Ухвала суду № 66309937, 03.05.2017, Апеляційний суд Миколаївської області

Справа №489/5992/13-к 03.05.2017

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

3травня 2017 року м. Миколаїв

Апеляційний суд Миколаївської області у складі:

головуючого Куценко О.В.,

суддів Рудяка А.В., Чебанової-Губаревої Н.В.

за участю секретарів Чоботаренко Т.І., Алексишинця М.П.

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за №12013160080000049 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_1 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_2 на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 27 квітня 2016 року, стосовно

ОСОБА_2, 1967 року квітня місяця 05 дня народження, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянин України, ІНФОРМАЦІЯ_2, працюючого начальником управління Укртрансінспекції у Миколаївській області, зареєстрованого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_3, фактично проживаючого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_4

-обвинуваченого за ч. 3 ст. 368 КК України (в редакції Закону, яка діяла до 18 травня 2013 р.).

Учасники судового провадження:

прокурор Кременцов А.В.

обвинувачений ОСОБА_2

захисники ОСОБА_1, ОСОБА_3

представник потерпілого ОСОБА_4

встановив:

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_1 просить вирок Ленінського районного суду м. Миколаєві від 16.07.2015р. суду стосовно ОСОБА_2 скасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.

Короткий зміст вироку.

Вироком суду ОСОБА_2 визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України (в редакції Закону, яка діяла до 18 травня 2013 р.) та призначено покарання у виді пяти років позбавлення волі з позбавленням права обіймати керівні посади в державних органах та установах строком на два роки, з конфіскацією ? частини майна, яке є його власністю.

Строк покарання рахувати з моменту затримання.

Зараховано в строк відбування покарання термін тримання під вартою з 16 травня 2013 року по 20 травня 2013 року, згідно ст. 72 КК України з розрахунку один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_1 вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування норм кримінального процесуального закону.

Так, посилається, що підготовче засідання було проведено з порушенням норм ст. 314 КПК України, а саме без потерпілого ОСОБА_5 З цієї причини представник потерпілого ОСОБА_5 адвокат ОСОБА_6 заявив відвід судді Олефіру М.В. Але судом першої інстанції не розглянуто заяву представника потерпілого про відвід головуючому по кримінальному провадженню, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Зазначає, що головуючий по справі суддя Олефір М.В. при розгляді справи був упереджений, про це свідчить той факт, що ще до дослідження доказів в порядку, передбаченому ст. 358 КПК України, суддя вже знав про зміст всіх доказів, які знаходились в матеріалах провадження.

Вказує, що суд без дотримання принципу об'єктивності та неупередженості, будучи попередньо ознайомлений з матеріалами справи, сам приймав рішення які документи слід оголошувати та досліджувати.

Звертає увагу, що вирок суду ґрунтується лише на показах потерпілого, а в мотивувальній частині вироку не зазначено формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, тобто не зазначено за виконання чи невиконання в інтересах ОСОБА_5 яких саме дій ОСОБА_2 якби отримував хабарі від ОСОБА_5. В матеріалах відсутні будь які докази того, що ОСОБА_2 впливав, або був в змозі впливати на результати перевірок ФОП ОСОБА_5, або іншим чином мав змогу перешкоджати підприємницької діяльності ФОП ОСОБА_5.

Апелянт зазначає, що обставини проведення перевірки ФОП ОСОБА_5 в лютому 2013 року та складання акту про Результати перевірки не підтверджено жодним дослідженим під час судового розгляду доказом, а тому вважає, що суд не мав можливості за своїм внутрішнім переконанням, оцінити доказ проведення перевірки та складання з цього приводу акту, з точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення, як того вимагає ст.94 КПК України, в зв'язку з відсутністю таких доказів. Так вказує, що жодний належний доказ існування плану перевірок, завдання на проведення перевірки, та акту перевірки №000713 в матеріалах провадження відсутні. Зауважує, що в судовому засіданні докази проведення зазначеної позапланової перевірки не досліджувалися.

Вважає висновки експертів № 894 від 06 липня 2013 року та за № 35 від 08 липня 2013 року неналежними та недопустимими доказами, у звязку з тим, що освідування особи та отримання результатів освідування, які були надані експерту для проведення експертизи, були проведені з суттєвим порушенням слідчим норм КПК, про що захистом було зазначено в судовому засіданні, але в порушення вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України суд в вироку не зазначив мотиви не врахування доводів позиції захисту. Крім того, апелянт зазначає, що експертом в порушення Закону України «Про судову експертизу» при проведенні експертизи були використані методики які не входять до «Реєстру методик проведення судових експертиз». Також, зазначає, що при проведенні експертизи № 35 від 8 липня 2013 року, експерт із призначених на експертизу грошових коштів у кількості 40 банкноти, експерт дослідив тільки одну банкноту. Тому апелянт вважає дані докази неналежними та недопустимими.

Зазначає, що серед доказів про винуватість ОСОБА_2 суд зазначив заяву ОСОБА_5 до СБУ від 14.03.2013р. та протокол від 18.03.2013р. прийняття заяви від ОСОБА_5 про скоєння злочину, складеного слідчим УМВС, але в матеріалах провадження відсутній будь-який документ про направлення зазначеної заяви з СБУ до УМВС.

Вказує, що слідчий суддя надав дозвіл на проведення обшуку у нежитлових приміщеннях, розташованих за адресою: м. Миколаїв, вул.Будівельників, 15-а, які знаходяться у користуванні Управління Державної інспекції України з безпеки на наземному транспорті Миколаївської області, але обшук був фактично проведений у приміщенні, а саме на сходовій площадці 4 поверху будівлі №15-а по вул. Будівельників в м.Миколаєві, на який дозвіл слідчим суддею не надавався. А тому, на думку апелянта протокол обшуку від 16.05.2013р. є неналежним доказом.

Апелянт висловлює сумніви й щодо належності та допустимості дослідженого в судовому засіданні протоколів контролю за скоєнням злочину від 25.04.2013р. та 20.05.2013р., оскільки вони мають ряд порушень ст. 271 КПК України, яка регламентує порядок контролю за скоєнням злочину.

Зауважує, що залишилося недослідженим питання походження грошових коштів, які використовувалися правоохоронними органами для проведення НСРД «Контроль за скоєнням злочину» та які передавалися правоохоронцями ОСОБА_5, але не зважаючи на це, в вироку суд зазначив, що речові докази 45 банкнот номіналом 100 грн., що зберігаються в камері сховища Миколаївської філії «Брокбізнесбанк», - передати УСБУ в Миколаївській області для подальшого використання в оперативних цілях, при цьому в описовій частині вироку суд не зазначив, про походження коштів.

Звертає увагу що під час розгляду кримінального провадження за клопотанням сторони захисту, прокурором надано до суду якби оригінал носія інформації, а саме флеш накопичувач, який досліджено в судовому засіданні та встановлено невідповідність аудіо, відео записів протоколу НСРД. Допитаний в судовому засіданні керівник технічного відділу УСБУ пояснив, що при проведенні фіксування НСРД використовувалася різна спеціальна техніка, в тому числі й техніка яка не має окремого носія інформації, та запис здійснюється на власну пам'ять. Але в зв'язку з тривалим часом, файли на власній пам'яті не збереглися. З матеріалів провадження, в тому числі з матеріалів НСРД, жодним чином не вбачається, що наданий прокурором флеш накопичувач є оригіналом запису. Про використання зазначеного флеш накопичувача жодним чином не згадується в матеріалах провадження. Більш того відсутній будь-який процесуальний документ, який би підтверджував, що саме з цього флеш накопичувача проводилося копіювання на носій інформації DVD-R BENQ від 30.05.2013р.

Крім того, апелянт зазначає, що суд не вірно погодився з кваліфікацією, яка викладено в обвинувальному акті, а саме з фразою « поєднане з вимаганням хабара». Вказує, що під вимаганням визнається вимагання службовою особою хабара з погрозою вчинення або не вчинення з використанням влади чи службового становища дій, які можуть завдати шкоди правам чи законним інтересам того, хто дає хабара, або умисне створення службовою особою умов, за яких особа вимушена дати хабара з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів. Робить висновок, що при вирішенні питання, щодо проведення позитивної перевірки ОСОБА_2 та Погребним, хабародавець ОСОБА_5 був зацікавлений у неправомірній поведінці зазначених посадових осіб. ОСОБА_5 було вигідно, щоб при повторній перевірці не було зауважень до нього, при тому, що дійсно є порушення вимог законодавства при здійсненні перевезень громадян, тому, на думку апелянта, в даному випадку кваліфікаційна ознака «Вимагання» є помилковою.

Вважає, що відносно обвинуваченого ОСОБА_2 суд першої інстанції повинен був ухвалити виправдувальний вирок, оскільки при прийнятті рішення суд повинен був врахувати практику Європейського суду з прав людини, який в своїх рішеннях встановлював наявність порушення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, коли в процесі отримання доказів обмежувались права і свободи, гарантовані Конвенцією, зокрема ст. 6 «Право на справедливий суд».

Захист прийшов до висновку, що в даному кримінальному провадженні, при отриманні доказів обвинувачення, обмежувались права і свободи ОСОБА_2, гарантовані ст.6 Конвенції «Право на справедливий суд».

Вказує, що в судовому засіданні допитано потерпілого ОСОБА_5, який на думку сторони захисту спростував все наведене в обвинувальному акті та неодноразово підтвердив наявність факту провокації злочину з боку правоохоронних органів. Покази ОСОБА_5 узгоджуються з дослідженими в судовому засіданні доказами, серед яких відсутні: будь-які НСРД, в тому числі й зняття інформації з транспортних те комунікаційних мереж, які б підтверджували факт спілкування ОСОБА_5 та ОСОБА_2 з приводу призначення дат та місця зустрічей, строків надання коштів та їх розмір; про використання правоохоронцями оперативних коштів, свідчить той факт, що в матеріалах відсутні заяви від ОСОБА_5 про надання ним власних коштів для документування протиправної діяльності ОСОБА_2

За такого, сторона захисту вважає, що в даному кримінальному провадженні обвинуваченням не доведено, що мало місце спостереження правоохоронних органів за вчиненням злочину в пасивній формі, а не створення умов для його вчинення, підбурювання до його вчинення. Навпаки, матеріали кримінального провадження свідчать, що ОСОБА_5 діяв за вказівками працівників оперативних підрозділів, які скеровували його дії, під їх контролем, забезпечувався технічними засобами, що дає змогу дійти висновку про те, що велось не спостереження за вчиненням злочину та фіксування його результатів, а створювались умови для його вчинення.

Крім цього, апелянт зауважує, що суд в порушення вимог ч. 2 ст. 374 КПК України у вступній частині вироку не зазначив найменування (номеру) кримінального провадження, тобто номеру за ЄРДР та в резолютивній частині не зазначив в якій редакції застосовано Закон про кримінальну відповідальність.

Обставини встановлені судом першої інстанції.

За вироком суду, згідно наказу № 298-УП/14 від 27.08.2012 р. Державної інспекції України з безпеки на наземному транспорті ОСОБА_2 призначено начальником Державної інспекції України з безпеки на наземному транспорті в Миколаївській області (далі управління Укртрансінспекції у Миколаївській області).

Обіймаючи постійно вищевказану посаду, повязану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, ОСОБА_2 являється службовою особою, яка займає відповідальне становище, передбачене приміткою 2 до ст. 368 КК України.

В період з 22.02.2013 р. по 25.02.2013 р. працівниками управління Укртрансінспекції у Миколаївській області згідно з планом здійснення державного контролю за місцезнаходженням субєкта господарювання на перший квартал 2013 року, затвердженим наказом Укртрансінспекції України № 219 від 26.12.2012 р., на підставі завдання на перевірку № 011097 від 15.02.2013 р., було проведено планову перевірку дотримання субєктом господарювання вимог законодавства про автомобільний транспорт за місцезнаходженням фізичної особи-підприємця ОСОБА_5

За результатами перевірки, був складений акт № 000713, відповідно до якого під час проведення перевірки в діяльності ФОП ОСОБА_5 виявлені порушення, що безпосередньо впливають на безпеку автомобільних перевезень.

Будучи обізнаним про даний факт та враховуючи, що за результатами виявлених порушень Укртрансінспекцією України буде призначено проведення позапланової перевірки додержання ФОП ОСОБА_5 ліцензійних умов провадження господарської діяльності з надання послуг з перевезення пасажирів і вантажів автомобільним транспортом, у ОСОБА_2 виник злочинний умисел на систематичне щомісячне одержання з метою збагачення хабарів від ФОП ОСОБА_5 за проведення працівниками управління Укртрансінспекції в Миколаївській області, які знаходяться в його підпорядкуванні, позапланової перевірки додержання ліцензійних умов без виявлення порушень, які б могли стати підставою для скасування ліцензії, а також за проведення в подальшому планових перевірок без виявлення порушень та не перешкоджання діяльності з надання послуг з перевезення пасажирів і вантажів автомобільним транспортом.

Реалізуючи свій злочинний умисел, в перших числах березня 2013 року, точної дати слідством не встановлено, ОСОБА_2 повідомив ОСОБА_5, щоб той зявився до нього для обговорення результатів вищевказаної планової перевірки.

12.03.2013 р. в приміщені управління Укртрансінспекції у Миколаївській області за адресою: м. Миколаїв, вул. Будівельників, 15-а ОСОБА_2, посилаючись на негативні результати планової перевірки дотримання ОСОБА_5 вимог законодавства про автомобільний транспорт, повідомив останнього про те, що за результатами виявлених порушень Укртрансінспекцією України буде призначено проведення позапланової перевірки додержання ФОП ОСОБА_5 ліцензійних умов провадження господарської діяльності з надання послуг з перевезення пасажирів і вантажів автомобільним транспортом.

Разом з цим, у вказаний час у вказаному місці, ОСОБА_2, діючи умисно, з корисливих мотивів, шляхом використання влади та свого службового становища, будучи службовою особою, що займає відповідальне становище, всупереч інтересам служби повідомив ОСОБА_5, що за проведення працівниками управління Укртрансінспекції в Миколаївській області, які знаходяться в його підпорядкуванні, позапланової перевірки додержання ліцензійних умов без виявлення порушень, які б могли стати підставою для скасування ліцензії, а також за проведення в подальшому планових перевірок без виявлення порушень та не перешкоджання діяльності з надання послуг з перевезення пасажирів і вантажів автомобільним транспортом останньому необхідно систематично, щомісяця поточного року сплачувати йому хабарі в розмірі 2 000 гривень, а за період січня-березня поточного року - передати хабар в сумі 6000 грн.

При цьому, ОСОБА_2 наголосив, що тільки в разі безумовної сплати щомісячно вказаної суми грошових коштів буде проведено зазначені перевірки без виявлення порушень та він не буде перешкоджати ОСОБА_5 здійснювати діяльність з надання послуг з перевезення пасажирів і вантажів автомобільним транспортом.

Таким чином, ОСОБА_2, зловживаючи своїм службовим становищем, створив умови, за яких ОСОБА_5 був вимушений погодитися дати хабар з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.

04.04.2013 р. ОСОБА_2 попросив свого знайомого ОСОБА_7 одержати від ОСОБА_5 кошти, які будуть передаватися та в подальшому передати йому.

В цей же день, на перехресті пр. Жовтневий та вул. Чигрина в м. Миколаєві ОСОБА_5, виконуючи вимогу ОСОБА_2 та діючи під контролем правоохоронних органів, передав ОСОБА_7 для передачі ОСОБА_2 частку хабара в сумі 4 000 гривень. В подальшому, біля будинку № 2/4 по вул. 2 Повздовжній у м. Миколаєві ОСОБА_7 передав вказані кошти ОСОБА_2, які останній одержав як хабар, поєднуючи свої дії з вимаганням хабара, за виконання в інтересах ОСОБА_5 дій з використанням наданої йому влади та службового становища, а саме за проведення позапланової перевірки додержання ліцензійних умов без виявлення порушень, які б могли стати підставою для скасування ліцензії, а також за проведення в подальшому планових перевірок без виявлення порушень та не перешкоджання діяльності з надання послуг з перевезення пасажирів і вантажів автомобільним транспортом.

Крім цього, 24.04.2013 р. близько 13.00 год. біля приміщення управління Укртрансінспекції у Миколаївській області за адресою: м. Миколаїв, вул. Будівельників, 15-а у салоні автомобілю «Shevrolet Captiva», реєстраційний номер НОМЕР_1 ОСОБА_5, діючи під контролем правоохоронних органів, передав, а ОСОБА_2, продовжуючи свою злочинну діяльність, одержав хабар у розмірі 2 000 гривень, поєднуючи свої дії з вимаганням хабара, за виконання в інтересах ОСОБА_5 дій, а саме за проведену позапланову перевірку додержання ліцензійних умов без виявлення порушень, які б могли стати підставою для скасування ліцензії, а також за проведення в подальшому планових перевірок без виявлення порушень та не перешкоджання діяльності з надання послуг з перевезення пасажирів і вантажів автомобільним транспортом.

Крім цього, 16.05.2013 р. близько 12:50 год. у приміщенні управління Укртрансінспекції у Миколаївській області за адресою: м. Миколаїв, вул. Будівельників, 15-а, ОСОБА_5, діючи під контролем правоохоронних органів, передав, а ОСОБА_2, продовжуючи свою злочинну діяльність, одержав хабар у розмірі 4 000 гривень, поєднуючи свої дії з вимаганням хабара, за виконання в інтересах ОСОБА_5 дій, а саме за проведення в подальшому планових перевірок без виявлення порушень та не перешкоджання діяльності з надання послуг з перевезення пасажирів і вантажів автомобільним транспортом.

Одразу після одержання хабара ОСОБА_2 був затриманий працівниками правоохоронних органів, які в приміщені управління Укртрансінспекції у Миколаївській області за адресою: м. Миколаїв, вул. Будівельників, 15-а вилучили грошові кошти, отримані ним в якості хабара від ОСОБА_5

Дії ОСОБА_2 судом кваліфіковані за ч. 3 ст. 368 КК України (в редакції Закону, що діяла до 18 травня 2013 року), тобто одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, хабара за виконання в інтересах того, хто дає хабара дії з використанням наданої їй влади та службового становища, поєднане з вимаганням хабара.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_2 та його захисників ОСОБА_1, ОСОБА_3 на підтримку апеляційної скарги, думку представника потерпілого адвоката ОСОБА_4, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, прокурора Кременцова А.В. про законність та обґрунтованість вироку суду, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_1 не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Винуватість обвинуваченого в інкримінованому йому злочині підтверджується дослідженими судом та наведеними у вироку доказами.

А саме : показаннями потерпілого ОСОБА_5, який суду пояснив, що він є приватним підприємцем та з 2002 року здійснює діяльність з надання послуг з перевезення пасажирів і вантажів автомобільним транспортом. Він знайомий з ОСОБА_2, який працював начальником управління Укртрансінспекції у Миколаївській області, періодично сплачував ОСОБА_2 по 1000 грн. за те, щоб останній не перешкоджав йому у здійсненні підприємницької діяльності.

В лютому 2013 р. у нього була перевірка ліцензії та був складений акт. Були виявлені незначні порушення, які на даний час вже усунені. Потім його викликав ОСОБА_2 в приміщення управління Укртансінспекції у Миколаївській області, де розповів йому про недоліки, та запропонував, щоб його не позбавили ліцензії він повинен щомісяця сплачувати по 2000грн, на що він погодився. Після розмови з ОСОБА_8 він звернувся до працівників міліції з заявою про вимагання в нього хабара. Працівники правоохоронних органів помітили кошти в сумі 4000грн та видали йому для передачі ОСОБА_2 в якості хабара. Коли він був з ОСОБА_8 у бані, останній сказав йому, щоб він передав йому гроші через знайомого ОСОБА_7 Так, 04.04.2013р. він передав ОСОБА_7 для ОСОБА_2 4000 грн. хабара.

Після цього, 24.04.2013р. біля приміщення управління Укртрансінспекції у Миколаївській області, у салоні автомобілю ОСОБА_2 він знову передав останньому гроші в сумі 2 000 гривень в якості хабара. На що витрачалися гроші, які він передавав ОСОБА_2 він не знає.

16 травня 2013 року він приїхав до ОСОБА_2 на роботу та в приміщенні управління Укртрансінспекції у Миколаївській області, на першому поверсі, передав ОСОБА_2 іще 4000 грн., які поклав до кишені брюк останнього.

Доводи сторони захисту про те, що вирок суду ґрунтується лише на показах потерпілого, а мотивувальна частина вироку не відповідає вимогам ст. 374 КПК України є безпідставними.

Дослідивши, всі надані як стороною обвинувачення так і стороною захисту докази, суд першої інстанції прийняв законне та обґрунтоване рішення, на підставі обєктивно зясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Суд першої інстанції обґрунтовано прийняв до уваги та послався у вироку на підтвердження вини ОСОБА_2 на покази потерпілого ОСОБА_5. Оскільки, його покази щодо обставин вимагання в нього обвинуваченим хабара та обставин передачі ОСОБА_2 потерпілим 04.04, 24.04 та 16.05.2013 року як особисто так і через інших осіб грошових коштів в якості хабара, підтверджуються іншими дослідженими судом та наведеними у вироку доказами.

Так, покази ОСОБА_5 щодо обставин передачі ним в квітні 2013 року 4000 грн. хабара ОСОБА_2 підтверджуються показами свідка ОСОБА_7 , який в судовому засіданні показав, що він працював директором транспортної компанії, яка займається вантажними перевозками. Він знає ОСОБА_2, який в 2013р. працював начальником управління Укртрансінспекції у Миколаївській області. З ОСОБА_5 у нього дружні стосунки. Йому відомо, що у ОСОБА_5 була перевірка. В квітні 2013р., коли він, ОСОБА_5 та ОСОБА_2 відпочивали в бані, останній попросив його поїхати з ОСОБА_5 та повідомив, що той передасть щось для ОСОБА_2, як він зрозумів - гроші. На що він погодився, після чого він та ОСОБА_5 поїхали на автовокзал, де останній передав йому гроші для ОСОБА_2 Потім ОСОБА_2 під'їхав до нього та забрав гроші. Йому відомо, що ОСОБА_5 давав гроші в борг ОСОБА_2 раніше 2013р., та той повернув його через неділю.

А також заявою ОСОБА_5 та протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 18.03.2013р., згідно якого ОСОБА_5 повідомив, що 12.03.2013р. ОСОБА_2, займаючи посаду начальника управління Державної інспекції України з безпеки на наземному транспорті у Миколаївській області, за попередньою змовою з ОСОБА_9, який займає посаду заступника начальника вказаної установи, вимагають хабар в сумі 2000 грн. за не перешкоджання законній діяльності щодо здійснення пасажирських перевезень.

Заява ОСОБА_5 про вчинене стосовно нього кримінальне правопорушення, відповідно до вимог ст. 60 КПК України, була прийнята органом державної влади, уповноваженим розпочати досудове розслідування, СУ УМВС України в Миколаївській області, про що було складено відповідний протокол, в цей же день, згідно з вимогами ст.214 КПК України, слідчим були внесені відповідні відомості до ЄРДР та розпочато розслідування. В протоколі про прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_5 своїм підписом підтвердив правильність викладених в ньому даних. А тому відсутність супровідного документа про направлення заяви ОСОБА_5 із СБУ до СУ УМВС України в Миколаївській області, на що посилається апелянт, не свідчить про незаконність даного доказу.

Протоколом про результати контролю за скоєнням злочину від 05.04.2013р., згідно якого в приміщенні адміністративної будівлі Управління Служби безпеки України в Миколаївській області гр. ОСОБА_5 вручено грошові кошти у розмірі 4000 грн., в кількості 40 купюр номінальною вартістю по 100 грн., після чого ОСОБА_5 розповів про обставини передачі ним грошових коштів в сумі 4000 грн. гр. ОСОБА_7 для подальшої їх передачі ОСОБА_2;

протоколом про результати контролю за вчиненням злочину від 25.04.2013р., згідно якого гр. ОСОБА_5 вручено грошові кошти у розмірі 2000 грн. в кількості 10 купюр номінальною вартістю по 200 грн., після чого ОСОБА_5 розповів про обставини передачі ним ОСОБА_2 у автомобілі НОМЕР_2 грошових коштів в сумі 2000 грн. за безперешкодне здійснення підприємницької діяльності. Крім цього, ОСОБА_5 повідомив, що ОСОБА_2 підтвердив факт отримання ним 4000 грн., які йому передав гр. ОСОБА_7;

протоколом про результати контролю за вчиненням злочину від 20.05.2013р., згідно якого гр. ОСОБА_5 вручено грошові кошти у розмірі 4000 грн., в кількості 40 купюр номінальною вартістю по 100 грн., які вибірково були оброблені спецзасобом, після чого ОСОБА_5 розповів про обставини передачі ним на першому поверсі Управління Державної інспекції України з безпеки на наземному транспорті у Миколаївській області ОСОБА_2 грошових коштів у розмірі 4000 грн. за безперешкодне здійснення підприємницької діяльності за квітень та травень місяць.

протоколом про результати негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-відео контролю розмов, звуків, рухів та дій від 03.06.2013р. та долученим до нього DVD-R диском, згідно якого зафіксовано розмови ОСОБА_2 з ОСОБА_5

Є вірним висновок суду щодо відповідності порядку проведення негласних слідчих дій вимогам ст. 223 КПК України, а фіксація їх ходу і результатів вимогам ст. 252 КПК України, а також про допустимість доказів, отриманих під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій в цьому кримінальному провадженні.

З протоколу обшуку вбачається, що 16.05.2013р. було проведено обшук у приміщенні Управління Державної інспекції України з безпеки на наземному транспорті у Миколаївській області за адресою: м. Миколаїв, вул. Будівельників 15-а, в ході якого на руках ОСОБА_2 виявлено сліди речовини жовтого кольору, з правого заднього карману брюк останнього вилучено 15 купюр номіналом 50 грн., на загальну суму 750 грн.; 23 купюри номіналом 100 грн. на загальну суму 2300 грн.; 1 купюра номіналом 20 грн.; 1 купюра номіналом 5 грн.; 1 купюра номіналом 2 грн., всього на загальну суму 3077 грн.; посвідчення Укртрансінспекції України з безпеки на наземному транспорті на його ім'я; з лівого заднього карману брюк ОСОБА_2 вилучено: 2 купюри номіналом 50 євро на загальну суму 100 євро; 3 купюри номіналом 100 доларів на загальну суму 300 доларів; 1 купюра номіналом 50 доларів; 6 купюр номіналом 20 доларів на загальну суму 120 доларів; 1 купюра номіналом 10 доларів, всього на загальну суму 100 євро та 480 доларів США. На сходинковій площадці четвертого поверху управління Укртрансінспекції виявлено 40 купюр номіналом 100 грн. на загальну суму 4000 грн., на поверхні яких при просвічуванні спеціальною лампою виявлена речовина жовтого кольору, картонна папка та книга користування принтером «Canon», між якими були виявлені кошти. У службовому кабінеті ОСОБА_2 виявлено та вилучено: документи та чорнові записи, 2 мобільних телефони «Nokia», графіки проведення планових перевірок за 2013р., 2 прилади в полімерному корпусі з зарядним пристроєм; положення про Управління Укртрансінспекції у Миколаївській області. Крім цього було вилучено накази та копії паспортів ОСОБА_2 та ОСОБА_9, системний блок від комп'ютера в службовому кабінеті ОСОБА_2 та ноутбук в службовому кабінеті ОСОБА_9.

Доводи захисника про неналежність доказу - протоколу обшуку є необґрунтованими. Обшук в приміщенні Управління Державної інспекції України з безпеки на наземному транспорті у Миколаївській області за адресою: м. Миколаїв, вул. Будівельників 15-а, був проведений з дотриманням вимог ст.ст. 223. 233, 234, 236 КПК України, на підставі ухвали слідчого судді від 15 травня 2013 року, із залученням понятих, в присутності ОСОБА_2

Як слідує із протоколу обшуку на сходинковій площадці четвертого поверху управління Укртрансінспекції було виявлено 40 купюр номіналом 100 грн. на загальну суму 4000 грн., на поверхні яких при просвічуванні спеціальною лампою виявлена речовина жовтого кольору. Вказані грошові кошти були виявлені в папці з документами підприємства, які зберігались на площадці. Тому посилання апелянта на те, що вказане приміщення не відноситься до Управління Державної інспекції України з безпеки на наземному транспорті у Миколаївській області є безпідставними.

З протоколу огляду речей та документів від 8 липня 2013 року вбачається, що були належним чином ідентифіковані: зафіксовані номери купюр зазначених грошових коштів, виготовлені копії, які долучені до протоколу огляду.

Висновком експерта №894 від 06.07.2013р., згідно якого представлені на експертизу грошові засоби (40 банкнот номіналом по 100 грн.), обтирання з лівої та правої долоні ОСОБА_2, папка для паперів, книжка користування принтером «Canon», містять на своїй поверхні спеціальні хімічні речовини - люмінофори, які мають між собою спільну родову належність.

Доводи сторони захисту про недопустимість доказу, а саме висновку експерта №894 від 06.07.2013р. є безпідставними. Експертиза була проведена на підставі постанови слідчого, експерт був попереджений про кримінальну відповідальність за ст. 384,385 КК України, висновок експерта відповідає вимогам ст. 102 КПК України, та підписаний особою, яка проводила експертизу.

Посилання захисника на те, що при проведенні експертного дослідження використовувались інформаційні джерела, які не містяться в Реєстрі методик проведення судових експертиз є неспроможними. Оскільки відповідно до п.14 Порядку атестації та державної реєстрації методик проведення судових експертиз у разі потреби під час проведення експертиз також можуть використовуватись науково-технічна та довідкова література, перелік якої затверджується наказом Міністерства юстиції України та не є вичерпним, інформаційні бази даних з мережі Інтернет, а

також програмні продукти, рекомендовані для використання в

експертній практиці рішенням Координаційної ради з проблем судової

експертизи при Міністерстві юстиції України. Використані при проведенні експертного дослідження інформаційні джерела входять до переліку рекомендованої науково-технічної та довідкової літератури, що використовується під час проведення судових експертиз, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України N 1722/5 від 30.07.2010 р. , а тому обґрунтовано використовувалась експертом при проведенні експертних досліджень.

Також є безпідставними посилання захисника на порушення вимог ст. 241 КПК України при отриманні змивів з долонь обвинуваченого. Оскільки, змиви з долонь обвинуваченого були отримані слідчим 16 травня 2013 року під час обшуку приміщення Управління Державної інспекції України з безпеки на наземному транспорті у Миколаївській області, про що слідчим було внесено відомості до протоколу обшуку. Дані слідчі дії не суперечать вимогам ст.ст. 234,235, 236 КПК України.

Згідно висновку експерта №35 від 08.07.2013р 40 банкнот НБУ номіналом 100 грн. , вилучених в ході обшуку, відповідають аналогічним банкнотам, що знаходяться в офіційному обігу України.

Посилання захисника на недослідження експертом всіх наданих на дослідження банкнот є надуманим та суперечить дослідницькій частині та висновку експерта із якої вбачається, що експертом були досліджені всі надані на експертизу банкноти. В дослідницькій частині експертизи а також у висновку експертом зазначені всі серійні номера 40 наданих на експертизу банкнот, зазначені їх індивідуальні ознаки та зроблено висновок, що всі 40 банкнот НБУ номіналом 100 грн. відповідають аналогічним банкнотам, що знаходяться в офіційному обігу України. Експертиза була проведена відповідно до вимог ст. ст. 242, 243 КПК України на підставі постанови слідчого, експерт був попереджений про кримінальні відповідальність за ст. 384,385 КК України, висновок експерта відповідає вимогам ст. ст. 101, 102 КПК України, та підписаний особою, яка проводила експертизу. А тому суд обґрунтовано визнав даний доказ належним та допустимим і послався на нього у вироку на підтвердження винуватості ОСОБА_2

Суд всебічно, повно та неупереджено дослідив всі фактичні обставини справи, дав обєктивну оцінку доказам з точки зору їх належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозвязку, і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_2 в одержані службовою особою, яка займає відповідальне становище, хабара за виконання в інтересах того, хто дає хабара дії з використанням наданої їй влади та службового становища, поєднане з вимаганням хабара, вірно кваліфікувавши його дії за ч.3 ст. 368 КК України (в редакції Закону, яка діяла до 18 травня 2013 р.). А тому доводи захисника щодо невірної кваліфікації дій обвинуваченого є неспроможними.

Також є необґрунтованими доводи захисника ОСОБА_1 щодо неналежності та недопустимості доказів, отриманих під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій.

Так, негласні слідчі (розшукові) дії органом досудового розслідування проводились відповідно до вимог кримінального процесуального закону, на підставі ухвали слідчого судді. За результатами вказаних слідчих дій були складені протоколи відповідно до вимог ст.104 КПК України.

Під час дослідження доказів судом першої інстанції було встановлено, що - ауді, - відео фіксація контрольованих зустрічей відбувалась за допомогою технічних пристроїв, що дозволяють зафіксувати події, що відбуваються у реальному часі без ознак монтажу, пошкоджень, чи інших технічних затримок, які не викликали сумнівів суду щодо їх цілісності, первинності та достовірності. Зафіксовані дані на аудіо, - відео носіях обєктивно співпадають з показами обвинуваченого та потерпілого.

Тому суд першої інстанції обєктивно визнав дані докази належними та допустимим і послався на них у вироку на підтвердження винуватості ОСОБА_2

Суд першої інстанції належно перевірив твердження обвинуваченого ОСОБА_2 та сторони захисту щодо провокації зі сторони правоохоронних органів.

Так, судом першої інстанції встановлено, що правоохоронні органи приєднались до злочинної діяльності після отримання заяви ОСОБА_5 про вимагання у нього ОСОБА_2 хабара, а не ініціювали її. Дії правоохоронців здійснювались з дозволу і під контролем суду за дотриманням прав та свобод особи, мали характер пасивного спостереження за поведінкою особи в ході проведення негласних слідчих дій, а тому їх дії не можуть вважатись провокативними.

Крім того, судом не встановлено жодних активних дій ОСОБА_5 з підбурювання, провокації ОСОБА_2 до отримання хабара.

Також є безпідставними доводи захисника щодо прийняття рішення по справі незаконним складом суду.

Так, в апеляційній скарзі стороною захисту не наведено, і апеляційним судом не встановлено, жодної з обставин, що виключають участь судді Олефіра М.В. в кримінальному провадженні, передбачених ст. ст. 75, 76 КПК України.

Посилання захисника на упередженість судді при розгляді даного кримінального провадження є необґрунтованим, крім того, від обвинуваченого ОСОБА_2 та його захисника ОСОБА_1, при розгляді кримінального провадження не надходило заяв про відвід судді Олефіра М.В. з підстав упередженості суду.

Є безпідставними посилання захисника ОСОБА_1 щодо не розгляду заяви представника потерпілого - адвоката ОСОБА_6 про відвід судді Олефіра М.В.

Матеріали кримінального провадження містять матеріали провадження щодо розгляду заяви адвоката ОСОБА_6 про відвід судді Олефіра М.М. із яких вбачається, що 7 грудня 2014 року суддею Захарченком Д.В. була розглянута заява адвоката ОСОБА_6 про відвід судді Олефіра М.В. саме з тих підстав на які посилається захисник ОСОБА_1 В задоволенні зазначеної заяви суддею було відмовлено.

Крім того, ні потерпілий ОСОБА_5 ні його представники з цих підстав вирок в апеляційному порядку не оскаржують. А тому в апеляційного суду немає підстав вважати, що заява представника потерпілого адвоката ОСОБА_6 не була розглянута в установленому законом порядку. Помилкове зазначення суддею прізвища іншого представника потерпілого в ухвалі за результатами розгляду заяви про відвід судді не свідчить про її незаконність.

Всі докази, надані стороною обвинувачення та досліджені судом, отриманні в порядку визначеному кримінальним процесуальним законом, вході досудового розслідуванні були відкриті обвинуваченому та захисникам в передбаченому законом порядку та обсязі, а тому судом вірно визнані достовірними, належними та допустимими, відповідно до вимог ст. 85 та ст. 86 КПК України.

Порушень вимог кримінального процесуального закону, що ставлять під сумнів доведеність винності ОСОБА_2 у зазначеному у вироку обсязі злочинних дій, не встановлено. Рішення судом постановлено відповідно вимогам ст. 370 КПК України є законним, обґрунтованим та вмотивованим, а тому доводи сторони захисту щодо неповноти та неправильності судового розгляду є безпідставними.

Покарання обвинуваченому призначено відповідно до вимог ст.ст. 65-67 КПК України з урахуванням ступені тяжкості вчиненого ним злочину, який відповідно до вимог ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, даних про особу обвинуваченого, який вперше притягується до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується за місцем роботи та проживання, страждає на ряд тяжких захворювань.

З урахуванням суспільної небезпечності вчиненого злочину та обставин кримінального правопорушення суд першої інстанції обґрунтовано призначив ОСОБА_2 покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч.3 ст. 368 КК України ( в редакції Закону, яка діяла до 18 травня 2013 р.) і таке покарання є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів, та відповідає меті покарання, визначеній в ч.2 ст. 50 КК України.

Згідно з ч.1 ст. 412 КПК України, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. З урахуванням вищевикладеного, апеляційний суд дійшов висновку, що доводи апеляційної скарги захисника не вказують на наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону при ухвалені судом першої інстанції вироку стосовно ОСОБА_2

За таких обставин, апеляційний суд не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги захисника та скасування вироку суду з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 418, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,-

постановив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_1 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_2 залишити без задоволення.

Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 27 квітня 2016 року стосовно ОСОБА_2 залишити без зміни.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді