Ухвала суду № 66299520, 24.04.2017, Апеляційний суд Полтавської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 544/1108/15-к Номер провадження 11-кп/786/59/17Головуючий у 1-й інстанції Нагорна Н. В. Доповідач ап. інст. ОСОБА_1

Категорія ч.2 ст. 296 КК України СТ

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 квітня 2017 року м. Полтава

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних

справ Апеляційного суду Полтавської області у складі:

головуючого судді Корсун О.М.

суддів: Костенка В.Г., Маліченка В.В.

з участю секретаря Бондар М.О.

прокурора Реви В.С.

обвинувачених ОСОБА_2, ОСОБА_3

захисників ОСОБА_4, ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 12015170240000286 за апеляційними скаргами потерпілого ОСОБА_6, обвинуваченого ОСОБА_2, прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури Прокуратури Полтавської області ОСОБА_7 на вирок Пирятинського районного суду Полтавської області від 9 червня 2016 року,

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, який проживає ІНФОРМАЦІЯ_3, в силу ст. 89 КК України не судимого,

засуджено за ч. 2 ст. 296 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді 5 місяців арешту.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_3 зараховано у строк відбування покарання строк попереднього увязнення з 11 березня по 5 червня 2015 року включно, з розрахунку один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі, у виді 174 дні позбавлення волі, що відповідно до ч. 1 ст. 72 КК України складає пять місяців вісім днів арешту.

На підставі ч. 5 ст. 71 КК України звільнено ОСОБА_3 від відбування покарання у звязку з тим, що строк попереднього увязнення, відбутий ним у межах кримінального провадження, перевищує фактично призначене йому покарання за цим вироком.

Стягнуто з ОСОБА_3 на користь: ОСОБА_6 5000 грн моральної шкоди; держави 368,28 грн витрат за проведення експертизи.

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, який проживає ІНФОРМАЦІЯ_5, раніше не судимого,

засуджено за ч. 2 ст. 296 КК України до покарання у виді 1 року позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_2 звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік та покладенням обовязків, передбачених п. п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України.

Згідно вироку суду 7 березня 2015 року приблизно о 18 годині 40 хвилин ОСОБА_2 разом з ОСОБА_3, який знаходився у стані алкогольного сп'яніння, та ОСОБА_8 і ОСОБА_9, які йшли попереду останніх, порівнявшись з кафе «Магнолія», що розташоване за адресою: вул. Радянська, 132 м. Лубни Полтавської області обвинувачені, побачивши потерпілого ОСОБА_6, з яким знайомі не були та який рухався в напрямку магазину «Старт», що розташований по вул. Радянська, 138А у м. Лубни Полтавської області, у ОСОБА_3 виник злочинний умисел на вчинення хуліганських дій з мотивів явної неповаги до суспільства щодо ОСОБА_6.

ОСОБА_10 діючи спільно з ОСОБА_2 без попередньої змови, підійшов до ОСОБА_6 та обхопив його за шию ззаду лівою рукою, після чого у грубій формі з підвищенням голосу почав вимагати у останнього цигарку. При цьому вони не зупинились та продовжували рухатись у напрямку магазину «Старт». ОСОБА_2 йшов позаду них. ОСОБА_6 у відповідь на вимогу ОСОБА_3 витягнув з кишені пачку цигарок «Lacky Strike» та, тримаючи її правою рукою, запропонував ОСОБА_3 взяти одну цигарку з пачки. Однак останній, грубо та з демонстративним проявом агресії, вихопив у ОСОБА_6 дану пачку цигарок. В подальшому, ОСОБА_10, рухаючись до магазину «Старт», притискував до себе ОСОБА_6, здавлюючи його шию лівою рукою, зігнутою в ліктьовому суглобі, та погрожував останньому застосуванням фізичного насильства. При цьому діючи з особливою зухвалістю, яка виразилась у приниженні честі та гідності ОСОБА_6, обома руками торкався кишень його одягу, перевіряючи їх вміст.

У ході руху в напрямку магазину «Старт» ОСОБА_2, який йшов позаду ОСОБА_3 та ОСОБА_6, використовуючи дерев'яну палицю, яку відламав підходячи до кафе «Магнолія» з метою використання її як знаряддя для жартів та тримав у правій руці, наніс один удар ОСОБА_6 в напрямку зверху вниз в середню частину правого плеча, після чого потерпілий лівою рукою взявся за плече, оскільки відчував біль, та зупинився поблизу магазину «Старт». У цей момент ОСОБА_10, діючи спільно з ОСОБА_2 без попередньої змови, з великою силою ліктем правої руки наніс сильний удар ОСОБА_6 в щелепу зліва, від якого потерпілий впав на спину на асфальтобетонне покриття вулиці.

Продовжуючи свої хуліганські дії, ОСОБА_10 з метою перешкодити ОСОБА_6 підвестись з асфальтобетонного покриття, з великою силою наніс лежачому ОСОБА_6 не менше двох сильних ударів в обличчя та ліве плече носком правої ноги, взутої у кросівку, внаслідок якого останній втратив свідомість та впав головою на ґрунтове покриття клумби поруч із пішохідною частиною вулиці.

У подальшому ОСОБА_10, правою ногою, взутою у кросівку, усією вагою свого тіла в напрямку зверху вниз натиснув на шию ОСОБА_6 та завдав не менше 3 ударів по грудній клітині обома ногами по черзі в напрямку зверху вниз.

Потім ОСОБА_10 з великого розбігу, обома ногами, взутими у кросівки, у стрибку вагою всього тіла завдав удару в напрямку зверху вниз в грудну клітину потерпілого, який продовжував лежати на спині без свідомості. Після цього ОСОБА_10 обома руками взяв ОСОБА_6 за плечі та затягнув його під дерево хвойної породи поряд з місцем вчинення даного злочину, де продовжуючи вчиняти протиправні дії і керуючись хуліганськими мотивами, проявив особливу зухвалість, яка виразилася у тому, що він у непритомного ОСОБА_6 перевірив вміст кишень верхнього одягу.

Після цього ОСОБА_2 разом із ОСОБА_10 пішли з місця вчинення злочину.

В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_6, посилаючись на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого, просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_3 визнати винуватим за ч. 2 ст. 296 КК України та призначити йому покарання у виді 4 років позбавлення волі. Цивільний позов задовольнити повністю та стягнути з ОСОБА_3 35 000 грн моральної шкоди.

Свої вимоги потерпілий мотивував відсутністю щирого каяття та активного сприяння розкриттю злочину ОСОБА_11 і тим, що під час вчинення злочину ОСОБА_10 поводився з ним ОСОБА_6 особливо жорстоко, знущаючись над ним непритомним та наносив удари в життєво важливі органи, після чого, не надавши йому допомогу, затягнув у непримітне місце - під ялинку та злочин ОСОБА_10 вчинив, перебуваючи в стані алкогольного та наркотичного спяніння, що підтверджується показаннями останнього та обвинуваченого ОСОБА_2. Також потерпілий просить врахувати і те, що ОСОБА_10 моральну шкоду не відшкодував, вибачення ОСОБА_3 перед ним були не щирі; ОСОБА_10 є суспільно-небезпечною особою, так як його побиття було умисне, безпричинне, з нелюдською жорстокістю та без будь-якої мотивації.

В обґрунтування своїх вимог щодо цивільного позову, потерпілий зазначив, що зі стягнутою судом з ОСОБА_3 на його користь моральної шкоди в сумі 5000 грн він не згідний, оскільки розмір моральної шкоди він вирахував по формулі ОСОБА_12, згідно методики, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України та вона становить 35 000 грн.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_2 просить вирок суду скасувати, а його виправдати. Свої вимоги обвинувачений мотивує тим, що:

- показання потерпілого ОСОБА_6 зазначені у вироку частково відповідають дійсності, оскільки потерпілий під час судового розгляду просив зняти з нього ОСОБА_2 обвинувачення, або закрити провадження, так як ніяких погроз з його боку не відчував і претензій до нього не має;

- показання свідка ОСОБА_13 у вироку зазначені частково, так як в судовому засіданні останній пояснював, що він ОСОБА_2, палицю використовував саме з метою зупинити ОСОБА_3, а також словесно захищав потерпілого, через що у нього виникла сварка з ОСОБА_3;

- свідок ОСОБА_14 підтвердив показання ОСОБА_13 про те, що його ОСОБА_2 дії були спрямовані на перешкоджання протиправним діям ОСОБА_3, а не на вчинення ним ОСОБА_2 противних дій;

- дані слідчого експерименту з ОСОБА_3 від 12.03.2015, вказані у вироку не відповідають показанням ОСОБА_3, наданих суду, реальним обставинам події та зафіксованим під час проведення слідчого експерименту, що зафіксовано на відео. На відео видно, що ОСОБА_10 не може чітко пояснити хоча б щось, в усьому вагається, плутається та міняє показання та у нього стався нервовий зрив через це протокол слідчого експерименту з ОСОБА_3 від 12.03.2015 є недопустимим доказом;

- слідчий експеримент з ним ОСОБА_2 від 5.04.2015 був проведений як зі свідком, що є грубим порушенням його права на захист, у звязку з цим вважає протокол слідчого експерименту з ОСОБА_2 від 5.04.2015 є недопустимим доказом;

- кримінальне провадження за ст. 126 КК України розпочато з грубим порушенням вимог глави 36 КПК України і ч. 1 ст. 477 КПК України, так як провадження у формі приватного обвинувачення розпочинається за заявою потерпілого, а така заява відсутня. Через це всі докази по даному провадженню, зібрані в ході досудового розслідування є недопустимими доказами.

В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи фактичні обставини провадження та кваліфікацію дій обвинувачених, посилаючись на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого ОСОБА_3 через мякість просить вирок суду в частині призначення покарання ОСОБА_3 змінити та призначити покарання ОСОБА_3 за ч. 2 ст. 296 КК України у виді 4 років позбавлення волі. В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Свої вимоги прокурор мотивує тим, що суд при призначенні покарання не врахував: ступінь вини ОСОБА_3 у вчиненому злочині; наявність обтяжуючої обставини вчинення злочину у стані алкогольного спяніння і те, що суспільно-корисною працею ОСОБА_10 не займається та раніше притягувався до адміністративної відповідальності.

У запереченні на апеляційні скарги потерпілого та прокурора, обвинувачений ОСОБА_10, просить вирок суду першої інстанції залишити без змін. При цьому ОСОБА_10 зазначає, що він дійсно вчинив злочин та спричинив тілесні ушкодження ОСОБА_6. Проте він змінився і зараз законослухняний громадянин, дотримується належної поведінки, не вчиняв жодного правопорушення, пройшов курс лікування у психіатра, неофіційно влаштувався на роботу. За вчинений злочин шкодує та щиро вибачається перед потерпілим.

У запереченні на апеляційні скарги потерпілого та прокурора, захисник ОСОБА_5 просить апеляційні скарги залишити без задоволення, а вирок суду в частині призначення покарання ОСОБА_3 без змін. Зазначив, що ОСОБА_10М своєю поведінкою понад рік довів, що він суттєво змінився та виправився, після зміни запобіжного заходу виконував усі покладені на нього обовязки, не допускав порушень та не вчиняв правопорушень, тобто твердо став на шлях виправлення. Під час слідства добровільно відшкодував потерпілому матеріальну шкоду, а після ухвалення вироку моральну шкоду. Після затримання ОСОБА_10 свою вину визнав та розкаявся у вчиненому активно співпрацював зі слідством, надаючи правдиві показання та приймаючи участь у всіх слідчих діях.

Вважає, що потерпілим в обґрунтування своїх вимог щодо компенсації моральної шкоди взагалі не зазначено глибини отриманих фізичних та душевних страждань, не вказано про погіршення здібностей або позбавлення його можливості їх реалізації, у той час як ОСОБА_10 неодноразово вибачався перед ним, висловлював щирий жаль з приводу вчиненого.

Заслухавши доповідь судді, пояснення: обвинуваченого ОСОБА_2 та його захисника, які просили задовольнити апеляційну скаргу ОСОБА_2, обвинуваченого ОСОБА_3 та його захисника, які просили відмовити у задоволенні апеляційних скарг потерпілого і прокурора; прокурора, який просив призначити новий судовий розгляд провадження через відсутність якісного запису судового розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені у апеляційних скаргах, суд апеляційної інстанції дійшов такого висновку.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно вимог ч. 5 ст. 27 КПК України під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Частиною 4 ст. 107 КПК України передбачено, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов'язковим.

Між тим, як вбачається з матеріалів кримінального провадження щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_2, судом першої інстанції зазначені вимоги належним чином дотримані не були.

У відповідності до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.

Згідно п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Як вбачається з матеріалів провадження, судові засідання відбувалися 23.07.2015, 31.07.2015, 10.08.2015, 21.09.2015, 25.11.2015, 16.12.2015, 22.12.20154, 26.01.2016, 8.02.2016, 19.02.2016, 4.03.2016, 5.04.2016, 21.04.2016, 2.06.2016, 9.06.2016, однак згідно технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції 16.12.2015, 22.12.2015, 5.04.2016 міститься неякісний запис, що підтверджується резервною копією технічного носія інформації, який наданий місцевим судом на вимогу апеляційної інстанції.

Як вбачається із журналу судового засідання від 16.12.2015 цього дня у судовому засіданні були допитані обвинувачені, потерпілий і свідок ОСОБА_14 їх показання відсутні, оскільки їх взагалі неможливо прослухати через неякісний запис, 22.12.2015 був допитаний свідок ОСОБА_15 його показання неможливо прослухати у повному обсязі через неякісний запис, 5.04.2015 судом було досліджено письмові докази та відеозаписи до них у звязку з чим обвинувачені і потерпілий додатково надавали показання суду щодо вчинення інкримінованого злочину ОСОБА_2, ОСОБА_3, але хід цього судового засідання у повному обсязі не відтворюється, а саме із 39 файлів, які містяться у папці технічного запису судового засідання від 5.04.2016 відтворюється 18.

Тобто технічний носій за 16.12.2015, 22.12.2015, 5.04.2016 не містить важливу інформацію, повязану із судовим розглядом, яка значною мірою впливає на зясування істотних для судового розгляду обставин (т.1 а.п.242 -243, т. 2 а. п. 246-247, т. 3 а.п.71-72 ).

У зв'язку з цим колегія суддів позбавлена можливості перевірити законність та обґрунтованість судового рішення.

За таких обставин, у порядку ч. 2 ст. 404 КПК України апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, а вирок суду скасуванню.

При новому розгляді суду першої інстанції необхідно розглянути кримінальне провадження відповідно до вимог кримінального процесуального закону, ретельно перевірити та дати вичерпні відповіді на питання, які були поставлені в апеляційних скаргах, а у разі доведеності винуватості ОСОБА_3 у вчиненні інкримінованого йому злочину у тому ж обємі, покарання призначене ОСОБА_3 вироком Пирятинського районного суду Полтавської області від 9 червня 2016 року вважати мяким.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України колегія суддів,

УХВАЛИЛА :

Апеляційні скарги потерпілого ОСОБА_6, обвинуваченого ОСОБА_2, прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури Прокуратури Полтавської області ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Пирятинського районного суду Полтавської області від 9 червня 2016 року щодо ОСОБА_3, ОСОБА_2 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

СУДДІ:

ОСОБА_1 ОСОБА_16 ОСОБА_17