Ухвала суду № 66316947, 27.04.2017, Апеляційний суд Хмельницької області

копія

Провадження № 11-кп/792/252/17

Справа № 686/3538/16-к Головуюча в 1-й інстанції Лунь Р. В.

Категорія: ч.1 ст.187, ч.3 ст.186, ч.2 ст.186,

ч.3 ст.185, ч.2 ст.185 КК України КК України Доповідач Бережний С. Д.

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 квітня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Хмельницької області у складі:

головуючого судді Бережного С.Д.,

суддів Барчука В.М., Кулеші Л.М.,

з участю секретаря Бондара О.В.,

прокурора Павлишина В.І.,

захисника ОСОБА_1,

обвинуваченого ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Хмельницькому кримінальне провадження внесене до ЄРДР за № 12015240010001544 від 26.03.2015 року, за апеляційною скаргою прокурора на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 02 лютого 2017 року,-

в с т а н о в и л а:

Вироком Хмельницького міськрайонного суду від 02 лютого 2017 року

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та мешканця ІНФОРМАЦІЯ_2, зареєстрованого в ІНФОРМАЦІЯ_3, громадянина України, не працюючого, не одруженого, раніше судимого:

- 13.05.1997 Тернопільським міським судом за ст.ст.144 ч.2, 141 ч.2, 89 ч.1 на 3 роки позбавлення волі з відстрочкою виконання вироку на підставі ст.46-1КК Українина 2 роки;

- 31.01.2000 Тернопільським міським судом за ст.ст.140 ч.3, 17, 140 ч.3, 145 ч.1, 206 ч.2, 42, 43КК Українина 7 років позбавлення волі;

- 03.06.2009 Погребищенським районним судом Вінницької області за ч.1 ст.309, ч.2 ст.307, ст.70 КК Українина 5 років позбавлення волі;

- 13.10.2009 Ленінським районним судом міста Вінниці за ч.2 ст.186, ч.4 ст.70 КК Українина 6 років позбавлення волі;

визнано невинуватим у пред'явленому обвинуваченні за ч.1 ст.187, ч.3 ст.186, ч.2 ст.186, ч.3 ст.185, ч.2 ст.185 КК Українита виправдано у зв'язку з недоведеністю у вчиненні даних кримінальних правопорушень. Звільнено ОСОБА_2 з-під варти в залі суду.

Запобіжний захід ОСОБА_2 до вступу вироку в законну силу змінено на особисте зобов'язання. Покладено обовязки з'являтися за кожною вимогою до суду, не відлучатись з місця проживання без дозволу суду, повідомляти суд про зміну свого місця проживання.

Цивільні позови ТОВ "Зарічанка" та потерпілої ОСОБА_3 залишено без розгляду.

Доля речових доказів вирішена у відповідності до вимог ст.100 КПК України.

ОСОБА_2 відданий до суду за обвинуваченням в тому, що 09 вересня 2015 року, близько 11 години, перебуваючи в будинку 17 на вул.. М.Трембовецької у м. Хмельницькому, де у нього виник умисел на заволодіння майном, напав на потерпілу ОСОБА_4, штовхнув її на ліжко, зв'язав руки та відкрито, повторно викрав належні їй медаль "65 лет ОСОБА_5 в Великой Отечественной войне", вартістю 80 грн., ікону "Казанської Божої матері", вартістю 5000 грн., мобільний телефон "Nokia 1280" ІМЕІ 354308047786450, вартістю 250 грн.

Його дії за цим епізодом кваліфіковані за ч.3ст.186 КК Українияк відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров'я потерпілого, поєднаний з проникненням в житло, вчинений повторно.

ОСОБА_2обвинувачувався також у вчиненні:

-розбою стосовно ОСОБА_6 03 травня 2015 року і його дії за цим епізодом кваліфіковані за ч.1ст.187 КК України;

-повторних грабежів, поєднаних із насильством, що не є небезпечним для життя та здоров'я особи, стосовно ОСОБА_7 21 березня 2015 року, ОСОБА_8 19 травня 2015 року, ОСОБА_9 20 травня 2015 року, ОСОБА_10 11 червня 2015 року, ОСОБА_11 01 серпня 2015 року, ОСОБА_5 10 жовтня 2015 року і його дії за цими епізодами кваліфіковані за ч.2ст.186 КК України;

- повторних крадіжок, поєднаних із проникненням в житло та інше сховище, у ОСОБА_12 30 червня 2015 року, ОСОБА_13 15 липня 2015 року, ОСОБА_14 25 липня 2015 року, ОСОБА_15 05 серпня 2015 року, ОСОБА_16 12 серпня 2015 року, ОСОБА_17 13 серпня 2015 року, ОСОБА_18 та ОСОБА_19 22 серпня 2015 року, ОСОБА_20 23 серпня 2015 року і його дії за цими епізодами кваліфіковані за ч.3ст.185 КК України;

- повторних крадіжок у ТОВ "Зарічанка" 25 березня 2015 року, ОСОБА_21 28 березня 2015 року, ОСОБА_22 06 червня 2015 року, ОСОБА_23 13 червня 2015 року, ОСОБА_24 08 липня 2015 року, ОСОБА_25 19 липня 2015 року, ОСОБА_26 25 липня 2015 року, ОСОБА_27 26 липня 2015 року, ОСОБА_28 30 липня 2015 року, ОСОБА_29 07 серпня 2015 року, ОСОБА_30 11 серпня 2015 року, ОСОБА_31 02 вересня 2015 року, ОСОБА_3 30 вересня 2015 року, ОСОБА_32 03 листопада 2015 року, ОСОБА_33 06 листопада 2015 року і його дії за цими епізодами кваліфіковані за ч.2ст.185 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати у звязку неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_2 винуватим та призначити покарання за ч.2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, за ч.3 ст. 185 КК України - 4 років позбавлення волі, за ч.2 ст. 186 КК України - 5 років позбавлення волі, за ч.3 ст. 186 КК України - 7 років позбавлення волі, за ч.1 ст. 187 КК України - 4 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання у виді 7 років позбавлення волі. Повторно допитати обвинуваченого ОСОБА_2, потерпілих ОСОБА_9, ОСОБА_15, ОСОБА_22, ОСОБА_33, ОСОБА_21, ОСОБА_20, ОСОБА_18, ОСОБА_25, ОСОБА_10,ОСОБА_32, ОСОБА_34, ОСОБА_5, ОСОБА_27, ОСОБА_31, ОСОБА_35, ОСОБА_8, ОСОБА_16, ОСОБА_36, ОСОБА_6, ОСОБА_37, ОСОБА_4 та дослідити письмові докази: протокол обшуку від 18.11.2016, протокол предявлення особи для впізнання від 19.11.2016, протокол проведення слідчого експерименту з відповідним відеозаписом від 15.12.2016, диск з допитом потерпілої ОСОБА_4 в порядку ст.. 225 КПК України від 29.01.2016. Крім того, дослідити журнали та диск із звукозаписами судових засідань, в тому числі за 04.03.2016, 25.07.2016, 11.01.2017 та 01.02.2017 року.

Вказує, що судом першої інстанції в судовому засіданні від 04.03.2016 ухвалено повний порядок дослідження доказів по даному кримінальному провадження та задоволено клопотання прокурора про виклик в судове засідання і допит свідків ОСОБА_38, ОСОБА_39, ОСОБА_40, ОСОБА_41, ОСОБА_42. Проте, в супереч цьому та з порушенням норм кримінального процесуального Закону судом не допитано усіх свідків, потерпілих, не зясовано позицію потерпілих щодо заявлених цивільних позовів до ОСОБА_2, а також їхня думка щодо призначення міри покарання обвинуваченому. Також, судом не взято до уваги протокол предявлення особи для впізнання від 19.11.2015, проведений згідно вимог ст.ст. 228, 231 КПК України, відповідно до якого потерпіла ОСОБА_4 впізнала ОСОБА_2 як особу яка 09.09.2015 відносно неї вчинила грабіж. Крім того, судом безпідставно не взято до уваги покази потерпілої ОСОБА_4, надані нею на допиті та в судовому засіданні від 25.07.2016 року, під час якого вона впізнала ОСОБА_2 як особу, яка пограбувала її та нанесла тілесні ушкодження. Судом безпідставно не взято до уваги покази свідка ОСОБА_43, яка 09.09.2015 проходячи повз домогосподарство потерпілої ОСОБА_4 помітила невідомого чоловіка, який ховав своє обличчя під капюшоном кофти та мав при собі темно зелений рюкзак. В подальшому, даний рюкзак був добровільно виданий цивільною дружиною ОСОБА_2 - ОСОБА_44 та 23.11.2015 визнаний речовим доказом у кримінальному провадженні. Судом не взято до уваги протокол обшуку від 18.11.2015, під час якого було виявлено та вилучено дві сім-картки мобільного оператора ПрАТ «Київстар» за № НОМЕР_1, які використовувалися в мобільному телефоні потерпілої Григель-Є.С. (емеі 354308047786450) 09.09.2015. Крім того, судом безпідставно визнано не допустимим протокол слідчого експерименту від 15.12.2016, під час якого ОСОБА_2 чітко відтворював обстановку та механізм вчинення ним крадіжок, спосіб проникнення у квартири потерпілих та місце розташування викрадених ним речей, що відповідає протоколам допитів потерпілих. Оскільки старшим слідчим СВ Хмельницького ВП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_45 15.12.2015 було залучено захисника - адвоката ОСОБА_1, який після проведення слідчого експерименту разом з усіма учасниками, які брали у ньому участь підписався в протоколі. Вказує, що у постановленому вироку не враховано, що ОСОБА_2 не надано будь-якого підтверджуючого документу про звернення до правоохоронних органів з приводу застосування до нього фізичного та психологічного тиску працівниками поліції та не надано будь яких підтверджуючих документів про нанесення йому тілесних ушкоджень. Звертає увагу на те що судом першої інстанції всупереч вимогам порушення п.1 ч. 4 ст. 374 КПК України, в резолютивній частині вироку не зазначено підстави виправдання ОСОБА_2, передбачені ч. 1 ст. 373 КПК України.

В заперечені на апеляційну скаргу прокурора, захисник адвокат ОСОБА_1 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_2 просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок без змін. Відмовити прокурору у задоволенні клопотання про повторне дослідження доказів, а саме допит потерпілих та дослідження протоколу обшуку від 18.11.2016, протоколу предявлення особи для впізнання від 19.11.2015, протоколу проведення слідчого експерименту від 15.12.2015, диску допиту потерпілої ОСОБА_4 в порядку ст.. 225 КПК України, дослідження звукозаписів судових засідань від 04.03.2016, 25.07.2017 та 01.02.2017 року. Оскільки це призведе до порушення меж апеляційного перегляду, передбачених ст.. 404 КК України. Доводи апеляційної скарги прокурора є необґрунтованими і зводяться до перекручування фактів, які були встановлені та дослідженні судом першої інстанції.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, прокурора який частково підтримав апеляційну скаргу в частині скасування вироку у звязку з істотним порушенням вимог КПК і просив призначити новий розгляд в суді першої інстанції, пояснення обвинуваченого ОСОБА_2 та його захисника адвоката ОСОБА_1 на підтримку поданого ними заперечення проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали справи та оговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, вона підлягає частковому задоволенню за таких підстав.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченого КПК України.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Цих вимог кримінально - процесуального закону не було дотримано судом першої інстанції.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що судом першої істанції в судовому засіданні, яке відбулося 4 березня 2016 року прийнято рішення про повний порядок дослідження доказів по даному кримінальному провадженню. 11 січня 2017 року задоволено клопотання прокурора про виклик в судове засідання та допит свідків ОСОБА_38, ОСОБА_39, ОСОБА_40, ОСОБА_41, ОСОБА_42, ОСОБА_46, ОСОБА_47, ОСОБА_48. Проте, ухвалюючи виправдувальний вирок, судом даних свідків допитано не було.

