Постанова № 66294907, 26.04.2017, Харківський апеляційний адміністративний суд

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 квітня 2017 р. Справа № 820/748/17Колегія суддів Харківського апеляційного адміністративного суду у складі

Головуючого судді: Мінаєвої О.М.

Суддів: Макаренко Я.М. , Шевцової Н.В.

за участю секретаря судового засідання Шалаєвої І.Т.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Харківського окружного адміністративного суду від 23.03.2017р. по справі № 820/748/17

за позовом ОСОБА_1

до прокуратури Харківської області

про визнання протиправним та скасування рішення, зобов'язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИЛА:

Позивач, ОСОБА_1, звернувся до суду з адміністративним позовом до прокуратури Харківської області, в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення прокуратури Харківської області від 20 січня 2017 року №11-76 вих-17;

- зобов'язати прокуратуру Харківської області призначити ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, на посаду прокурора Ізюмської місцевої прокуратури Харківської області, як такого, що успішно пройшов за конкурсним відбором.

Постановою Харківського окружного адміністративного суду від 23.03.2017 р. по справі № 820/748/17 у задоволенні адміністративного позову відмовлено.

Позивач, не погодився з постановою суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу. Свою незгоду з постановою суду обґрунтовує тим, що рішення суду першої інстанції є незаконним та необґрунтованим, прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права. Просить суд апеляційної інстанції скасувати постанову Харківського окружного адміністративного суду від 23.03.2017 р. по справі № 820/748/17, прийняти нову постанову, якою задовольнити позовні вимоги.

Представник відповідача в судовому засіданні проти апеляційної скарги заперечував, просив суд залишити без змін постанову суду першої інстанції.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідь обставин справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм чинного законодавства, доводи апеляційної скарги, колегія суддів, переглядаючи судове рішення у даній справі в межах доводів апеляційної скарги у відповідності до ч.1 ст. 195 КАС України, дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Судом першої інстанції встановлено, що відповідно до наказу Генерального прокурора України від 05.09.2016 р. №314 "Про проведення тестування для зайняття вакантних посад у місцевих прокуратурах", згідно з вимогами пункту 5-1 розділу XIII "Перехідні положення" Закону України «Про прокуратуру», Генеральною прокуратурою України організовано проведення конкурсного відбору кандидатів на адміністративні посади та посади прокурорів місцевих прокуратур з 10.10.2016 р.

Зокрема, на 4 вакантні посади прокурорів Ізюмської місцевої прокуратури подало до робочої групи відповідні документи та претендувало на їх зайняття 10 осіб, у тому числі позивач. За результатами конкурсного відбору, який складався з тестувань на знання законодавчої бази (професійний тест) та загальні здібності, відповідно до рейтингового списку ОСОБА_1 отримав підсумковий бал - 115,17 та зайняв 1 місце у рейтинговому списку.

20.01.2017 р. листом за вихідним №11-76вих17 ОСОБА_1 відмовлено у працевлаштуванні на посаду прокурора Ізюмської місцевої прокуратури Харківської області у зв'язку з тим, що встановлені обставини, які згідно з вимогами чинного законодавства унеможливлюють призначення особи на посаду.

Позивач не погодився з рішенням відповідача про відмову у працевлаштуванні його на посаду прокурора Ізюмської місцевої прокуратури Харківської області, звернувся з даним позовом до суду.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з необґрунтованості позовних вимог.

Колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції з наступних підстав.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також система прокуратури України визначені Законом України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року №1697-VII.

У відповідності до ст. 3 Закону України "Про прокуратуру" діяльність прокуратури ґрунтується, зокрема, на засадах: верховенства права; законності; прозорості діяльності прокуратури, що забезпечується відкритим і конкурсним зайняттям посади прокурора; неухильного дотримання вимог професійної етики та поведінки.

Згідно з ч. 6 ст. 27 Закону України "Про прокуратуру" не може бути призначена на посаду прокурора особа, яка: 1) визнана судом обмежено дієздатною або недієздатною; 2) має захворювання, що перешкоджає виконанню обов'язків прокурора; 3) має незняту чи непогашену судимість або на яку накладалося адміністративне стягнення за вчинення корупційного правопорушення.

Відповідно до п.п. 2, 3 Положення про організацію роботи з кадрами в органах прокуратури України, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 12.10.2016 р. №357 та зареєстрованого у Міністерстві юстиції України 07.11.2016 р. за №1450/29580 (далі - Положення), на посади прокурорів призначаються особи, які відповідають кваліфікаційним вимогам, визначеним ст. 27 Закону України "Про прокуратуру", крім вимоги щодо наявності стажу роботи в галузі права для прокурорів місцевих прокуратур на перехідний період згідно з пунктом 5-1 розділу ХІІІ "Перехідні положення" Закону України "Про прокуратуру".

Призначення на посади у місцевих прокуратурах здійснюється відповідно до наказу Генеральної прокуратури України від 26.07.2016 р. №265 "Про затвердження Порядків проведення тестування та чотирирівневого відкритого конкурсу на зайняття посад у місцевих прокуратурах", зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 15.08.2016 р. за №1130/29260.

Відповідно до наказу Генерального прокурора України від 05.09.2016 р. №314 "Про проведення тестування для зайняття вакантних посад у місцевих прокуратурах", згідно з вимогами пункту 5-1 розділу XIII "Перехідні положення" Закону України "Про прокуратуру", Генеральною прокуратурою України організовано проведення конкурсного відбору кандидатів на адміністративні посади та посади прокурорів місцевих прокуратур з 10.10.2016 року.

05 вересня 2016 року відповідно до наказу Генеральної прокуратури України «Про проведення тестування для зайняття вакантних посад у місцевих прокуратурах» № 314, було оголошено конкурс робочою групою з організації і проведення тестування та відкритого конкурсу для зайняття посад у місцевих прокуратурах, який розпочався 12.09.2016 р.

Добір здійснювався за підтримки Представництва Європейського Союзу в Україні та Проекту ЄС "Підтримка реформ у сфері юстиції в Україні" та відбувався у формі тестування (на посади прокурорів місцевих прокуратур) відповідно до положень Порядку проведення тестування для зайняття посади прокурора місцевої прокуратури, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України «Про затвердження Порядків проведення тестування та чотирирівневого відкритого конкурсу на зайняття посад у місцевих прокуратурах» від 26.07.2016 р. № 265, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 15.08.2016 р. за № 1130/29260.

З матеріалів справи встановлено, що на 4 вакантні посади прокурорів Ізюмської місцевої прокуратури подало до робочої групи відповідні документи та претендувало на їх зайняття 10 осіб, у тому числі позивач. За результатами конкурсного відбору, відповідно до рейтингового списку ОСОБА_1 отримав підсумковий бал - 115,17 та зайняв 1 місце у рейтинговому списку.

Як зазначає позивач, 05 січня 2017 року йому було повідомлено про успішне проходження спеціальної перевірки.

Суд першої інстанції у рішенні зазначає, що 13.01.2017 року після проведення спеціальної перевірки та складання відповідної довідки в мережі Інтернет виявлено публікацію про позивача, у якій йшлось про можливі неправомірні дії позивача під час здійснення ним юридичної діяльності. Також до статті долучено фотографію, на якій у посвідченні №К-21-17 Національного комітету по боротьбі з корупцією, дійсного до 31.12.2011 р., позивач зображений у форменному одязі працівника прокуратури.

Позивач надав письмове пояснення стосовно даної публікації, в якому повідомив, що він дійсно був членом даної громадської організації з 2011 року по 2012 рік, до припинення цієї організацією своєї діяльності, в цій організації він здійснював громадську діяльність, йому дійсно було видане посвідчення за № К-21-17, на якому містилося його фото у формі судового розпорядника. Стосовно фотокартки, де він зображений у форменому одязі працівника прокуратури, пояснив, що це фотомонтаж, а також пояснив, що посвідчення громадської організації він загубив ще у 2012 році.

Також позивач надав пояснення стосовно притягнення до дисциплінарної відповідальності, та зловживання алкогольними напоями, згідно яких алкогольні напої фактично не вживає, притягувався до дисциплінарної відповідальності у 2001 році за порушення уставу ППС, працюючи в органах внутрішніх справ.

В матеріалах справи наявні службові характеристики позивача, де позивач характеризується з позитивної сторони (має високі професійні і моральні якості).

23 січня 2017 року позивач отримав лист від прокуратури Харківської області за № 11-76 вих-17 від 20 січня 2017 року, яким повідомлено, що йому відмовлено у працевлаштуванні на посаду прокурора Ізюмської місцевої прокуратури Харківської області.

З матеріалів справи встановлено, що рішення прокурати Харківської області за № 11-76 вих-17 від 20 січня 2017 року ґрунтується на тому, що позивач отримав посвідчення громадської організації, яке було опубліковано в мережі Інтернет і на якому позивач зображений на фото у форменому одязі працівника прокуратури, хоча в органах прокуратури ніколи не працював. Відомості за даним фактом внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за ознаками складу злочину, передбаченого ч.1 ст. 358 КК України. Ні зловживання спиртними напоями, ні дисциплінарне стягнення, ні моральні якості у цьому рішенні ні згадані.

Пунктом 5 Порядку проведення спеціальної перевірки стосовно осіб, які претендують на зайняття посад, які передбачають зайняття відповідального або особливо відповідального становища, та посад з підвищеним корупційним ризиком, затвердженого постановою Кабінету міністрів України від 25 березня 2015 р. № 171, передбачено, що спеціальній перевірці підлягають відомості щодо: 1) наявності судового рішення, що набрало законної сили, згідно з яким особу притягнуто до кримінальної відповідальності, в тому числі за корупційні правопорушення, а також наявності судимості, її зняття, погашення; 2) факту, що особа піддана, піддавалася раніше адміністративним стягненням за пов'язані з корупцією правопорушення; 3) достовірності відомостей, зазначених у декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування; 4) наявності в особи корпоративних прав; 5) стану здоров'я (в частині перебування особи на обліку в психоневрологічних або наркологічних закладах охорони здоров'я), освіти, наявності наукового ступеня, вченого звання; 6) відношення особи до військового обов'язку; 7) наявності в особи допуску до державної таємниці (якщо такий допуск необхідний згідно з кваліфікаційними вимогами до певної посади); 8) поширення на особу передбаченої Законом України "Про очищення влади" заборони займати відповідну посаду.

Згідно п. 9 вищезазначеного Порядку перевірка відомостей щодо претендента на посаду під час проведення спеціальної перевірки проводиться: 1) ДСА - щодо наявності в Єдиному державному реєстрі судових рішень відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності; 2) МВС - щодо наявності судимості, її зняття, погашення; 3) Мін'юстом і НКЦПФР - щодо наявності в особи корпоративних прав; 4) Мін'юстом - щодо наявності в Єдиному державному реєстрі осіб, щодо яких застосовано положення Закону України "Про очищення влади", відомостей про претендента на посаду; 5) Національним агентством - щодо наявності в Єдиному державному реєстрі осіб, які вчинили корупційні або пов'язані з корупцією правопорушення, відомостей про претендента на посаду, а також щодо достовірності відомостей, зазначених особою у декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, за минулий рік; 6) МОЗ, відповідним органом виконавчої влади Автономної Республіки Крим, структурним підрозділом обласної, Київської та Севастопольської міської держадміністрації - щодо відомостей про стан здоров'я претендента на посаду (в частині перебування на обліку в психоневрологічних або наркологічних закладах охорони здоров'я); 7) МОН, відповідним органом виконавчої влади Автономної Республіки Крим, структурним підрозділом обласної, Київської та Севастопольської міської держадміністрації, центральним органом виконавчої влади, якому підпорядкований навчальний заклад, керівником навчального закладу - щодо освіти, наявності у претендента на посаду наукового ступеня, вченого звання; 8) СБУ - щодо наявності в особи допуску до державної таємниці, а також щодо відношення особи до військового обов'язку (в частині персонально-якісного обліку військовозобов'язаних СБУ); 9) Міноборони, військовими комісаріатами Автономної Республіки Крим, областей, мм. Києва та Севастополя - щодо відношення особи до військового обов'язку (крім випадків персонально-якісного обліку військовозобов'язаних СБУ).

Згідно пунктів 5, 6 розділу ІХ Порядку проведення тестування для зайняття посади прокурора місцевої прокуратури, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 26 липня 2016 року № 265, керівник регіональної прокуратури після отриманий рейтингового списку кандидатів на посади прокурорів конкретної місцевої прокуратури та заяви кандидата, видає наказ про призначення на посаду, враховуючи підсумковий бал кандидата.

Кандидат з вищим балом має пріоритет на вибір вакантної посади для призначення у межах однієї місцевої прокуратури. Призначенню осіб передує проведення спеціальної перевірки у випадках, передбачених законом, згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 25 березня 2015 року № 171 «Про затвердження Порядку проведення спеціальної перевірки стосовно осіб, які претендують на зайняття посад, які передбачають зайняття відповідального або особливо відповідального становища, та посад з підвищеним корупційним ризиком, і внесення змін до деяких постанов Кабінету Міністрів України».

Якщо за результатами спеціальної перевірки будуть виявлені обставини, які перешкоджають призначенню на посаду прокурора, така особа не призначається на посаду, про що вона письмово інформується. Одночасно наступний за рейтинговим списком кандидат інформується про можливість бути призначеним на цю посаду.

Колегія суддів зазначає, що судом першої інстанції не було встановлено, який саме орган з тих, що проводять спеціальну перевірку, виявив публікацію, та яким чином ця публікація відноситься до проходження кандидатом спеціальної перевірки відповідно до Порядку проведення спеціальної перевірки стосовно осіб, які претендують на зайняття посад, які передбачають зайняття відповідального або особливо відповідального становища, та посад з підвищеним корупційним ризиком.

Крім того, колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції про невідповідність позивача призначенню на посаду прокурора Ізюмської місцевої прокуратури Харківської області з посиланням на інформацію про позивача з відкритих джерел, а саме з мережі Інтернет, оскільки дані з мережі Інтернет не можуть слугувати доказом, так як такі дані не перевірені і їх достовірність не встановлена та не підтверджена відповідними доказами та висновками компетентних органів. З тексту публікації встановлено, що зазначені в цій публікації відомості не відповідають фактичним обставинам, що підтверджені документально, зокрема, стосовно посад та місць роботи позивача. Матеріалами справи, а саме сертифікатом про проходження профілактичного наркологічного огляду від 28.07.2016 року серія 12ЯЯФ №148318 (а.с. 150) спростовується довід представника відповідача стосовно зловживання позивачем алкогольними напоями. При розгляді справи встановлено, що відповідачем не перевірено обставин, викладених в публікації, та зазначених в письмових поясненнях позивача.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що висновки щодо неможливості призначення позивача на посаду прокурора Ізюмської місцевої прокуратури Харківської області зроблені відповідачем на піщдставі припущень.

Судом першої інстанції також встановлено, що відомості за фактом публікації були внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за ознаками складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 358 КК України. У даному кримінальному провадженні позивач має процесуальний статус свідка.

Колегія суддів зазначає, що незалежно від процесуального статусу особи у кримінальному провадженні діє принцип презумпції невинуватості. Згідно ст. 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Крім того, колегія суддів вважає помилковим посилання в рішенні суду першої інстанції на приписи ст. 2 Дисциплінарного статуту прокуратури України, оскільки цей Статут встановлює порядок дисциплінарної відповідальності працівників прокуратури і не регулює порядок зайнняття посад у місцевих прокуратурах.

Відповідно до ч. 3 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку. При розгляді справи встановлено, що при прийнятті оскаржуваного рішення відповідач діяв необґрунтовано, без врахування всіх обставин справи, і у спосіб, що суперечить вимогам чинного законодавства.

У відповідності до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцію та законами України.

В силу ч.2 ст.71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову. Відповідачем не доведено правомірності свого рішення про відмову позивачу у працевлаштуванні на посаду прокурора Ізюмської місцевої прокуратури Харківської області.

Таким чином, колегія суддів вважає, що позовна вимога про скасування рішення прокуратури Харківської області від 20 січня 2017 року №11-76 вих-17 підлягає задоволенню.

Позовна вимога про зобов'язання прокуратуру Харківської області призначити позивача на посаду прокурора Ізюмської місцевої прокуратури Харківської області підлягає задоволенню частково, оскільки призначення на посаду є дискреційним повноваженням керівника регіональної прокуратури у відповідності до п. 5 розділу ІХ Порядку проведення тестування для зайняття посади прокурора місцевої прокуратури, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 26 липня 2016 року № 265, а тому колегія суддів вважає необхідним зобов'язати відповідача вирішити питання щодо призначення позивача на посаду прокурора Ізюмської місцевої прокуратури Харківської області.

Згідно ч. 2 ст. 205 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги може своєю постановою змінити постанову суду першої інстанції або прийняти нову постанову, якими суд апеляційної інстанції задовольняє або не задовольняє позовні вимоги.

У відповідності до п. 3 ч. 1 ст. 202 Кодексу адміністративного судочинства України підставою для скасування постанови суду першої інстанції та ухвалення нового рішення є невідповідність висновків суду обставинам справи.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для скасування рішення суду першої інстанції та прийняття нової постанови про задоволення позовних вимог через невідповідність висновків суду обставинам справи.

Керуючись ст.ст. 160, 167, 195, 196, п. 3 ст. 198, п. 4 ч.1 ст. 202, 205, 207, 209, 254 Кодексу адміністративного судочинства, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Постанову Харківського окружного адміністративного суду від 23.03.2017р. по справі № 820/748/17 скасувати.

Прийняти нову постанову, якою позов ОСОБА_1 до прокуратури Харківської області про визнання протиправним та скасування рішення, зобов'язання вчинити певні дії задовольнити частково.

Скасувати рішення прокуратури Харківської області від 20.01.2017 року за №11-76 вих-17.

Зобов'язати прокуратуру Харківської області вирішити питання щодо призначення ОСОБА_1 на посаду прокурора Ізюмської місцевої прокуратури Харківської області.

В задоволенні іншої частини позову ОСОБА_1 відмовити.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання постанови у повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя (підпис)Мінаєва О.М.Судді(підпис) (підпис) Макаренко Я.М. Шевцова Н.В. Повний текст постанови виготовлений 03.05.2017 р.