Ухвала суду № 66294762, 20.04.2017, Одеський апеляційний адміністративний суд

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 квітня 2017 р.м.ОдесаСправа № 821/1257/16

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Василяка Д.К. Одеський апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів:

доповідача, судді: Димерлія О.О.

суддів: Єщенка О.В., Шеметенко Л.П.

за участю секретаря : Богданової С.Д.

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Херсонській області на постанову Херсонського окружного адміністративного суду від 30 листопада 2016 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Атестаційної комісії № 1 Головного управління Національної поліції в Херсонській області, Головного управління Національної поліції в Херсонській області про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення грошового забезпечення, -

ВСТАНОВИВ:

В вересні 2016 року ОСОБА_1 (далі-позивач) звернувся до суду із зазначеним позовом в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення атестаційної комісії № 1 Головного управління Національної поліції в Херсонській області, оформлене протоколом ОП № 15.00021265.0058752 від 12.08.2016 р. в частині висновку про невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді та звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність;

- визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Херсонській області № 158 о/с від 31.01.2016 р. в частині звільнення позивача зі служби в поліції через службову невідповідність;

- поновити позивача на службі в поліції на посаді інспектора Дніпровського відділення поліції Херсонського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Херсонській області з 29.08.2016 р.;

- стягнути з Головного управління Національної поліції в Херсонській області на користь позивача грошове забезпечення за час вимушеного прогулу;

- допустити до негайного виконання постанову суду в частині поновлення позивача на службі в поліції на посаді інспектора Дніпровського відділення поліції Херсонського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Херсонській області та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за один місяць.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, звільнення з підстав, зазначених у рішенні атестаційної комісії № 1 Головного управління Національної поліції в Херсонській області незаконним, з огляду на те, що атестування проведено з порушенням вимог Закону України "Про Національну поліцію", оскільки стаття 57 вказаного Закону не передбачає проходження поліцейськими планових атестацій для підтвердження ними відповідності займаним посадам. Атестаційний лист не містить жодних обґрунтувань, які слугували підставою для висновків про невідповідність позивача займаній посаді. У зв'язку з наведеним ОСОБА_1 вважає висновок атестаційної комісії необґрунтованим та таким, що не відповідає дійсним обставинам, а відображає лише суб'єктивну думку членів комісії.

За наслідками розгляду зазначеної справи Миколаївським окружним адміністративним судом 30 листопада 2016 прийнято постанову про задоволення позовних вимог.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що з матеріалів справи неможливо встановити, яким саме критеріям не відповідав позивач, що в сукупності призвело до прийняття рішення про службову невідповідність.

Не погоджуючись із зазначеною постановою, Головне управління Національної поліції в Херсонській області подало апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції, як таке, що прийняте із порушенням норм матеріального та процесуального права, з неповним з'ясуванням обставин справи, та прийняти нову постанову про відмову у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

В апеляційній скарзі відповідач посилається на те, що позовні вимоги є необґрунтованими, а наказ про звільнення є правомірним, оскільки позивач добровільно пройшов тестування та співбесіду, за результатами якого атестаційною комісією прийнято рішення про невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді. На виконання пункту 24 Інструкції, Атестаційна комісія № 1 направила протокол керівнику відповідача-2 для прийняття рішення. Зважаючи на те, що висновки атестаційної комісії є обов'язковими для виконання, 31.08.2016 року начальник ГУ НП в Херсонській області прийняв наказ № 158 о/с, яким звільнено із займаної посади позивача з 29.08.2016 року, за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" через службову невідповідність..

Суд апеляційної інстанції заслухав суддю-доповідача, розглянув та обговорив доводи апеляційної скарги, перевірив матеріали справи та вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Перевіряючи повноту з'ясування судом першої інстанції обставин справи та правильність застосування правових норм, апеляційний суд звертає увагу на таке.

Судом апеляційної інстанції встановлено, ОСОБА_1 з 07.11.2015 року проходив службу в лавах Національної поліції на посаді інспектора Дніпровського відділення поліції Херсонського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Херсонській області та мав спеціальне звання "старший лейтенант поліції".

З метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщенні на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, на виконання статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" та Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ від 17.11.2015 року № 1465, т.в.о. начальника ГУ Національної поліції в Херсонській області 12.02.2016 року винесено наказ № 149 "Про організацію проведення атестування особового складу ГУНП".

З матеріалів справи вбачається, що начальником Дніпровського відділення поліції Херсонського відділу поліції ГУНП в Херсонській області підполковником поліції ОСОБА_2 складено атестаційний лист на ОСОБА_1, в якому зазначено, що ОСОБА_1 за період служби зарекомендував себе ініціативним, грамотним та сумлінним співробітником, досвідченим спеціалістом.

Також, в даному атестаційному листі міститься висновок безпосереднього керівника - начальника Херсонського відділу поліції ГУНП в Херсонській області підполковника поліції ОСОБА_3 про відповідність позивача займаній посаді.

Крім того, в атестаційному листі зазначені відомості про результати тестування, зокрема, за результатами тестування позивач набрав 8 балів на загальні навички та 20 балів на професійні знання.

12 серпня 2016 року атестаційною комісією № 1 Головного управління Національної поліції України в Херсонській області проведено атестацію ОСОБА_1, за результатами якої прийнято рішення, викладене у протоколі ОП № 15.00021265.0058752 від 12.08.2016 року та в розділі VI "Результати атестування (висновок атестаційної комісії)" атестаційного листа, а саме: "4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність".

З огляду на протокол ОП № 15.00021265.0058752 від 12.08.2016 року, членами атестаційної комісії № 1 ГУНП в Херсонській області під час проведення атестування ОСОБА_1 досліджено наступні документи: атестаційний лист; декларацію про доходи; послужний список (Форма 1); інформаційну довідку; висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п'ятої статті 5 Закону України "Про очищення влади"; інформацію з відкритих джерел.

На підставі висновку атестаційної комісії № 1 від 12 серпня 2016 року ГУНП в Херсонській області Головним управлінням Національної поліції в Херсонській області прийнято наказ № 158 від 31.08.2016 року, яким звільнено зі служби в поліції за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність) інспектора Дніпровського відділення поліції Херсонського відділу поліції ГУНП з 29 серпня 2016 року.

В апеляційній скарзі ГУ НП в Херсонській області вказується, що з аналізу норм Законом України "Про Національну поліцію" саме керівник визначає підстави проведення атестування поліцейських, саме керівника наділено повноваженнями по переміщенню поліцейських на вищу посаду, переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність та звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Крім того, спроможність поліцейських виконувати службові обов'язки на посадах в органах поліції відповідно до норм Інструкції №1465 визначається саме за результатами тестування. При цьому ОСОБА_2 не набрав встановленого п. 10 р. IV Інструкцією №1465 мінімального балу.

Суд апеляційної інстанції не погоджується з такими доводами апелянта, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію", атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри. Атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України №1465 від 17 листопада 2015 року зазначено, що вона прийнята відповідно до ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію" з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Отже, атестація поліцейських є індивідуальним заходом, який здійснюється з метою оцінки ділових, професійних якостей поліцейських при призначені на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність поліцейського.

Таким чином, вищезазначеною нормою не передбачено проведення планових, всіх без виключення поліцейськими атестації для підтвердження ними відповідності займаній посаді.

Відповідно до п.9 Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про національну поліцію" працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Вищезазначеною нормою передбачено право відповідача приймати на посаду до поліції працівників міліції або шляхом видання наказів про призначення за його згодою, або при проходженні конкурсу на посаду.

Відповідач скористався своїм правом, передбаченим вищезазначеною нормою та призначив 07 листопада 2015 року позивача на посаду за його згодою на підставі заяви без проведення конкурсу (а.с. 32).

Відповідно до ч.3 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію", атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Частина 4 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію" передбачає, що рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України (ч. 5 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію").

Таким чином, виходячи з наведених норм законодавства та мети проведення атестації, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що прийняття рішення про проведення атестації відносно конкретного поліцейського та, власне, проведення атестації може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому, такі підстави для проведення атестації, як для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби; метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Зазначене вище узгоджується із висновком Верховного Суду України, що викладений у постанові від 11 березня 2014 року у справі № 21-13а14.

Згідно з пп.2 п.1 р. IV Інструкції №1465, організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню.

Таким чином, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, підлягають включенню лише ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені ч.2 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію". При цьому, ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію" взагалі не передбачено проходження поліцейськими планових атестацій, для підтвердження ними відповідності займаним посадам.

Відповідно до наказу ГУНП в Херсонській області від 07.11.2015 р. № 3 о/с ОСОБА_1 прийнято на службу до поліції. Атестування позивача проведено у серпні 2016 року, тобто, до спливу річного строку.

З аналізу наведених норм чинного законодавства слідує, що підстав для атестування прийнятої на службу в поліцію ОСОБА_1 не було, у зв'язку з чим позивача протиправно та безпідставно включено до списку поліцейських, які підлягають атестуванню.

Слід також зазначити, що відповідно до п.9 р. XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію", працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Пункт 10 р. XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" встановлює, що працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів. Указані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Таким чином, наведені правові норми вказують, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Матеріалами справи підтверджено, що наказом ГУНП в Херсонській області від 07.11.2015 р. № 3 о/с ОСОБА_1 призначено на посаду інспектора Дніпровського відділення поліції Херсонського відділу поліції ГУНП, з присвоєнням спеціального звання "лейтенант поліції" в порядку переатестування, як такого, що прибув з Міністерства внутрішніх справ.

Суд зазначає, що у вказаному наказі міститься словосполучення "в порядку переатестування", однак, норми Закону України "Про Національну поліцію", у тому числі розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення", не передбачають процедури переатестації та не встановлюють додаткових підстав для атестації.

Так, посилання в наказі ГУНП в Херсонській області від 07.11.2015 р. № 158 о/с на не передбачену Законом процедуру переатестації не може створювати правових наслідків та не приймається судом як належне обґрунтування.

Отже, позивача прийнято на службу до поліції шляхом видання наказу про призначення за її згодою, при цьому такий наказ не містить умов про проведення конкурсу та тимчасовість призначення на посаду.

Крім того, відповідно до норм ст. 58 Закону України "Про Національну поліцію" призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

Факт тимчасового призначення позивача на посаду відповідачем не доведений; у будь-якому випадку тимчасовість призначення на посаду поліцейського не є самостійною підставою для проведення атестації.

Згідно відомостей атестаційного листа позивача від 21 червня 2016 року, атестація проводилась за відсутності посилання на жодну з підстав проведення атестації поліцейського, визначених ч.2 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію".

Таким чином, індивідуальних підстав, визначених ч.2 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію", для призначення атестації позивача не було.

Разом з тим, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про відсутність підстав для включення посади позивача до переліку осіб, які підлягають проходженню атестації, та, відповідно, неправомірним є проведення його атестування.

Крім того, аналізуючи наявність підстав для прийняття АК №4 рішення від 17 червня 2016 року про невідповідності позивача займаній посаді та його звільнення зі служби поліції через службову невідповідність, судова колегія зазначає, що згідно з п.11 р. IV Інструкції №1465 атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

Таким чином, саме атестаційний лист є основним документом, який розглядається атестаційними комісіями. Зазначене підтверджується також вимогами Інструкції щодо осіб, які складають вказані атестаційні листи та до їх змісту.

Дослідженням атестаційного листа відносно позивача судом встановлено, що він охарактеризований безпосереднім керівником виключно з позитивного боку. Висновок прямого керівника, викладений у атестаційному листі - "займаній посаді відповідає".

Враховуючи приписи норм п.п. 10, 15, 16, р. ІV, пп.12, 13 р. VІ Інструкції №1465, судова колегія дійшла висновку про те, що приймаючи рішення стосовно атестованого працівника поліції, атестаційна комісія повинна прийняти обґрунтоване рішення з урахуванням усіх критеріїв, визначених п.16 р. ІV Інструкції №1465.

З урахуванням дослідження атестаційного листа, проведення співбесіди атестаційна комісія № 1 ГУНП в Херсонській області зробила висновок про невідповідність позивача займаній посаді.

При цьому, протокол атестаційної комісії № 1 ГУНП в Херсонській області від 12.08.2016 р. не містить посилань на обставини, що свідчать про недостатній рівень професійних якостей позивача, чи інші дані, які б свідчили про її низький професійний потенціал; невідповідність позивача оновленим вимогам суспільства до професії поліцейського, інших обставин, що свідчать про несумісність особи позивача посаді, яку він займає.

Крім цього, згідно висновку про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 Закону України "Про очищення влади", вартість майна, указаного позивачем в декларації про майно, доходи, витрати і зобов'язання фінансового характеру за 2015 рік, набутого ним за час перебування на посадах, визначених у п.п.1-10 ч.1 ст.2 Закону України "Про очищення влади", відповідає наявній податковій інформації про доходи, які отримані із законних джерел.

Згідно довідки про результати складання іспитів з професійної підготовки ОСОБА_1 має загальну оцінку з професійної підготовки 3 (тактико-спеціальна підготовка - 3, функціональна підготовка - 3, вогнева підготовка - 3, фізична підготовка - 3).

Отже, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що атестаційною комісією не були враховані атестаційний лист, показники службової діяльності, навички позивача.

При цьому, суд звертає увагу на те, що зміст протоколу від 12.08.2016 р. № 15.00021265.0058752 не дає підстав вважати, що атестаційною комісією рішення про службову невідповідність ОСОБА_1 приймалось на підставі повного та всебічного розгляду та дослідження всіх матеріалів, що були надані до атестування, і що за результатами розгляду цих матеріалів були встановлені обставини, що свідчать про невідповідність особи позивача критеріям, визначеним п.16 Розділу ІV Інструкції № 1465.

Враховуючи, що в ході судового розгляду справи встановлено відсутність передбачених чинним законодавством підстав для включення позивача до списку поліцейських, які підлягають атестації, суд вважає неправомірним проведення атестування позивача; а за відсутності у спірному протоколі достатніх обґрунтувань та мотивів прийняття рішення про звільнення позивача зі служби в поліції через службову невідповідність, суд дійшов висновку про необхідність задоволення позовних вимог в частині визнання протиправним та скасування наказу ГУНП в Херсонській області від 06 червня 2016 року №109 о/с в частині звільнення позивача зі служби в поліції.

Оскільки в ході апеляційного провадження встановлено відсутність передбачених чинним законодавством підстав для включення позивача до списку поліцейських, які підлягають атестації, судова колегія не приймає до уваги довід апелянта ГУ НП в Херсонській області про те, що за результатами складання тесту на загальні здібності та навички позивач набрав 20 балів з 60.

Правомірність порядку розрахунку суми грошового забезпечення за час вимушеного прогулу позивача, розрахованого у відповідності до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 та Порядку та умов виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС, затвердженого Наказом Міністерства внутрішніх справ від 06 квітня 2016 року №260, апелянт не оскаржує

Враховуючи все вищевикладене, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції порушень матеріального і процесуального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують, відповідно, апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з дотриманням норм матеріального і процесуального права, у зв'язку з чим, відповідно до ст. 200 КАС України, апеляційна скарга має бути залишена без задоволення, а оскаржена постанова - без змін.

Керуючись ст. ст. 184, 195, 198, 200, 206, 254 КАС України, апеляційний суд,-

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Херсонській області - залишити без задоволення, а постанову Херсонського окружного адміністративного суду від 30 листопада 2016 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Атестаційної комісії № 1 Головного управління Національної поліції в Херсонській області, Головного управління Національної поліції в Херсонській області про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення грошового забезпечення - без змін.

Ухвала суду набирає законної сили після проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Вищого адміністративного суду України на протязі двадцяти днів.

Суддя-доповідач: О.О.Димерлій

Суддя: О.В. Єщенко

Суддя: Л.П. Шеметенко