Ухвала суду № 66294717, 26.04.2017, Львівський апеляційний адміністративний суд

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 квітня 2017 р. Справа № 876/820/17

Львівський апеляційний адміністративний суд в складі:

головуючого судді Іщук Л.П.,

суддів Онишкевича Т.В., Сеника Р.П.,

за участю секретаря судового засідання Джули В.М.,

представника апелянта Лещук О.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції у Львівській області на постанову Львівського окружного адміністративного суду від 14 грудня 2016 року у справі за позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції у Львівській області про визнання протиправним і скасування наказу, поновлення на службі, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу,

встановив:

ОСОБА_2 звернувся до Львівського окружного адміністративного суду з позовом до Головного управління Національної поліції у Львівській області про визнання протиправним і скасування наказу про звільнення, поновлення на службі, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.

Постановою Львівського окружного адміністративного суду від 14.12.2016 року позов задоволений.

Головне управління Національної поліції у Львівській області оскаржило постанову суду першої інстанції. Вважає, що оскаржувана постанова винесена без належного з'ясування обставин справи і з порушенням норм матеріального права. Просить її скасувати і прийняти нову, якою в задоволенні позову відмовити.

В апеляційній скарзі зазначає, що атестування проведено у межах наданих повноважень атестаційними комісіями та у спосіб, який передбачений наказом МВС України № 1465 від 17.11.2015. Суд першої інстанції, приймаючи оскаржувану постанову, допустив ряд порушень, зокрема, не перевірив повноважень комісій, не надав належної оцінки поданим відповідачем доказам, не перевірив дотримання процедури проведення атестування та підмінив своєю постановою прийняте колегіальним органом рішення, що належить до компетенції суб'єкта владних повноважень.

Заслухавши доповідь судді Львівського апеляційного адміністративного суду, пояснення представника апелянта, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_2 був прийнятий на службу в органи внутрішніх справ України на підставі наказу УМВС України №357 від 25.10.2006 року

06.11.2015 року на підставі наказу ГУ МВС України №817 о/с від 06.11.2015 року ОСОБА_2 звільнений зі служби в органах внутрішніх справ України.

07.11.2015 року позивача наказом ГУ Національної поліції у Львівській області №21 о/с ОСОБА_2 було прийнято на службу в Національну поліцію на посаду оперуповноваженого Сколівського відділення поліції у Стрийському відділу поліції ГУ Національної поліції у Львівській області та присвоєно спеціальне звання старший лейтенант поліції.

Наказом ГУ Національної поліції у Львівській області №154 о/с від 27.05.2016 р. позивача переведено на посаду начальника сектору Сколівського відділення поліції у Стрийському відділу поліції ГУ Національної поліції у Львівській області.

14.09.2016 року атестаційною комісією №7 Головного управління Національної поліції у Львівській області проведено атестування ОСОБА_2, за результатами якого складено протокол ОП №15.00035266.0034531 від 14.09.2016 р. та прийнято відносно нього рішення: займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції .

01.11.2016 р. ОСОБА_2 звільнений з Національної поліції України наказом ГУ Національної поліції у Львівській області №358 о/ с від 28.10.2016 р. за п. 5 ч.1 ст.77 ЗУ «Про Національну поліцію».

Зі змісту протоколу засідання атестаційної комісії ОП №15.00035266.0034531 від 14.09.2016 р. вбачається, що під час проведення атестування комісією було досліджено атестаційний лист, декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 Закону України "Про очищення влади", інформацію з відкритих джерел.

В протоколі також зазначено, що членами комісії особі, яка проходить атестування, були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше.

Рішення про невідповідність позивача займаній посаді прийняте комісією у зв'язку з низьким рівнем теоретичних знань та професійних якостей, і, як наслідок, відповідач прийняв наказ про звільнення позивача зі посади у зв'язку з службовою невідповідністю.

Суд першої інстанції, задовольняючи адміністративний позов, виходив з того, що атестування ОСОБА_2 проводилося без наявності відповідного рішення про проведення атестування стосовно нього та за відсутності підстав, визначених ч.2 ст.57 Закону № 580-VIII, а тому наказ про звільнення, прийнятий за наслідками такого атестування, є протиправним, оскільки питання про проведення атестації приймалось не у спосіб та не у порядку, визначеному статтею 57 цього Закону.

З такими висновком суду першої інстанції погоджується і апеляційний суд, виходячи з наступного.

Пунктом 9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» цього Закону передбачено, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначених цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Відповідно до ч.1 ст.58 цього ж Закону, призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Частиною 2 статті 58 цього ж Закону передбачено, що особа може бути призначена на посаду в органи Національної поліції України тимчасово у випадках заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, заміщення посад, призначенню на які передує укладання контракту.

Однією з таких гарантій є проходження атестації щодо відповідності його займаній посаді виключно з підстав, визначених законом.

Атестація поліцейських відповідно до частини першої статті 57 Закону № 580-VIII, насамперед, є індивідуальним заходом, який здійснюється з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність конкретного поліцейського.

Пунктами 9 і 12 Прикінцевих та перехідних положень вказаного Закону не передбачено проведення атестації усіх без винятку працівників поліції, які перейшли на службу в поліцію за переводом з міліції, як передумову їх прийняття на службу в Національну поліцію чи зайняття ними конкретних посад.

Частиною першою статті 57 зазначеного Закону не передбачено проходження поліцейськими планових атестацій для підтвердження ними відповідності займаним посадам.

Підстави проведення атестації поліцейських в окремих випадках визначені частиною другою статті 57 Закону № 580-VIII. До таких випадків віднесено: 1) призначення на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність. Зазначені підстави атестації є вичерпними.

Кожна з зазначених трьох підстав для проведення атестування повинна бути зв'язана з певними передумовами, зокрема, атестування, яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, повинне бути зумовлене існуванням реальних підстав до звільнення, як то неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби тощо.

З матеріалів справи вбачається, що атестація ОСОБА_2 проводилася відповідно до наказу Головного управління Національної поліції у Львівській області за №2109 від 08.09.2016 року "Про проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції у Львівській області" та наказу за №283 від 11.02.2016 року «Про організацію проведення атестування особового складу Головного управління Національної поліції у Львівській області», які носять загальний характер, а тому не є рішенням про проведення атестування позивача у розумінні положень частини 4 статті 57 Закону.

Апеляційний суд зазначає, що добровільне волевиявлення ОСОБА_2 на проведення атестації не може вказувати на те, що атестування проведено відповідно до норм чинного законодавства, оскільки жодних доказів у підтвердження наявності передбачених законом підстав для проведення атестування відповідачем не надано, а в матеріалах справи такі відсутні.

Закріплений в ч. 2 ст. 57 Закону № 580-VIII перелік підстав для атестації поліцейських є вичерпним, а прийняття рішення про проведення атестації відносно конкретного поліцейського та проведення такої атестації може мати місце лише у випадках, передбачених даною нормою.

Відповідач не довів факту наявності передбачених ч. 2 ст. 57 Закону України Закону № 580-VIII підстав, за яких підлягав атестації, а саме не надав доказів, які б підтверджували, що позивач мав бути призначений на вищу посаду чи переміщення на нижчу посаду, або щодо нього виявлено ознаки службової невідповідності.

Тим більше, що ОСОБА_2 після прийняття його на роботу 07.11.2015 року був переведений на вищу посаду без проведення атестації.

Апеляційний суд зазначає, що дії ГУ НП у Львівській області щодо призначення і проведення атестування позивача згідно з вищевказаним наказом вчинені в порушення вимог статті 3 Закону № 580-VIII, а також не ґрунтуються на положеннях Конституції України та законів України та в порушення вимог ч.1 ст.7 Закону № 580-VIII не забезпечують дотримання прав і свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України.

Відтак, критичним є ставлення суду апеляційної інстанції на підставність атестування позивача, оскільки мета атестування, закріплена у частині першій згаданої статті, не утворює самостійну підставу для проведення атестування і перебуває у системному взаємозв'язку з вичерпними підставами, визначеними у частині другій ст. 57 Закону № 580-VIII, а закон не передбачає проведення атестування без настання обставин, визначених ч. 2 ст. 57 Закону.

Отже, всупереч нормам чинного законодавства, відповідачем незаконно проведено атестацію позивача після прийняття його на роботу (службу у поліції), безвідносно до вирішення питань кар'єри (призначення позивача на вищу посаду або переведення на нижчу посаду) або дисциплінарного провадження.

Таким чином, апеляційний суд погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що наказ Головного управління Національної поліції України у Львівській області від області від 05.10.2016 року № 287 о/с По особовому складу в частині звільнення ОСОБА_2 є незаконним, оскільки проведення атестації ОСОБА_2 вчинялось не у спосіб та не у порядку, визначеному статтею 57 Закону № 580-VIII,

Апеляційний суд також погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що ОСОБА_2 підлягає поновленню на тій посаді та у тому органі, з якого він був протиправно звільнений, а саме на посаді начальника сектору Сколівського відділення поліції Стрийського відділу поліції ГУ Національної поліції з 05.10.2016 року.

Щодо вимог позивача про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, колегія суддів апеляційного суду зазначає наступне.

Частиною 2 статті 235 Кодексу законів про працю України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Матеріалами справи підтверджується, що період вимушеного прогулу позивача складає 50 днів та обраховується, починаючи з першого дня після звільнення, а саме: з 05.10.2016 по 14.12.2016 (дата прийняття судом рішення про поновлення позивача на посаді), а середньоденна заробітна плата позивача становить 312,44 грн., а відтак, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про наявність підстав для стягнення з ГУ НП у Львівській області на користь ОСОБА_2 середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу в сумі 15 622 грн. (50 робочих днів х 312,44 грн.).

Щодо покликань апелянта на неможливість судового контролю за дискреційними адміністративними актами то апеляційний суд зазначає наступне.

Європейський суд з прав людини виробив позицію, у відповідності до якої за загальним правилом національні суди повинні утриматись від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди мають проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів. У будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об'єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору.

Вказане узгоджується із передбаченим п.1 ст.1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, а зокрема, правом особи на доступ до суду, що, зокрема, включає такий аспект як право на розгляд справи судом із «повною юрисдикцією», тобто судом, що має достатні та ефективні повноваження щодо повторної (після адміністративного органу) оцінки доказів, встановлення обставин, які були підставою для прийняття оскарженого адміністративного рішення, належного поновлення прав особи за результатами розгляду справи по суті.

Оскільки негативне рішення атестаційної комісії тягне за собою правові наслідки у вигляді звільнення особи зі служби через службову невідповідність, таке рішення, незалежно від форми його оформлення (протокол, окремий акт) повинне бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення. Європейський Суд з прав людини у рішенні по справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року, вказує, що орган влади зобов'язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

Проте зі змісту атестаційного листа ОСОБА_3, декларації про доходи, послужного списоку, інформаційної довідки, висновку про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 Закону України "Про очищення влади", неможливо встановити, яким саме критеріям не відповідав ОСОБА_2, а також, що саме, сукупності призвело до прийняття наказу про звільнення його з посади, тобто висновок про невідповідність ОСОБА_2 займаній посаді є необгрунтованим.

Суд першої інстанції правильно і повно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду, а тому постанову суду першої інстанції слід залишити без змін.

Відповідно до ст. 200 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 160, 195,196,198,200,205, 212, 254 КАС України, суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції у Львівській області залишити без задоволення, а постанову Львівського окружного адміністративного суду від 14 грудня 2016 року у справі № 813/3805/16 - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів з дня складення її в повному обсязі.

Головуючий суддя Л.П. Іщук

Судді Р.П. Сеник

Т.В. Онишкевич

Постанова складена в повному обсязі 03.05.2017 року