Ухвала суду № 66309700, 21.04.2017, Апеляційний суд Вінницької області

Справа № 127/21195/14-к

Провадження №11-кп/772/49/2017

Категорія: крим.

Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1

Доповідач : Гончарук М. М.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 квітня 2017 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:

Судді-доповідача: ОСОБА_2,

суддів : Дедик В.П., Бурденюка С.І.,

розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці кримінальне провадження внесене 31.05.2014 року до ЄРДР за № 12014020010003920, за апеляційними скаргами прокурора Слабого О.В., адвоката ОСОБА_3, адвоката ОСОБА_4, на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 27.04.2016 року, яким

ОСОБА_5 ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, українця, ІНФОРМАЦІЯ_3,вдівця, пенсіонера, зареєстрованого та проживаючого за адресою ІНФОРМАЦІЯ_4, раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України та призначено покарання у виді восьми років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна,

ОСОБА_6 ІНФОРМАЦІЯ_5, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_6, громадянина України, українця, ІНФОРМАЦІЯ_7,розлученого, не працюючого,зареєстрованого за адресою ІНФОРМАЦІЯ_4, проживаючого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_8, раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України та призначено покарання у виді восьми років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна,

На підставі ч.5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_6 в строк покарання строк попереднього увязнення з 25.09.2014 року до 27.04.2016 року, з розрахунку один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі.

Вирішено питання з речовими доказами та судовими витратами.

з участю прокурора: Кузьміна С.В. ,

при секретарі: Міхневич І.А., Ганзюк Л.О.,

обвинувачених: ОСОБА_5, ОСОБА_6,

захисників: ОСОБА_3, ОСОБА_4,

потерпілого: ОСОБА_7

В С Т А Н О В И В :

З вироку суду першої інстанції вбачається, що ОСОБА_5 24.04.2014 року, перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, знаючи що у потерпілого ОСОБА_7, який являється його родичем, є майно яким можна заволодіти, вирішив вчинити напад на потерпілого з метою заволодіння його майном. Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_5 зателефонував своєму сину ОСОБА_6 з яким домовився про вчинення вказаного злочину спільно.

В подальшому 24.04.2015 року о 12.30 годин, ОСОБА_5 та ОСОБА_6, діючи спільно, за попередньою змовою, зустрілись біля будинку потерпілого ОСОБА_7, який знаходиться за адресою м. Вінниця, вул. Д. Нечая, 172 та направились до помешкання потерпілого. Перебуваючи біля будинку ОСОБА_5 постукав у двері потерпілого ОСОБА_7 які останній відчинив. Реалізуючи спільний з ОСОБА_6 умисел на вчинення нападу з метою заволодіння майном ОСОБА_5, діючи умисно, наніс кілька ударів кулаком в обличчя ОСОБА_7 від чого останній впав на підлогу. Продовжуючи застосовувати насильство, що є небезпечним для життя та здоров'я потерпілого в момент заподіяння, діючи умисно ОСОБА_5 продовжив наносити удари руками та ногами по різним частинам тіла потерпілого ОСОБА_7 коли той лежав на підлозі. В цей час, ОСОБА_6, діючи на виконання єдиного та спільного злочинного умислу з ОСОБА_5, усвідомлюючи протиправність дій останнього та бажаючи доведення спільного умислу до кінця, взяв в кімнаті будинку телевізор моделі "Патріот" вартістю 500 грн., який належав потерпілому ОСОБА_7 Після вказаного ОСОБА_6 разом з ОСОБА_5 вийшли з будинку потерпілого, поклали даний телевізор у автомобіль марки "Фольксваген - Т4", ДНЗ АВ 0119 ВЕ та спільно покинули місце вчинення злочину, заволодівши майном потерпілого на загальну суму 500 гривень та заподіявши ОСОБА_7 в ході нападу, згідно висновку судово-медичної експертизи №1026 від 22.07.2014, тілесні ушкодження у виді закритої черепно-мозкової травми - перелом склепіння і основи черепа (потиличної кістки зліва з переходом лінії перелому на основу черепа), субарахноїдальний крововилив, забій головного мозку легкого ступеня, закритий множинний перелом обох бічних кісток носу. Вказані ушкодження у ОСОБА_7 виникли від дії тупого твердого предмета (предметів), можливо, в строк, вказаний в постанові про призначення експертизи 24.04.2014 року, за ступенем тяжкості належать до тяжких тілесних ушкоджень, оскільки перелом склепіння і основи черепа являвся небезпечним для життя в момент спричинення.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції адвокат ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, в якій просить змінити вирок суду першої інстанції у звязку з невідповідністю висновків суду викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам, що вплинуло на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність Відповідно до ч. 2 ст. 408 КПК України застосувати щодо ОСОБА_5 статті закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення, визнавши ОСОБА_5 винним у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 355 КК України та призначити йому покарання в межах санкції статті. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_5 від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки із покладенням на нього обовязків, передбачених ст. 76 КК України.

