Вирок № 66282386, 25.04.2017, Апеляційний суд Вінницької області

Справа № 127/23273/14-к

Провадження №11-кп/772/40/2017

Категорія: 41

Головуючий у суді 1-ї інстанції Чезганова А. М.

Доповідач:Гончарук М. М.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 квітня 2017 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:

Судді-доповідача: Гончарука М.М.,

суддів : Дедик В.П., Нешик Р.І.,

розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні Посвалюка Я.І. на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 14 квітня 2016 року, яким

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Вінниці, українця, громадянина України, з неповною середньою освітою, одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою :АДРЕСА_1, в силу ст. 89 КК України не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України і призначено йому покарання у виді 4 ( чотирьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України в строк відбуття покарання зараховано строк попереднього ув'язнення з 23 вересня 2014 року по день набрання даним вироком законної сили включно з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_4 на користь держави до державного бюджету 591 грн. 36 коп. процесуальних витрат, пов'язаних із залученням експертів.

Вирішено питання з речовими доказами.

з участю прокурора: Кузьмін С.В. ,

при секретарі: Міхневич І.,

обвинуваченого: ОСОБА_4,

адвоката : Трояна О.О.

В С Т А Н О В И В :

Згідно вироку суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_4, маючи умисел на незаконне придбання, зберігання з метою збуту та збут психотропної речовини - амфетаміну, у невстановленої слідством особи придбав та зберігав психотропну речовину - амфетамін.

23 вересня 2014 року, приблизно, о 19.45 год. обвинувачений ОСОБА_4, маючи умисел на незаконний збут психотропної речовини - амфетаміну, з метою наживи, перебуваючи біля будинку № 81 по вул. Соборній в м. Вінниці, під час проведення санкціонованого контролю за вчиненням злочину, у формі оперативної закупівлі психотропної речовини, за грошову винагороду в сумі 250 гривень, збув ОСОБА_6 поліетиленовий пакетик із порошкоподібною речовиною світлого кольору.

Згідно з висновком експерта №1140 від 13 жовтня 2014 року в наданій на експертне дослідження порошкоподібній речовині масою 0, 1305 г, виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін; відсотковий вміст амфетаміну в даній порошкоподібній речовині становить 18,72 мас.%; в порошкоподібній речовині масою 0,1305 г, маса амфетаміну становить 0,0244 г.

Також судом першої інстанції ОСОБА_4 було виправдано за епізодом збуту наркотичної речовини від 15.09.2014 року за недоведеністю вини.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції прокурор, який брав участь у розгляді провадження судом першої інстанції Посвалюк Я.І. подав апеляційну скаргу, в якій зазначає, що вирок Вінницького міського суду від 14.04.2016 є незаконним і необґрунтованим та підлягає скасуванню у зв'язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження. Просить зазначений вирок скасувати та ухвалити новий вирок яким визнати ОСОБА_4 винними у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307 КК України, а саме незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут психотропних речовин, та ч. 2 ст. 307 КК України, а саме незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут психотропних речовин, вчинені повторно та призначити ОСОБА_4 покарання за ч. 1 ст. 307 КК України у виді 5 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 307 КК України у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна в дохід держави.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України визначити ОСОБА_4 покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення більш суворим покаранням менш суворого та остаточно призначити покарання у вигляді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна в дохід держави.

Заслухавши доповідь судді - доповідача, прокурора Кузьміна С.В., який підтримав апеляційну скаргу прокурора в повному обсязі, обвинуваченого ОСОБА_4 який пояснив, що закупницю ОСОБА_6 він знав раніше, вона у нього купувала косметику. Потім вона його попросила придбати для неї амфетамін. Через місяць вона знову до нього звернулася з аналогічним проханням. Він їй відмовляв, оскільки сам пройшов через Центр реабілітації, де лікувався від наркотичної залежності. Один раз він погодився їй допомогти, оскільки їй було дуже погано. 15 вересня 2014 року йому зателефонувала ОСОБА_6 і попросила, щоб він придбав для неї амфетамін. Він з нею зустрівся в під'їзді будинку АДРЕСА_1, де також знаходилася особа, у якої для неї він мав придбати амфетамін. ОСОБА_6 сказала, що у неї мало грошей та просила домовитися з продавцем за ту суму, яка у неї була. Він не зміг домовитися з продавцем і сказав їй самій поспілкуватися з останнім. Він пішов на дах будинку, а ОСОБА_6 пішла вниз. Він не продавав ОСОБА_6 амфетамін, а тому може припустити, що вона сама домовилася з продавцем. 23 вересня 2014 року ОСОБА_6 повторно йому зателефонувала і попросила придбати для неї амфетамін. Він заперечував, однак вона його впросила та пообіцяла, що буде лікуватися. Приблизно, о 19.45 год. того ж дня він зустрівся з ОСОБА_6 біля кінотеатру «Мир» і поїхав з нею тролейбусом на вул. Соборну в м. Вінниці, де взяв у ОСОБА_6 250 гривень для придбання амфетаміну для неї, а в заставу їй залишив поліетиленовий пакет зі своїми речами. Він пішов до арки в парк, де придбав амфетамін для ОСОБА_6 Повернувшись, приблизно, через 20 хвилин, він ОСОБА_6 передав пакетик з амфетаміном. Після чого його затримали працівники міліції. У вчиненому щиро каявся, просив суд суворо його не карати, врахувати, що у нього на утриманні є малолітня дитина. Даний злочин він вчинив внаслідок провокації з боку працівників міліції, захисника Трояна О.О., які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно до вимог ст. 370 КПК України законність, обґрунтованість і вмотивованість судового рішення полягає в тому, що воно повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального та процесуального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом та на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч. 1 ст. 411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо: висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

З вироку суду першої інстанції вбачається, що суд, при ухвалені рішення про виправдання ОСОБА_4 у зв'язку з недоведеністю його вини по епізоду обвинувачення від 15 вересня 2014 року, посилався на ту обставину, що свідок ОСОБА_7 будучи під присягою, попередженою про кримінальну відповідальність за ч. 2 ст. 384, 385 КК України суду пояснила, що вона не брала участі в якості понятої 15 вересня 2014 року при проведенні слідчих дій у даному кримінальному провадженні, тому суд вважав, що всі докази надані прокурором по даному епізоду обвинувачення, є недопустимими і не посилався на них при ухваленні судового рішення.

Однак, судом при ухваленні рішення за даним фактом не взято до уваги покази свідків ОСОБА_6, ОСОБА_9 та визнано їх недопустимими, які вказували, що 15 вересня 2014 року, біля 19 години 20 хвилин, ОСОБА_4, перебуваючи на даху будинку АДРЕСА_1, під час проведення оперативної закупівлі психотропної речовини - амфетамін, за грошову винагороду в сумі 250 гривень, збув ОСОБА_6 паперовий згорток із порошкоподібною речовиною світлого кольору, яка згідно висновку експерта № 1086 від 19.09.2014 являється психотропну речовину - амфетаміном. Окрім того, свідок ОСОБА_6, яка являлась закупником у даній справі, вказувала, що під час проведення оперативних закупівель психотропної речовини - амфетамін у ОСОБА_4, в усіх слідчих діях приймало участь по двоє понятих, та вказувала на їх прикмети. Свідок ОСОБА_9, яка була понятою при проведені оперативних закупівель психотропної речовини - амфетамін у ОСОБА_4, також зазначала, що разом з нею були ще інші поняті, а саме 15.09.2014 року жінка, яка була зовні старшою за неї, а 23.09.2014 року дівчина, з вигляду її ровесниця.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції було відтворено технічний запис фіксації судових засідань суду першої інстанції під час яких здійснювався допит свідків ОСОБА_7, ОСОБА_9 та ОСОБА_6, які були свідками подій 15 вересня 2014 року під час проведення оперативної закупівлі психотропної речовини - амфетамін у обвинуваченого ОСОБА_4

Свідок ОСОБА_9 суду пояснила, що в один із днів восени 2014 року вона другий раз брала участь в якості понятої при огляді закупниці та помітки грошей. В той час, коли вона рухалась по вул. Ленінградській її було зупинено працівниками міліції та запропоновано бути свідком під час проведення слідчих дій, на що вона не заперечувала. Після чого разом з працівниками міліції та іншою понятою вони пройшли до відділення міліції, де було проведено огляд особи, яка мала здійснювати закупку та видано останній грошові кошти в розмірі 250 грн., які були помічені рідиною. Після цього вона разом з працівниками міліції, ще однією понятою та закупницею сіли в автомобіль «Лада» червоного кольору та направились в сторону району «Вишенька». Коли вони під'їхали до магазину «Корона» закупниця вийшла з авто та розмовляла по телефону, після чого зайшла до аптека. Вийшовши з аптеки остання зайшла до другого під'їзду дев'яти поверхового будинку. Через деякий проміжок часу, особа яка здійснювала закупівлю, вийшла з під'їзду, сіла до автомобіля та надала згорток з білою порошкоподібною речовиною, яку в подальшому запакували в поліетиленовий пакет за завізували підписами понятих.

Свідок ОСОБА_6 суду пояснила, що двічі у вересні 2014 року вона приїжала в райвідділ міліції, де в присутності понятих їй були надані гроші в сумі 250 гривень, які були ксерокопійовано та помічені спеціальною речовиною. Вона зателефонувала ОСОБА_4 і замовила йому амфетамін. Після чого на автомобілі «Жигулі» червоного кольору разом з понятими та працівниками міліції вони поїхали на «Вишеньку» де вона зустрілася з ОСОБА_4 Перед тим як зустрітися з обвинуваченим вона розмовляла з ним по телефону. Обвинувачений сказав їй зайти в аптеку та купити ліки. Після того вона на вимогу ОСОБА_4 піднялася на дах дев'ятиповерхового будинку, де віддала останньому ліки і кошти в сумі 250 гривень та отримала від останнього амфітамін. Після проведення контрольної закупки вона сіла в авто з понятими, де куплену речовину запакували в поліетиленовий пакет та завізували підписами понятих. Вона звернулася до ОСОБА_4 з приводу придбання амфетаміна, оскільки знала його як особу, що продає наркотичні та психотропні речовини.

Свідок ОСОБА_7 пояснила, що 15 вересня 2014 року вона перебувала в приміщенні райвідділу поліції, де їй було запропоновано бути свідком під час проведення слідчих дій. Вона підписала документи, які їй надав слідчий та пішла з відділу, більше нічого не пам'ятає.

Крім того, під час судового розгляду свідку ОСОБА_7 було надано для ознайомлення протокол огляду та помітки грошових купюр та вручення їх покупцю від 15.09.2014 року, протокол огляду покупця від 15.09.2014 року, протокол оперативної закупівлі від 15.09.2014 року, в яких було зазначено анкетні дані ОСОБА_7, а навпроти її прізвищ стояв підпис, на що остання вказала, що зазначені анкетні дані її та вказані вірно, а підписи, які стоять біля прізвища її та написані нею, також покази свідка ОСОБА_7 в частині того, що вона тільки підписала документи, які їй надав слідчий та не читала їх змісту, перед цим слідчого не бачила, колегія суддів вважає недостовірними, оскільки вони спростовуються показами свідків ОСОБА_9, ОСОБА_6 та доказами наявними в матеріалах кримінального провадження, а саме: протокол огляду та помітки грошових купюр та вручення їх покупцю від 15.09.2014 року, протокол огляду покупця від 15.09.2014 року, протокол оперативної закупівлі від 15.09.2014 року, в яких було зазначено анкетні дані ОСОБА_7 Також покази свідка ОСОБА_7 були мінливими, тому колегія суддів вважає, що до показів свідка ОСОБА_7 необхідно ставитись критично та не брати їх до уваги, оскільки вони повністю спростовуються показами свідків ОСОБА_6 та ОСОБА_9, а також іншими доказами в їхній сукупності, а саме протоколом огляду та помітки грошових купюр та вручення їх покупцю від 15.09.2014 року, протоколом огляду покупця від 15.09.2014 року, протоколом оперативної закупівлі від 15.09.2014 року.

Окрім судом першої інстанції не надано належної оцінки іншим доказам, які надавались стороною обвинувачення та визнано їх недопустимими, а саме: постанови про використання заздалегідь ідентифікованих засобів від 15.09.2014; протоколу огляду та помітки грошових купюр та вручення їх покупцю від 15.09.2014 року; протоколу огляду покупця від 15.09.2014 року; протоколу оперативної закупівлі від 15.09.2014 року; висновку експерта №1086 від 19.09.2014 року; протоколу про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж відносно ОСОБА_4

Висновки суду про неналежність та недопустимість доказів суперечить вимогам ст.ст. 84 85 86 КПК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому КПК України порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Ст. 85 КПК України передбачено, що належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Відповідно до ч. 1 ст. 86 КПК України вбачається, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку встановленому КПК України. Разом з тим, судом не взято до уваги те, що свідки ОСОБА_6 та ОСОБА_9 вказували, що свідок ОСОБА_7 разом з ними брала участь в усіх слідчих діях, які відбувались 15.09.2014 року та підписувала усі процесуальні документи, які складались 15.09.2014 року.

Разом з тим, судом в повній мірі не досліджено матеріали негласних слідчих розшукових дій, а саме протокол про зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, які провадились в рамках оперативно-розшукової справи від 27.05.2014 року, з якого вбачається, що15.09.2014 року ОСОБА_4 заздалегідь домовлявся про час та місце збуту психотропної речовини - амфетамін ОСОБА_6

Даючи оцінку доказам, суд першої інстанції порушив вимоги ст.ст. 94, 370 КПК України відповідно до яких судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та мотивованим, ґрунтуватись на всебічному, повному, неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження. При постановленні вироку судом не взято до уваги показання свідків ОСОБА_6 та ОСОБА_9, які допитувались безпосередньо судом.

За таких обставин колегія суддів вважає вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 14.04.2016 щодо ОСОБА_4 в частині визнання останнього невинуватим за ч. 1 ст. 307 (за фактом збуту від 15.09.2014 року) КК України є невмотивованим і незаконним в зв'язку з невідповідністю висновків суду викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотними порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, тому підлягає скасуванню.

Враховуючи досліджені докази, колегія суддів вважає , що ОСОБА_4, маючи умисел на незаконне придбання, зберігання з метою збуту та збут психотропної речовини - амфетамін, у невстановленому слідством місці, дату та час, придбав та зберігав психотропну речовину - амфетамін. 15 вересня 2014 року, біля 19 години 20 хвилин, ОСОБА_4 маючи умисел на незаконний збут психотропної речовини - амфетамін, з метою наживи, перебуваючи на даху будинку АДРЕСА_1, під час проведення санкціонованого контролю за вчиненням злочину, у формі оперативної закупівлі психотропної речовини, за грошову винагороду в сумі 250 гривень, збув ОСОБА_6 паперовий згорток із порошкоподібною речовиною світлого кольору.

Відповідно до висновку експерта № 1086 від 19.09.2014 в наданій на експертне дослідження порошкоподібній речовині масою 0,3364 г., виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін. Відсотковий вміст амфетаміну в даній порошкоподібній речовині становить 20,55 мас. %. В порошкоподібній речовині масою 0,3364 г., маса амфетаміну становить 0,0691 г.

Таким чином, своїми умисними діями ОСОБА_4, вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 307 КК України, тобто незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут психотропних речовин.

Крім того, не зупиняючись на вчиненому ОСОБА_4, діючи повторно, маючи умисел на незаконне придбання, зберігання з метою збуту та збут психотропної речовини - амфетамін, у невстановленому слідством місці, дату та час, придбав та зберігав психотропну речовину - амфетамін.

23 вересня 2014 року, біля 19 години 45 хвилин, ОСОБА_4 маючи умисел на незаконний збут психотропної речовини - амфетамін, з метою наживи, перебуваючи біля будинку № 81, що по вулиці Соборній, в місті Вінниці, під час проведення санкціонованого контролю за вчиненням злочину, у формі оперативної закупівлі психотропної речовини, за грошову винагороду в сумі 250 гривень, збув ОСОБА_6 поліетиленовий пакетик із порошкоподібною речовиною світлого кольору.

Відповідно до висновку експерта № 1140 від 13.10.2014 в наданій на експертне дослідження порошкоподібній речовині масою 0,1305 г., виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін. Відсотковий вміст амфетаміну в даній порошкоподібній речовині становить 18,72 мас.%. В порошкоподібній речовині масою 0,1305 г., маса амфетаміну становить 0,0244 г.

Таким чином, своїми умисними діями ОСОБА_4, вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 307 КК України, тобто незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут психотропних речовин, вчинені повторно.

Окрім колегія суддів вважає, що вирок суду щодо ОСОБА_4 є незаконним та підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого.

Згідно ст. 50 КК України рішення суду про призначення покарання, з-поміж інших завдань, повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так й іншими особами.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов'язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, які пом'якшують і обтяжують покарання.

Виходячи з положень ст. 65 КК України, а також роз'яснень постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року № 7 "Про практику призначення судами кримінального покарання", суди повинні суворо додержуватись вимог даної норми закону стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Колегія суддів вважає, що у зв'язку з збільшенням обсягу обвинувачення,строк покарання обвинуваченому ОСОБА_4 підлягає збільшенню.

При призначенні ОСОБА_4 покарання слід врахувати, що ОСОБА_4 в апеляційному суді фактично визнав вину, щиро каявся, сприяв встановленню обставин кримінальних правопорушень, також на його утриманні є неповнолітня дитина, хворіє на перфоративну виразку, має стійкі соціальні зв'язки із сім'єю, тому апеляційний суд вважає за можливе призначити мінімальний строк за більш тяжкий злочин, застосувавши принцип поглинання покарань.

Враховуючи вище описане, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 14.04.2016 року підлягає до часткового задоволення.

Керуючись ст.ст. 374, 405, 407, 414, 418, 420 КПК України, апеляційний суд,

У Х В А Л И В :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні Посвалюка Я.І. на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 14 квітня 2016 року відносно ОСОБА_4 за ч. 1,2 ст. 307 КК України - задовольнити частково.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 14 квітня 2016 року відносно ОСОБА_4 за ч. 1 ст. 307 КК України скасувати в частині неправильної кваліфікації та виправдання за ч. 2 ст. 307 КК України.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_4 визнати винними за ч. 1 ст. 307 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців; за ч. 2 ст. 307 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна належного на праві власності.

На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення більш суворим менш суворого покарання та остаточно призначити ОСОБА_4 покарання у вигляді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна належного на праві власності.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений до касаційного суду протягом 3-х місяців.

Судді:

З оригіналом згідно суддя: