суду Львівської області від 29.08.2016 р. у справі № 914/1758/16 - без змін.

Судовий збір за перегляд судового рішення в апеляційному порядку покласти на апелянта/відповідача-1.

Керуючись ст. ст. 4-3, 22, 32-34, 43, 99, 101, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, Львівський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Рішення Господарського суду Львівської області від 29 серпня 2016 року у справі № 914/1758/16 - залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

2. Витрати зі сплати судового збору за перегляд рішення місцевого суду в апеляційному порядку покласти на апелянта/відповідача-1.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку.

4. Матеріали справи повернути в Господарський суд Львівської області.

Головуючий суддя Л.С.Данко

Суддя Н.А.Галушко

Суддя Г.В.Орищин

26.04.2017 р. оголошено вступну і резолютивну часини постанови. Повний текст постанови складено та підписано - 04.05.2017 р.