Адвокат ОСОБА_4 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 в апеляційній скарзі просить скасувати вирок суду в частині засудження ОСОБА_6 за ч. 4 ст 187 КК України та закритти кримінальне провадження відносно ОСОБА_6 за відсутністю ознак складу кримінального правопорушення передбаченого ч.4 ст 187 КК України. В обгрунтування вимог апеляційної скарги адвокат ОСОБА_4 зазначає, що свідчення ОСОБА_6, зазначені у вироку суду є перекручені та не відповідають дійсності . Крім того адвокат вказує на те, що судом першої інстанції не взято до уваги покази потерпілого, які він давав у судовому засіданні, а покази які суд зазначив у вироку не відповідають дійсності, Вважає, що суд безпідставно не взяв до уваги очевидні суперечності щодо викладених потерпілим обставин справи в різний час і не надав їм належної правової оцінки, тому вирок суду в цій частині є необгрунтованим та таким, що суперечить вимогам ст. 370 ч. 1, ч. 3 КПК України. Оскільки на думку адвоката ОСОБА_4 вирок суду першої інстанції грунтується на суперечливих доказах та припущеннях сторони обвинувачення, суперечить вимогам ст. 62 Конституції України, тому він підлягає скасуванню.

В апеляції прокурор, не оспорюючи висновки суду щодо доведеності вини, кваліфікації дій обвинувачених, просить скасувати вирок через невідповідність призначеного обвинуваченим покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених через його м'якість.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, виступ прокурора який підтримав апеляційну скаргу прокурора в повному обсязі, заперечував проти задоволення апеляційних скарг інших учасників кримінального провадження, пояснення обвинувачених ОСОБА_6, ОСОБА_5, які вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України не визнали та пояснили суду наступне.

Обвинувачений ОСОБА_5 суду пояснив, що 24.04.2014 року він заїхав до свого двоюрідного брата ОСОБА_7, який проживає ІНФОРМАЦІЯ_9, для вирішення їх спірних питань. Коли він був біля будинку потерпілого, зателефонував своєму синові ОСОБА_9, так як сам боявся заходити до ОСОБА_7, оскільки до потерпілого приїжджали особи, які йому погрожували. ОСОБА_7 був винен йому кошти за те, що декілька раз разом вживали спиртні напої, які він купував. Через деякий час приїхав на своєму автомобілі його син ОСОБА_6. В подальшому вони разом зайшли в подвіря до ОСОБА_7 Коли вони підійшли до будинку, постукав у вікно ОСОБА_7С добровільно відчинив двері, син залишився стояти на подвірї, а він зайшов в будинок та почав вимагати борг. ОСОБА_7 повідомив, що борг повернути не має можливості, а тому запропонував взяти в рахунок боргу його холодильник, однак він не погодився, тоді йому було запропоновано взяти телевізор марки «Патріот» який стояв в кімнаті. Коли потерпілий дав згоду на те, щоб забрати телевізор, до будинку зайшов ОСОБА_6, відключив від мережі телевізор, та заніс його в свій автомобіль. Після того, як його син пішов до авто, між ним та потерпілим виникла штовханина, значних тілесних ушкоджень потерпілому він не наносив, а син взагалі був відсутній під час виникнення конфлікту.

