Постанова № 66294759, 25.04.2017, Одеський апеляційний адміністративний суд

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 квітня 2017 р.м.ОдесаСправа № 821/1267/16

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Попов В.Ф.

Колегія суддів Одеського апеляційного адміністративного суду

у складі: головуючої судді -Шевчук О.А.,

суддів: Зуєвої Л.Є., Федусика А.Г.,

при секретарі Жигайлової О.Е.

за участю представника апелянта - ОСОБА_1;

представника позивача - ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Департаменту захисту економіки Національної поліції України, Національної поліції України на постанову Херсонського окружного адміністративного суду від 08 грудня 2016 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_3 до Департаменту захисту економіки Національної поліції України, Національної поліції України 3-тя особа на стороні відповідача Центральна атестаційна комісія №1 Національної поліції України про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення в частині, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИЛА:

У вересні 2016 року позивач звернувся до суду з адміністративним позовом до відповідачів, в якому просив визнати протиправним та скасувати наказ начальника Департаменту захисту економіки Національної поліції України від 30 серпня 2016 року № 207 о/с "По особовому складу" в частині звільнення старшого лейтенанта поліції ОСОБА_3 (М-216633), оперуповноваженого управління захисту економіки в Херсонській області з 05 вересня 2016 року зі служби в поліції за пп. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію"; поновити ОСОБА_3 на посаді оперуповноваженого управління захисту економіки в Херсонській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України з 05 вересня 2016 року; зобов'язати Департамент захисту економіки Національної поліції України нарахувати та виплатити ОСОБА_3 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 05 вересня 2016 року по дату прийняття рішення судом.

На обґрунтування позовних вимог позивач зазначив про протиправність звільнення, оскільки атестування проведене з порушенням вимог Інструкції № 1465 та Закону України «Про Національну поліцію», зокрема, не взято до уваги характеристику та висновок безпосереднього керівника позивача про його відповідність займаній посаді та інші документи, які були надані комісії та містили виключно позитивні висновки щодо ОСОБА_3 за критеріями, визначеними у пункті 16 Інструкції № 1465. Крім того, наголошує на тому, що підстави та передумови для проходження ним атестації взагалі відсутні, зокрема передбачених ч. 1 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію".

Постановою Херсонського окружного адміністративного суду від 08 грудня 2016 року позовні вимоги задоволено повністю. Визнано протиправним та скасовано рішення Центральної атестаційної комісії № 1, викладене в протоколі ОП№ 15.00024488.0063061 від 09.08.2016 року щодо невідповідності займаній посаді та звільнення зі служби через службову невідповідність ОСОБА_3. Визнано протиправним та скасовано наказ начальника Департаменту захисту економіки Національної поліції України від 30 серпня 2016 року № 207 о/с "По особовому складу" в частині звільнення старшого лейтенанта поліції ОСОБА_3 (М-216633), оперуповноваженого управління захисту економіки в Херсонській області з 05 вересня 2016 року зі служби в поліції за пп. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію". Поновлено ОСОБА_3 на посаді оперуповноваженого управління захисту економіки в Херсонській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України з 05 вересня 2016 року. Стягнуто з Національної поліції України на користь ОСОБА_3 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 06 вересня 2016 року по 8 грудня 2016 року у сумі 13675,12 грн. (тринадцять тисяч шістсот сімдесят п'ять гривень дванадцять копійок).

Не погоджуючись з таким рішенням, Департамент захисту економіки Національної поліції України, Національна поліція України надали апеляційні скарги, в яких, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, Департамент захисту економіки Національної поліції України просить скасувати постанову суду першої інстанції та прийняти нову, якою в задоволенні позовних вимог відмовити повністю; Національна поліція України просить скасувати постанову суду першої інстанції в частині визнання протиправним та скасування рішення Центральної атестаційної комісії №1 від 09.08.2016 щодо позивача та стягнення на користь останнього з Національної поліції України середнього заробітку за час вимушеного прогулу у сумі 13675,12 грн., ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні адміністративного позову в цій частині.

Особи, що беруть участь у справі, про дату, час і місце судового розгляду були сповіщені належним чином відповідно до ст. 34-39 КАС України.

Перевіривши матеріали справи, правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_3, 07.11.2015 року прийнятий на службу в поліцію на підставі наказу Головного Управління Національної поліції України в Херсонській області (далі ГУНП України в Херсонській області) № 4 о/с від 07.11.2015 року. На підставі наказу Головного Управління Національної поліції України в Херсонській області № 68 о/с від 18.05.2016 року позивача відряджено у розпорядження Департаменту захисту економіки Національної поліції України з посади слідчого відділення Комсомольського відділення поліції Херсонського відділу ГУНП з 23 травня 2016 року.

Відповідно до наказу Головного управління Національної поліції № 4 о/с від 07.11.2015р. ОСОБА_3 прийнято на службу до поліції. Атестування позивача проведено у серпні 2016 року.

Судом встановлено, що начальником відділу УЗЕ в Херсонській області ДЗЕ Національної поліції складено атестаційний лист на ОСОБА_3, в якому міститься висновок прямого керівника про відповідність позивача займаній посаді, зокрема, зазначено, що за час служби в органах внутрішніх справ та на займаній посаді зарекомендував себе з позитивного боку, як досвідчений, дисциплінований, ініціативний працівник. Свої функціональні обов'язки знає та сумлінно виконує. Має достатній рівень професійної підготовки та практичний досвід роботи, удосконалює свій професійний рівень, постійно займаючись самоосвітою. У службовій діяльності суворо дотримується вимог чинного законодавства.

За результатами тестування на знання законодавчої бази та загальних здібностей та навичок ОСОБА_3 набрав 30 балів на загальні навички та 29 балів на професійні знання.

З урахуванням дослідження атестаційного листа, проведення співбесіди центральна атестаційна комісія № 1 зробила висновок про невідповідність позивача займаній посаді.

Водночас, протокол центральної атестаційної комісії від 09.08.2016 р. не містить мотивів, якими комісія керувалась під час прийняття такого рішення, зокрема, посилань на обставини, що свідчать про неналежний рівень теоретичних знань позивача, чи інших обставин, що свідчать про несумісність особи позивача посаді, яку він займає.

В позовній заяві позивачем заявлено вимоги щодо скасування наказу про звільнення та поновлення на роботі. Оскільки, відповідно до Закону України "Про Національну поліцію" рішення Центральної атестаційної комісії № 1 є обов'язковим для виконання керівником установи, суд вважає необхідним вийти за межі позовних вимог, заявлених позивачем, з метою повного захисту його прав, а саме, скасувати рішення Центральної атестаційної комісії № 1 щодо невідповідності ОСОБА_3 займаній посаді з вищенаведених підстав, викладених стосовно наказу про звільнення позивача.

Приймаючи рішення, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачами не доведено про наявність підстав для атестування прийнятого на службу в поліцію ОСОБА_3 у зв`язку з чим позивача протиправно та безпідставно включено до списку поліцейських, які підлягають атестуванню. Так як проведення атестації позивача є незаконним, то всі дії, висновки та рішення які мали місце у ході такої атестації не можна вважати такими, що прийняті правомірно, на підставі та в межах закону.

Колегія суддів не в повній мірі погоджується з такими висновками суду та зазначає наступне.

Судом першої інстанції зазначено, що оскільки позивач прийнятий на службу до поліції на умовах, визначених пунктом 9 Розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону шляхом видання наказу про призначення за його згодою, він вважається відповідно до ст.58 Закону призначеним безстроково, а тому підстав для проведення атестації немає.

Колегія суддів погоджується з висновком про безстроковість призначення на посаду, та зазначає про відсутність кінцевої дати перебування позивача на службі, проте, вважає, що зазначені обставини не перешкоджають проведенню атестації працівників поліції та вирішенню питання про відповідність особи займаній посаді, оскільки така атестація прямо передбачена, як положеннями Закону (ст.57) та наказу МВС Про затвердження Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських від 17 листопада 2015 року за №1465 (далі Інструкція), так і іншими актами законодавства.

При цьому колегія суддів враховує, що відповідно до наказу ГУНП та було передбачено проведення атестації співробітників поліції у добровільному порядку з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів на підставі вивчення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар`єри, і в ході розгляду справи позивач не заперечував того, що добровільно подав заявку на участь у цій атестації, що підтверджується також і матеріалами справи.

Крім того, колегія суддів зазначає, що відповідно до ст. 11 КАС України суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, і не може виходити за межі позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог тільки в разі, якщо це необхідно для повного захисту прав, свобод та інтересів сторін чи третіх осіб, про захист яких вони просять.

Таким чином, з урахуванням викладеного, колегія суддів вважає висновки суду першої інстанції щодо незаконності проведення атестації відносно позивача, який прийнятий на службу до Національної поліції на постійній основі, необґрунтованими, оскільки позивач добровільно подав заявку на участь у атестації, а наказів про проходження атестації щодо ОСОБА_3 відповідачем не приймалось.

Крім того, як вбачається з позовної заяви, питання, щодо оскарження зазначеного наказу позивачем взагалі не ставилось.

Крім іншого, колегія суддів зазначає, що рішення (висновок) атестаційної комісії ГУНП від 09 серпня 2016 року, зазначене в розділі ІV Результати атестування (висновок атестаційної комісії) атестаційного листа, а саме: 4 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність є тим рішенням, яке може порушити (в разі доведення протиправності його винесення) право особи на проходження служби в лавах поліції, стосується прав та обов'язків позивача, оскільки може бути підставою для звільнення особи зі служби, а тому підлягає оскарженню та дослідженню в судовому порядку.

Зазначені висновки також узгоджуються з п.24 Інструкції, яким передбачено, що за результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції.

Стосовно самого рішення (висновок) атестаційної комісії ГУНП від 09 серпня 2016 року колегія суддів зазначає, як встановлено Законом Національна поліція України - центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.

Згідно п.9 розділу ХІ Прикінцевих та перехідних положень Закону позивача прийнято на службу до поліції.

Відповідно до п.9 Розділу ХІ Прикінцеві та перехідні положення Закону працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Згідно ч.1 ст.57 Закону атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар`єри.

За приписами ч.3, 5 ст.57 Закону атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками. Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Відповідно до ч.4 ст.57 Закону рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Вищезазначеною Інструкцією визначено порядок створення атестаційних комісій, організацію та порядок проведення атестування поліцейських.

Згідно розділу ІІ Інструкції створення атестаційних комісій, їх компетенція та повноваження визначаються цією Інструкцією.

Згідно п.14 розділу V Інструкції кожен поліцейський проходить тестування на знання законодавчої бази (професійний тест) та тестування на загальні здібності та навички протягом одного дня.

Відповідно до п.10 розділу ІV Інструкції з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

Наказом Національної поліції України за № 210 о/с «Про проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України, глоовнхи управлінь Національної поліції в Київській області та м. Києві» прийнято рішення про проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України та міжрегіональних територіальних органів.

Згідно п.16 розділу ІV Інструкції атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов`язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Відповідно до вимог п.15 розділу ІV Інструкції атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Згідно п.20 розділу ІV Інструкції усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.

Так, відносно позивача на підставі вищезазначеного наказу був складений атестаційний лист. У розділі ІІІ атестаційного листа "Результати тестування" зазначено тестування загальних навичок - 30/60 балів, професійне тестування - 29/60 балів.

Для проведення перевірки отримувались запит про перевірку, копія декларації про майно, доходи, витрати і зобов`язання фінансового характеру за минулий рік.

За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди атестаційна комісія №1 прийняла рішення: 4-займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що при проведенні атестації відносно позивача атестаційна комісія не враховувала усі зазначені показники його службової діяльності, набрані бали при тестуванні.

Як вбачається з протоколу засідання атестаційної комісії щодо атестації позивача, у зазначеному документі відсутні обґрунтування та мотиви прийнятого рішення.

Протоколом є документ, який містить запис усього, про що йшлося на засіданні.

Враховуючи відсутність запису технічними засобами засідання, а також тієї обставини, що відповідно до п.17 Інструкції атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення та голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, суд вважає, що протокол повинен відображати підстави прийнятого рішення "займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність" з зазначенням яким саме критеріям, встановленим законодавством, не відповідає поліцейський, який проходив атестацію.

Проте в протоколі засідання Центральної атестаційної комісії №1 від 09.08.2016р. не відображені встановлені законом підстави для прийняття вказаного рішення комісією, не відображений перелік питань, які були поставлені позивачу атестаційними комісіями під час проведення співбесіди та на які питання позивач не надав чи уникав відповіді.

Відсутність у протоколі вказаних обставин з урахуванням складу Центральної атестаційної комісії №1 при наявності атестаційного листа, в якому позивач характеризується виключно з позитивної сторони, у тому числі і щодо виконання службових обов'язків, свідчить про необґрунтованість та не відповідність прийнятого рішення атестаційному листу та наданим комісії матеріалам, зміст яких в протоколах не спростований.

З урахуванням викладеного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що висновок Центральної атестаційної комісії №1 від 09.08.2016 року "займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність" щодо старшого лейтенанта поліції ОСОБА_3 оперуповноваженого управління захисту економіки в Херсонській області є протиправним та необґрунтованим та не може бути підставою для звільнення позивача з органів поліції.

Таким чином, враховуючи все вищезазначене, колегія суддів вважає, що позовні вимоги про скасування рішення (висновок) атестаційної комісії ГУНП від 09 серпня 2016 року та зазначене в розділі ІV Результати атестування (висновок атестаційної комісії) атестаційного листа, а саме: 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, яке прийнято стосовно ОСОБА_3 підлягають задоволенню виходячи саме з вищевикладених обставин, а не на підставі доводів, викладених судом першої інстанції в спірній постанові.

Отже, враховуючи все вищезазначене у сукупності колегія суддів приходить до висновку, що позовні вимоги ОСОБА_3 про скасування рішення Центральної атестаційної комісії №1 Національної поліції України, яке міститься у протоколі ОП №15.00024488.0063061 від 09.08.2016р. про визнання ОСОБА_3 таким, що не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Крім цього, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що в оскаржуваній постанові суд першої інстанції дійшов висновку про поновлення ОСОБА_3 на посаді оперуповноваженого управління захисту економіки в Херсонській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України з 05 вересня 2016 року.

Однак, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції не враховано те, що відповідно до наказу начальника Департаменту захисту економіки Національної поліції України від 30 серпня 2016 року № 207 о/с «По особовому складу» позивача було звільнено 05 вересня 2016 року зі служби в поліції за пп. 5 ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію», тобто останній день його роботи вважається 05 вересня 2016 року, а тому ОСОБА_3 підлягає поновленню на посаді наступного дня після звільнення, тобто з 06 вересня 2016 року.

Також, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Задовольняючи вимоги щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції стягнув з Національної поліції України на користь ОСОБА_3 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 06 вересня 2016 року по 8 грудня 2016 року у сумі 13675,12 грн.

Отже, зі змісту заявлених позовних вимог вбачається, що позивачем були заявлені вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з Департаменту захисту економіки Національної поліції України, який є розпорядником коштів, проте, суд першої інстанції помилково прийшов до висновку про стягнення середнього заробітку з іншого відповідача - Національної поліції України.

Відповідно до ст.201 КАС України підставами для зміни постанови або ухвали суду першої інстанції є правильне по суті вирішення справи чи питання, але із помилковим застосуванням норм матеріального чи процесуального права.

Отже, оскільки судом першої інстанції по суті було правильно вирішено справу, але допущено порушення норм матеріального права в частині обґрунтування свого рішення стосовно відмови у задоволенні вимог про визнання протиправним рішення Національної поліції України щодо включення його до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, що складений на виконання Наказу Національної поліції України, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити частково та змінити мотивувальну частину оскаржуваної постанови.

Керуючись ст. ст. 195, 196, 198, 201, 205, 207, 254 України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги Департаменту захисту економіки Національної поліції України, Національної поліції України - задовольнити частково.

Постанову Херсонського окружного адміністративного суду від 08 грудня 2016 року - змінити в мотивувальній частині, виклавши її у новій редакції.

Абзац 4, 5 резолютивної частини рішення змінити, виклавши їх у наступній редакції:

«Поновити ОСОБА_3 на посаді оперуповноваженого управління захисту економіки в Херсонській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України з 06 вересня 2016 року

Стягнути з Департаменту захисту економіки Національної поліції України на користь ОСОБА_3 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 06 вересня 2016 року по 8 грудня 2016 року у сумі 13 675,12 грн. (тринадцять тисяч шістсот сімдесят п'ять гривень дванадцять копійок)».

В іншій частині постанову залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів з дня складання її в повному обсязі.

Головуюча суддя: О.А. Шевчук

Суддя: Л.Є. Зуєва

Суддя: А.Г. Федусик