Аналізуючи матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції виправдав ОСОБА_2 за ч.1 ст.187, ч.3 ст.186, ч.2 ст.186, ч.3 ст.185, ч.2 ст.185 КК України у зв'язку з недоведеністю у вчиненні даних кримінальних правопорушень,.

Проте в судовому засіданні потерпілі ОСОБА_9, ОСОБА_15, ОСОБА_22, ОСОБА_33, ОСОБА_21, ОСОБА_20, ОСОБА_18, ОСОБА_25, ОСОБА_10, ОСОБА_32, ОСОБА_11, ОСОБА_5, ОСОБА_27, ОСОБА_31, ОСОБА_35, ОСОБА_8, ОСОБА_16, ОСОБА_36, ОСОБА_6, ОСОБА_37 допитані не були.

Не були повідомлені про розгляд справи в суді потерпілі ОСОБА_14, ОСОБА_49, ОСОБА_50, ОСОБА_23, ОСОБА_24, ОСОБА_26, ОСОБА_28, ОСОБА_29, ОСОБА_51

Ці обставини свідчать, що судом першої інстанції допущено неповноту судового розгляду.

Згідно ч.1 ст. 410 КПК України неповним визнається судових розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, зясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення. Зокрема місцевим судом допитано лише частину свідків по кримінальному провадженню, залишивши при цьому поза увагою свідків, які на думку обвинувачення підтверджують вину ОСОБА_2 у вчиненні інкримінованих злочинів.

У відповідності до ч. 2ст. 314 КПК Українипідготовче судове засідання відбувається за участю прокурора, обвинуваченого, захисника, потерпілого, його представника та законного представника, цивільного позивача, його представника та законного представника, цивільного відповідача та його представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, згідно з правилами, передбаченими цим Кодексом для судового розгляду.

Однак в порушення вказаної норми підготовче судове засідання, яке відбулося 04 березня 2016 року, було проведено за відсутності більшості потерпілих, та в подальшому при розгляді даного кримінального провадження такі потерпілі, як ОСОБА_14, ОСОБА_49, ОСОБА_50, ОСОБА_23, ОСОБА_24, ОСОБА_26, ОСОБА_28, ОСОБА_29, ОСОБА_51 про день і час розгляду кримінального провадження не були повідомлені взагалі.

Відповідно до приписів ст. 325 КПК України, якщо в судове засідання не прибув за викликом потерпілий, який належним чином повідомлений про дату, час і місце судового засідання, суд, заслухавши думку учасників судового провадження, залежно від того, чи можливо за його відсутності зясувати всі обставини під час судового розгляду, вирішує питання про проведення судового розгляду без потерпілого або про відкладення судового розгляду. Суд має право накласти грошове стягнення на потерпілого у випадках та порядку, передбачених главою 12 цього Кодексу.

Проте, в порушення вказаних вимог закону, місцевим судом не було вчинено дій для забезпечення явки потерпілих в судові засідання, що призвело до обмеження їх прав, передбачених ст.56 КПК України та призвело до передчасного висновку про невинуватість обвинуваченого в інкримінованих йому злочинах.

Відповідно до вимог п.5 ч.2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь - якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

Ці вимоги кримінально - процесуального закону не були дотримані 0судом при розгляді кримінального провадження.

За таких обставин вирок суду не може залишатись в силі і підлягає скасуванню з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

На підставі ст. 415 КПК України колегія суддів призначає новий розгляд у суді першої інстанції.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора задоволити частково.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 02 лютого 2017 року стосовно ОСОБА_2 скасувати і призначити новий розгляд у Хмельницькому міськрайонному суді Хмельницької області.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий /підпис/

Судді /підписи/

Згідно з оригіналом:

Суддя апеляційного суду

Хмельницької області ОСОБА_52