Обвинувачений ОСОБА_6 суду пояснив, що ОСОБА_7 двоюрідний брат його батька. Особисто він з ним не спілкується, декілька разів зустрічався та будь-яких стосунків не підтримував. Зі слів батька йому відомо, що ОСОБА_7 заборгував батьку кошти, а тому він вирішив допомогти батьку їх забрати. В минулому ОСОБА_5 був конфлікт із знайомими ОСОБА_7, під час якого його побили і він отримав тілесні ушкодження. Тому йти в будинок ОСОБА_7 батько не хотів. До будинку ОСОБА_7 він підїхав на своєму автомобілі. З батьком зайшли в подвіря, постукали в двері та ОСОБА_7 добровільно відчинив їх. Першим в будинок зайшов батько, він залишився курити у дворі. Через кільки хвилин вийшов ОСОБА_7 сказав, щоб зайшов в будинок та забрав телевізор, коли у нього з"являться гроші то він поверне борг, і вони йому відадуть телевізор . Взяв телевізор вийшов з приміщення будинку, підійшов до автомашини поставив телевізор на сидіння автомобіля Фольсфаген . Через деякий час батько з ОСОБА_7 вийшли з будинку, при цьому ніяких непорозумінь між ними не було, ОСОБА_7 залишився курити, а вони пішли з подвіря.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора, потерпілий ОСОБА_7 зазначає, що він народився 03.01.1948 року, чотири роки відбував покарання в місцях позбавлення волі за хуліганство, працював на різних роботах, останнє місце роботи монтажник, під час висотних монтажних робіт впав , отримав численні переломи та лікувався тривалий час . Після того, як його кинула дружина він почав пити та став хронічним алкоголіком, за що його направляли на примусове лікування в Літинський лікувально-трудовий профілакторій, однак до сьогоднішнього дня він продовжує зловживати алкоголем. Являється пенсіонером та отримує невелику пенсію, яку тратить на алкоголь. Єдиним хто його підтримує це його брат ОСОБА_5. Всі кошти, які йому дає ОСОБА_5 йдуть на алкоголь, через що між ними часто виникають конфлікти, так як і 24.04.2014 року, коли до його помешкання прийшов ОСОБА_5 та його син ОСОБА_10, яких він сам добровільно впустив у будинок, так як вони є родичами. Першим в будинок зайшов ОСОБА_5 та вимагав повернення боргу, але він не мав коштів для його повернення, тому запропонував забрати холодильник з умовою, що коли у нього будуть гроші, зможе повернути його назад. Після цього на вимогу ОСОБА_5 в будинок зайшов ОСОБА_6, який замість холодильника відключив телевізор та виніс його на двір. Потім між ним та ОСОБА_5 виник конфлікт і ОСОБА_5 почав розмовляти з ним на підвищених тонах та штовхати. ОСОБА_5 був незадоволений, що він замість повернення боргу у вигляді грошей віддає телевізор, який за його словами був «нічого не вартий». ОСОБА_10 зробив обом зауваження щодо припинення конфлікту, однак суперечка не припинилася. Після чого ОСОБА_6 штовхнув його він впав на підлогу, де ОСОБА_5 наніс декілька ударів в область тіла . Зазначена подія відбулася 24.04.2014 року о 12 годині дня в приміщенні його будинку, однак лікарі швидкої допомоги забрали його біля магазину, який знаходиться за 300-400 метрів від будинку о 19 год. 40 хв., тобто більш ніж шість годин після події. Що з ним відбувалося протягом цього часу, з ким спілкувався та що робив він не памятає. Покази дані ним під час досудового розслідування заперечує, оскільки він їх не читав, а лише підписував у тих місцях, де вказував слідчий. Також стверджує, що за весь проміжок часу до приїзду швидкої він не втрачав свідомості, тілесні ушкодження, які зазначені у висновку експерта № 1026, міг отримати при падінні ,оскільки підлога в його будинку не є площиною, а має перепади по висоті, так як при виході з тамбора перепад висоти сягає 50 см. та вищерблене каміння , а між кухні та кімнатою є перепад 50 см. з каміннями.

Дані заперечення потерпілий ОСОБА_7 в суді апеляційної інстанції підтримав в повному обсязі та дав аналогічні покази.

Заслухавши зазначені пояснення та доводи адвоката ОСОБА_3, адвоката ОСОБА_4, які заперечували проти задоволення вимог апеляційної скарги прокурора та підтримали свої апеляційні скарги в повному обсязі, вивчивши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, а апеляційні скарги захисників адвокатів ОСОБА_3, ОСОБА_4 в інтересах обвинувачених ОСОБА_5 , ОСОБА_6 підлягають частковому задоволенню виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно до вимог ст. 370 КПК України законність, обґрунтованість і вмотивованість судового рішення полягає в тому, що воно повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального та процесуального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом та на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з вимогамист. 91 КПК України, у кримінальному провадженні, крім інших обставини, доказуванню підлягає подія кримінального правопорушення ( час, місце, спосіб та інші обставини вчинення правопорушення ).

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення.

Відповідно до ч.1ст.409 КПК Українипідставою для зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно ч. 1 ст. 411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо: висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Відповідно до положень п 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про злочини проти життя і здоров'я людини» № 2 від 07.02.2003 року, для відмежування умисного вбивства від заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, внаслідок якого сталася смерть потерпілого, суди повинні ретельно досліджувати докази, що мають значення для з'ясування змісту і спрямованості умислу винного. Питання про умисел необхідно вирішувати виходячи з сукупності всіх обставин вчиненого злочину, зокрема, враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, попередню поведінку винного і потерпілого, їх взаємовідносини.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, винуватість обвинувачених у заволодінні за попередньою змовою майном потерпілого ОСОБА_7 доведена повністю, однак суд першої інстанції під час розгляду кримінального провадження неналежно оцінив докази в їх сукупності та неправильно кваліфікував дії ОСОБА_5 та ОСОБА_6 за ч.4ст.187 КК України, а також не мотивував належним чином своїх висновків.

Суд першої інстанції не взяв до уваги покази обвинувачених ОСОБА_5, ОСОБА_6, які вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України не визнали, покази потерпілого ОСОБА_7 про те, що обвинувачені не наносили йому тяжких тілесних ушкоджень та дав невірну оцінку доказам наяним в матеріалах справи, що призвело до невірної кваліфікації дій обвинувачених.

Крім того, покази обвинувачених, потерпілого та свідків відображені у вироку суду не повно та не повністю відповідають їх показам відповідно до технічного запису судових засідань.

Потерпілий ОСОБА_7 в судовому засіданні суду першої інстанції пояснив, що з ОСОБА_5 вини перебувають в родинних відносинах, інколи вживають разом алкоголь. В квітні місяці ОСОБА_5 прийшов до нього і вони вживали алкоголь. Через алкоголь у них часто виникали конфлікти, як і того разу. Він поштовхався з ОСОБА_5, після чого останній пішов, коли у нього зник телевізор він не памятає. Після виниклої суперечки він вийшов на двір покурити та ходив до магазину. Коли викликали швидку він не памятає, претензій до ОСОБА_5 не мав та не має. ОСОБА_6 він не памятає, чи був ОСОБА_6 під час нанесення йому тілесних ушкоджень згадати не може. Тілесні ушкодження міг отримати сам, оскільки випив багато, неодноразово падав, а підлоги в будинку майже немає. Коли його виписали з лікарні він згадати не може, тоді і ОСОБА_6 повернув телевізор.

Свідок ОСОБА_11 в судовому засіданні суду першої інстанції пояснила, що 24.04.2014 року ближче до вечора, вона була в магазині. В цей час прийшов потерпілий, який говорив, що його побили та пограбували, при цьому став на коліна та казав, що його сильно болить голова. Після чого викликали швидку допомогу, яка забрала ОСОБА_7

Свідок ОСОБА_12 в судовому засідані пояснив, що 24.04.2014 року він проходив повз будинок ОСОБА_7, біля якого стояв автомобіль ОСОБА_6 і був свідком того, як ОСОБА_6 виніс телевізор з будинку потерпілого та поставив його в свій автомобіль, пояснивши, що даний телевізор він з батьком забрав за борг. В цей час ОСОБА_5 стояв в будинку та розмовляв з ОСОБА_7, при цьому тілесні ушкодження нікому не наносились, потерпілий вів себе спокійно.

Свідок ОСОБА_13 в судовому засіданні суду першої інстанції пояснила, що 24.04.2014 року повернулася з роботи близько 16 години та дізналася від ОСОБА_14 який є її чоловіком , що ОСОБА_7. зустрів на вулиці, який йому повідомив , що він іде до дільничого писати заяву, так як його побили та забрали телевізор, на губах була кровава піна. Після даних подій потерпілого вона не бачила, лише на третій день дізналась, що перебуває у лікарні. ОСОБА_7 веде аморальний спосіб життя, зловживає спиртними напоями, отримує пенсію, яка протягом короткого часу витрачається на алкоголь, далі гроші позичає в сусідів. Телевізор, який забрали в ОСОБА_7 їй приніс ОСОБА_6 після того, як потерпілого виписали з лікарні.

ОСОБА_14 суду першої інстанції пояснив, що вдень 24.04.2017 року вийшов на вулицю покурити, де зустрів свого сусіда ОСОБА_7 який вийшов зі свого будинку та направлявся до дільничого писати заяву, оскільки до нього прийшов його брат Толік з сином, ОСОБА_5 побив його, потім вони забрали телевізор. При цьому ОСОБА_7 свідомість не втрачав, швидку ніхто не викликав бо не було потреби. В подальшому ОСОБА_6 приніс в його будинок телевізор потерпілого.

Частина 3ст. 373 КПК Українипередбачає, що обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Відповідно дост. 62 Конституції Україниособа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобовязаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Обставини вчинення злочину зазначені в запереченнях ОСОБА_7 на апеляційну скаргу прокурора потерпілий підтвердив в суді апеляційної інстанції відповідно до яких обвинувачений ОСОБА_6 спочатку виніс телевізор з будинку, а уже потім в ході виниклої суперечки з ОСОБА_5 потерпілий отримав тілесні ушкодження .

Покази потерпілого повністю узгоджуються із показами обвинувачених, які пояснювали, що саме таким способом заволоділи майном ОСОБА_7

Щодо тілесних ушкоджень встановлених висновками судово-медичних експертиз, колегія суддів вважає, що тілесні ушкодження у потерпілого могли виникнути від дій обвинувачених ОСОБА_5 та ОСОБА_6, і від самопадіння. Відповідно до висновку додаткової судово-медичної експертизи №1550 від 16.09.2014 року, характер і локалізація на різних взаємно протилежних поверхнях голови тілесних ушкоджень у ОСОБА_7 виключають можливість утворення їх внаслідок співударяння при однократному падінні з положення стоячи на площину, однак на думку колегії суддів, даний висновок ґрунтувався на однобічному дослідженні доказів так як огляд місця події в будинку ОСОБА_7 не проводився, наявність чи відсутність нерівностей підлоги будинку не встановлювались.

Оскільки наведене спростовує висновки суду першої інстанції про застосування обвинуваченими до потерпілого насильства, небезпечного для його життя та здоров'я, безпосередньо під час заволодіння майном потерпілого, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи захисту, що в діях обвинувачених ОСОБА_5 та ОСОБА_6, відсутній склад злочину, передбаченийст. 187 ч. 3 КК України, так як вони фактично не застосовували насилля до ОСОБА_7 та не погрожували його застосуванням при заволодінні майном потерпілого.

Зі змісту диспозиції норми, передбаченої ч. 2ст. 186 КК України, випливає, що під грабежем, поєднаним з насильством, яке не є небезпечним для життя та здоровя потерпілого, розуміється обмеження волі, завдання ударів, побоїв, заподіяння легкого тілесного ушкодження, яке не спричинило короткочасного розладу здоров'я або незначної втрати працездатності. Метою застосування такого насильства є вилучення майна.

Дії обвинувачених органами досудового розслідування злочину було кваліфіковано , що вони здійснили напад з застосуванням насилля з метою заволодіння майном . Проте в ході апеляційного розгляду встановлено , що в обвинувачених не було умислу на здійснення нападу з метою заволодіння майном . Зазначе підтдверджується , що потерпілий є малозабезпеченою особою і викрадене майно в якому їх обвинувачують не представляє цінності для обвинувачених, оскільки останні мають постійний заробіток , житло та інші матеріальні цінності . Разом з тим клопотання захисту про перекваліфікацію дій обвинувачених з ч.4ст. 187 КК України на ст. 355 КК України не підлягає задоволенню , оскільки відсутні докази про наявність цивільно правової угоди чи інше цивільно-правове зобовязання, як цього вимагає закон.

Апеляційний суд на підставі вище викладеного та досліджених доказів приходить до висновку про перекваліфікацію дій обвинувачених з ч. 4 ст.187 КК Українина ч.2 ст.186 та ч.1 ст. 121 КК України та вважає , що 24.04.2014 року ОСОБА_5 будучи в стані алкогольного сп'яніння, перебуваючи біля домоволодіння двоюрідного брата ОСОБА_7, знаючи про борг останнього йому, зателефонував своєму сину ОСОБА_6 з яким домовився про зустріч у домоволодінні ОСОБА_7 з приводу повернення боргу.

В подальшому, 24.04.2015 року о 12.30 годин, ОСОБА_5 та ОСОБА_6, діючи спільно, за попередньою змовою, зустрілись біля будинку потерпілого ОСОБА_7, який знаходиться за адресою м. Вінниця, вул. Д. Нечая, 172 та направились до помешкання потерпілого. Перебуваючи біля будинку ОСОБА_5 постукав у двері ОСОБА_7, які добровільно відчинив потерпілий . Зайшовши в приміщення будинку між ними відбулася розмова стосовно боргу . ОСОБА_7 запропонував ОСОБА_5 в рахунок погашення боргу взяти холодильник або телевізор . Реалізовуючи спільний з ОСОБА_6 умисел на заволодіння майном ОСОБА_7, діючи умисно, ОСОБА_6 взяв телевізор моделі "Патріот" вартістю 500 грн., який належав потерпілому ОСОБА_7 і вийшов з будинку потерпілого, поклав даний телевізор у автомобіль марки "Фольксваген - Т4", ДНЗ АВ 0119 ВЕ та повернувася в приміщення будинку . В цей час між ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 виникла сварка, яка перейшла у бійку , під час якої ОСОБА_5, ОСОБА_6 нанесли по декілька ударів в область тіла ОСОБА_7 від яких останній впав на підлогу, отримавши тілесні ушкодження .Згідно висновку судово-медичної експертизи №1026 від 22.07.2014, тілесні ушкодження у виді закритої черепно-мозкової травми - перелом склепіння і основи черепа (потиличної кістки зліва з переходом лінії перелому на основу черепа), субарахноїдальний крововилив, забій головного мозку легкого ступеня, закритий множинний перелом обох бічних кісток носу. Вказані ушкодження у ОСОБА_7 виникли від дії тупого твердого предмета (предметів), можливо, в строк, вказаний в постанові про призначення експертизи 24.04.2014 року, за ступенем тяжкості належать до тяжких тілесних ушкоджень, оскільки перелом склепіння і основи черепа являвся небезпечним для життя в момент спричинення.

Вказаними діями ОСОБА_5 та ОСОБА_6 вчинили кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 186 КК України - грабіж, вчинений за попередньою змовою групою осіб, ч.1 ст.121 КК України як умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння.

Вина обвинувачених ОСОБА_5 ОСОБА_6 у вчиненні зазначених кримінальних правопорушень, передбачених даними статтями підтверджується дослідженими в судовому засіданні доказами, а саме:

протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 31.05.2014 року № 15225. Згідно вказаної заяви потерпілий просив прийняти міри до ОСОБА_5О та ОСОБА_6, які 24.04.2014 року близько 12:00 год. зайшли до його помешкання, в якому ОСОБА_5 наніс йому удар рукою в голову.

Випискою з карти виїзду швидкої медичної допомоги від 24.04.2014 року, згідно якої ОСОБА_7 24.04.2014 року був госпіталізований з діагнозом ЗЧМТ, гематома потиличної ділянки зліва, забій скроневої ділянки обличчя зліва. Згідно вказаної карти приводом до виклику стало побиття.

Висновком експерта №1026 від 22.07.2014 року, відповідно до якого під час стаціонарного лікування у МКЛ ШМД з 24.04.14р. по 15.05.2014р. у ОСОБА_7 виявлені тілесні ушкодження - закрита черепно-мозкова травма перелом склепіння і основи черепа (потиличній кістки зліва з переходом лінії перелому на основу черепа), субарахноїдальний крововилив, забій головного мозку легкого ступеню, закритий множинний перелом обох бічних кісток носу. Вказані ушкодження у ОСОБА_7 виникли від дії тупого твердого предмета (предметів), можливо, в строк, вказаний в постанові про призначення експертизи 24.04.2014 року, за ступенем тяжкості належать до тяжких тілесних ушкоджень, оскільки перелом склепіння і основи черепа являвся небезпечним для життя в момент спричинення.

висновком додаткової судово-медичної експертизи №1550 від 16.09.2014 року, згідно якої під час стаціонарного лікування у МКЛ ШМД з 24.04 по 15.05.2014р. у ОСОБА_7 виявлені тілесні ушкодження - закрита черепно-мозкова травма перелом склепіння і основи черепа (потиличній кістки зліва з переходом лінії перелому на основу черепа), субарахноїдальний крововилив, забій головного мозку легкого ступеню, закритий множинний перелом обох бічних кісток носу. Вказані ушкодження у ОСОБА_7 виникли від дії тупого твердого предмета (предметів), можливо, в строк, вказаний в постанові про призначення експертизи 24.04.2014 року, за ступенем тяжкості належать до тяжких тілесних ушкоджень, оскільки перелом склепіння і основи черепа являвся небезпечним для життя в момент спричинення. Характер і локалізація вказаних тілесних ушкоджень у ОСОБА_7 свідчать про травматичну дію тупого твердого предмету (предметів) в ділянку голови, що за механізмом утворення узгоджується з обставинами, відображеними за показами ОСОБА_7 (протокол допиту від 31.05.14 р.: «…наніс удар рукою в область голови … удари руками та ногами в область обличчя … наступив … ногою на шию почав душити … ногами в область голови та тіла … наніс … удар в область голови…») та в ході проведення слідчого експерименту від 09.09.2014 року: «… наніс удар в обличчя … він упав на підлогу після удару та втратив свідомість… удари ногами по голові … наніс ще один удар кулаком в обличчя, від якого він знову впав на підлогу та втратив свідомість … вдарив його кулаком в обличчя … став бити ногами після того як він впав на землю і знову втратив свідомість…». Характер і локалізація на різних взаємно протилежних поверхнях голови тілесних ушкоджень у ОСОБА_7 виключають можливість утворення їх внаслідок співударяння при однократному падінні з положення стоячи на площину.

Окрім зазначених доказів, вина ОСОБА_5 та ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України підтверджуються показами самих обвинувачених, з яких вбачається, що фактично в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_6 не оспорював, що він заволодів майном потерпілого, а саме взяв та виніс з будинку ОСОБА_7 телевізор та не вважав свої дії такими, що підпадають під ознаки будь-якого злочину, оскільки виносив вказаний телевізор з дозволу потерпілого, який його віддав в рахунок боргу його батьку. В той же час, обвинувачений ОСОБА_5 також не заперечував того факту, що син заволодів телевізором потерпілого та зазначив, що телевізор його сином виносився з його відому, а після зазначеного виник конфліктував, «штовхався» з потерпілим.

Посилання в апеляційних скаргах про те, що обвинувачені ОСОБА_5 та ОСОБА_6 жодних ударів потерпілому не наносили, в ході виниклого конфлікту з ОСОБА_5 вони лише штовхалися та хапали один одного за одяг не заслуговують на увагу суду, оскільки вони спростовуються висновком додаткової судово-медичної експертизи №1550 від 16.09.2014 року, згідно з яким у потерпілого виявлені тілесні ушкодження - закрита черепно-мозкова травма перелом склепіння і основи черепа (потиличній кістки зліва з переходом лінії перелому на основу черепа), субарахноїдальний крововилив, забій головного мозку легкого ступеню, закритий множинний перелом обох бічних кісток носу. Вказані ушкодження у ОСОБА_7 виникли від дії тупого твердого предмета (предметів), можливо, в строк, вказаний в постанові про призначення експертизи 24.04.2014 року, за ступенем тяжкості належать до тяжких тілесних ушкоджень, оскільки перелом склепіння і основи черепа являвся небезпечним для життя в момент спричинення. Характер і локалізація вказаних тілесних ушкоджень у ОСОБА_7 свідчать про травматичну дію тупого твердого предмету (предметів) в ділянку голови, що за механізмом утворення узгоджується з обставинами, відображеними за показами ОСОБА_7 (протокол допиту від 31.05.14 р.: «…наніс удар рукою в область голови … удари руками та ногами в область обличчя … наступив … ногою на шию почав душити … ногами в область голови та тіла … наніс … удар в область голови…») та в ході проведення слідчого експерименту від 09.09.2014 року: «… наніс удар в обличчя … він упав на підлогу після удару та втратив свідомість… удари ногами по голові … наніс ще один удар кулаком в обличчя, від якого він знову впав на підлогу та втратив свідомість … вдарив його кулаком в обличчя … став бити ногами після того як він впав на землю і знову втратив свідомість…». Характер і локалізація на різних взаємно протилежних поверхнях голови тілесних ушкоджень у ОСОБА_7 виключають можливість утворення їх внаслідок співударяння при однократному падінні з положення стоячи на площину.

Крім того, колегія суддів вважає що докази на які посилається суд першої інстанції, а саме: слідчий експеримент від 31.05.2014 року, відповідно до якого потерпілий ОСОБА_7 вказав на події, які відбувалися в його помешканні 24.04.2014 року, а саме як до його помешкання зайшло двоє осіб, серед яких ОСОБА_5 та ОСОБА_6, та в цей час ОСОБА_5 наніс йому правою рукою удар в голову від якого потерпілий впав та знепритомнів, а потім ОСОБА_5 почав наносити удари ногами в голову; протокол слідчого експерименту та фототаблиць до нього від 09.09.2014 року, з якого вбачається, що ОСОБА_7 повідомив та продемонстрував, що ОСОБА_6, зайшовши до будинку, відразу, наніс йому удар кулаком в обличчя, від якого потерпілий впав на підлогу та втратив свідомість, були досліджені судом першої інстанції не повністю та з порушенням закону:

в дійсності дані слідчі експерименти - ніякі не експерименти, а *завуальовані різновиди отримання слідчим, прокурором показань обвинувачених.

Згідно ч.4 ст.95 КПК України, - суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.

В порушення ч.б ст. 240 КПК України, - в зазначених протоколах відсутні викладення умов і результатів слідчого експерименту, в одному протоколі вказуються різні дати, різні поняті.

Враховуючи висновки суду апеляційної інстанції про необхідність перекваліфікації дій обвинувачених на статті, санкції яких передбачають більш м'яке покарання, колегія суддів вважає, що доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність судом першої інстанції, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особам обвинувачених внаслідок мякості, не підлягають до задоволення.

Згідно ст. 50 КК України рішення суду про призначення покарання, з-поміж інших завдань, повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так й іншими особами.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобовязаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, які помякшують і обтяжують покарання.

Виходячи з положень ст. 65 КК України, а також розяснень постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року № 7 "Про практику призначення судами кримінального покарання", суди повинні суворо додержуватись вимог даної норми закону стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

При вирішенні питання щодо обрання ОСОБА_5 та ОСОБА_6 покарання апеляційний суд керується вимогами ст. ст. 65-67 КК України, роз'ясненнями Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», приймає до уваги ступінь тяжкості вчиненого злочину, особи винних, наявність обставин, що помякшують та обтяжують покарання та слідує принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Згідно довідки КП ВОНД «Соціотерапія» № 1530-м від 06.06.14 та довідки ВОПНЛ ім. Ющенка № 2-3533 від 13.06.14 ОСОБА_5 на обліку у вказаних закладах не перебуває. Відповідно до довідки Управління соціального захисту населення (Лівобережне) №235 від 18.08.2014 року ОСОБА_5 перебуває на обліку з 23.07.2014 року по теперішній час та отримує компенсацію фізичній особі, яка надає соціальні послуги по догляду за особою похилого віку ОСОБА_15 ІНФОРМАЦІЯ_10 Згідно довідки-характеристики №559 від 02.07.2014 року на ОСОБА_5 скарг від мешканців до ЖЕКу №26 не надходило. Вимогою про судимість від 05.06.2014 року підтверджено, що ОСОБА_5раніше до кримінальної відповідальності не притягувався.

Таким чином, ОСОБА_5 вину визнав частково, раніше не судимий, вчинив умисний тяжкий злочин, за місцем проживання скарг на його поведінку не надходило.

Обставинами, що помякшують покарання обвинуваченого ОСОБА_5 колегія суддів визнає його похилий вік та добровільне відшкодування завданого збитку., а також думку потерпілого, який просив не карати обвинувачених

Обставинами, що обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_5 колегія суддів визнає вчинення злочину щодо особи похилого віку, яким відповідно до пенсійного посвідчення є ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_11.

Згідно довідки КП ВОНД «Соціотерапія» № 1531-м від 06.06.14 та довідки ВОПНЛ ім. Ющенка № 2-3530 від 13.06.14 ОСОБА_6 на обліку у вказаних закладах не перебуває. Згідно довідки-характеристики №558 від 02.07.2014 року на ОСОБА_6 скарг від мешканців до ЖЕКу №26 не надходило. Вимогою про судимість від 05.06.2014 року підтверджено, що ОСОБА_6 раніше до кримінальної відповідальності не притягувався.

Таким чином, ОСОБА_6 вину визнав частково, раніше не судимий, вчинив тяжкий злочин, офіційно не працює, за місцем проживання скарг на його поведінку не надходило.

Обставиною, що помякшує покарання обвинуваченого ОСОБА_6 апеляційний суд визнає добровільне відшкодування завданого збитку, що підтверджується показаннями потерпілого та вилученим за місцем його проживання речовим доказом.

Обставинами, що обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_6 колегія суддів визнає вчинення злочину щодо особи похилого віку, яким відповідно до пенсійного посвідчення є ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_11.

З урахуванням наведеного, думки потерпілого, конкретних обставин справи, осіб обвинувачених, колегія вважає, що покаранням необхідним і достатнім для виправлення обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_5 і попередження вчинення ними нових злочинів буде покарання у виді позбавлення волі в межах санкцій ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 121 КК України відповідно, та застосування щодо обвинуваченого ОСОБА_5 положень ст. 75 КК України із звільненням його від відбування покарання з іспитовим строком, а ОСОБА_6 необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі, яке достатнє для його перевиховання.

Враховуючи зазначене, колегія суддів вважає, що обвинуваченим ОСОБА_6 та ОСОБА_5 слід призначити покарання в межах санкції даних статей.

Також колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора Слабого О.В. на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 27.04.2016 року задоволенню не підлягає, оскільки ним не наведено підстав для обтяження покарання обвинуваченим.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст.376ч. 2, 404, 405,407, 408,409,411, 419 КПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу прокурора Слабого О.В. на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 27.04.2016 року по обвинуваченню ОСОБА_6 та ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України залишити без задоволення.

Апеляційні скарги адвоката ОСОБА_3, адвоката ОСОБА_4, на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 27.04.2016 року по обвинуваченню ОСОБА_6 та ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України - задовольнити частково.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 27.04.2016 року по обвинуваченню ОСОБА_6 та ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України- змінити.

Вважати ОСОБА_5 винним у вчиненні злочинів передбачених за ч. 2 ст. 186 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки, ч. 1 ст. 121 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк пять років.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням остаточно призначити ОСОБА_5 покарання у виді пяти років позбавлення волі.

Згідно ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком три роки.

Згідно п. 1,2 ч. 1 ст. 76 КК України на ОСОБА_5 покласти обовязки:

періодично зявлятися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

Вважати ОСОБА_6 винним у вчиненні злочинів передбачених за ч. 2 ст. 186 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки, ч. 1 ст. 121 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк пять років.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_6 в строк покарання строк попереднього увязнення з 25.09.2014 року по 21.04.2017 року, з розрахунку один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_6 ІНФОРМАЦІЯ_5 негайно звільнити з-під варти в залі суду, в звязку з фактичним відбуттям призначеного покарання.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до касаційного суду на протязі трьох місяців.

Судді:

З оригіналом згідно суддя: