Ухвала суду № 66280836, 20.04.2017, Апеляційний суд Харківської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

___________

Провадження № 11кп/790/237/17 Головуючий 1 інстанції Тімонова В.М.

Справа № 610/2154/16-к Доповідач Глінін Б.В.

Категорія: ч. 2 ст. 369-2 КК України

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20.04.2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого-судді Глініна Б.В.,

суддів: Грошевої О.Ю., Гришина П.В.,

при секретарі Григорян І.І.,

за участю прокурорів Петришина М.С., Матвєєва І.А.,

обвинуваченого ОСОБА_1,

захисника ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника, прокурора на вирок Балаклійського районного суду Харківської області від 29.08.2016 року, -

В С Т А Н О В И Л А :

Вказаним вироком

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_2, українець, громадянин України, ІНФОРМАЦІЯ_3, одружений, який займав посаду першого заступника начальника установи-заступника начальника установи з нагляду і безпеки, охорони та оперативної роботи Жовтневської виправної колонії управління Держаної пенітенціарної служби України в Харківській області ( №17) - спеціалізованої туберкульозної лікарні, зареєстрований і проживає в ІНФОРМАЦІЯ_4, має спеціальне звання «підполковник внутрішньої служби», раніше не судимий,

засуджений за ч. 2 ст. 369-2 КК України до 2 років6 місяців позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_1 залишено у вигляді застави до вступу вироку в законну силу.

Строк відбування покарання ОСОБА_1 обчислено з моменту виконання вироку.

Відповідно до ч.5ст.72 КК Українизараховано ОСОБА_1строк попереднього ув'язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі з 29 квітня 2016 року по день звільнення з під-варти після внесення застави.

Судові витрати стягнуто з обвинуваченого, доля речових доказів вирішена, знято арешт з майна ОСОБА_1

Відповідно до вироку, наказом начальника управління Державної пенітенціарної служби України в Харківській області №163о/с від 05.12.2014 року підполковника внутрішньої служби ОСОБА_1 було призначено на посаду першого заступника начальника установи - заступника начальника установи з нагляду і безпеки, охорони та оперативної роботи Жовтневської виправної колонії управління Державної пенітенціарної служби України в Харківській області (№17) - спеціалізованої туберкульозної лікарні, де останній проходить службу по 29.07.2016 року та наказом начальника Жовтневської виправної колонії №62/ОД-16 від 04.01.2016 року його включено до складу комісії з розгляду питань щодо умовно-дострокового звільнення засуджених, заміни не відбутої частини покарання більш мяким, можливого помилування та встановлення адміністративного нагляду, переведення до інших установ.

Являючись службовою особою, будучи наділеним організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими обовязками, перебуваючи на вказаній посаді ОСОБА_1, відповідно до вимог ст. 68 Конституції України, ст. 135 Кримінально-виконавчого кодексу України, Положення про Державну пенітенціарну службу України, затвердженого Указом Президента України від 06.04.2011 №394/2011, посадової інструкції, затвердженої Першим заступником начальника управління Державної пенітенціарної служби України в Харківській області 13.11.2012, зобовязаний свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України; знати та керуватися у практичній діяльності Конституцією України і законами України, актами Президента України і Кабінету Міністрів України, нормативно-правовими актами Державної пенітенціарної служби України, а також міжнародними правовими актами щодо поводження з особами, засудженими до покарань за скоєння злочинів, дотримання прав людини і громадянина, реалізовувати державну політику у сфері виконання кримінальних покарань; забезпечувати виконання вироків суду і застосування передбачених законом засобів виправлення і виховування засуджених, брати участь в розгляді питань щодо умовно- дострокового звільнення засуджених, заміни не відбутої частини покарання більш мяким, можливого помилування та встановлення адміністративного нагляду, переведення до інших установ.

У порушення указаних вище нормативно-правових актів ОСОБА_1, усвідомлюючи, що завдяки використанню власного службового становища та особистої участі у роботі комісії з розгляду питань щодо умовно-дострокового звільнення засуджених, заміни не відбутої частини покарання більш мяким можливого помилування та встановлення адміністративного нагляду, переведення до інших установ Жовтневської виправної колонії УДПС у Харківській області (№17) зможе вплинути на прийняте комісією рішення, з метою протиправного особистого збагачення, шляхом отримання неправомірної вигоди, став на шлях злочинної діяльності при наступних обставинах.

Так, в один із днів квітня 2016 року, але не пізніше 19.04.2016 року, ОСОБА_1, під час особистої зустрічі з засудженим ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_5, запропонував останньому надати неправомірну вигоду у розмірі 5000 доларів США, за вплив на прийняття рішення про умовно-дострокове звільнення від відбування покарання ОСОБА_3, а саме в сприянні зняття попередньо накладених стягнень, затвердженні позитивних характеристик та наданні заохочень останньому, сприянні у наданні комісією позитивного рішення про можливість умовно-дострокового звільнення від відбування покарання ОСОБА_3 Неправомірну вигоду ОСОБА_1 пропонував передати через близьких родичів чи знайомих ОСОБА_3

У свою чергу ОСОБА_3, усвідомлюючи протиправність дій ОСОБА_1, в середині квітня, але не раніше 19.04.2016 року, звернувся до свого знайомого ОСОБА_4 з пропозицією повідомити правоохоронні органи про протиправні вимоги ОСОБА_1 та сприяти викриттю зазначеного злочину.

19.04.2016 року ОСОБА_4, з ініціативи ОСОБА_1, прибув до Жовтневської виправної колонії №17 УДПсУ, де в особистій розмові, перебуваючи поблизу адміністративної будівлі Жовтневської виправної колонії №17 УДПсУ за адресою: с. Жовтневе, 1, Балаклійського району Харківської області, де ОСОБА_1, підтвердив свої наміри та запропонував ОСОБА_4 надати йому неправомірну вигоду у розмірі 5000 (п'яти тисяч) доларів США за вплив на прийняття рішення про надання умовно-дострокового звільнення від відбування покарання ОСОБА_3 При цьому ОСОБА_1 зазначив можливі способи передачі коштів, заходи конспірації, спрямовані на неможливість викриття його злочинної діяльності: незначну кількість особистих зустрічей, мінімізацію телефонних розмов, можливу передачу грошових коштів через посередників, у тому числі через адвоката під видом гонорару за надання правової допомоги.

28.04.2016року під час особистої зустрічі ОСОБА_4 та ОСОБА_1 поблизу адміністративної будівлі Жовтневської виправної колонії №17 УДПсУ, ОСОБА_1 повторно запропонував надати йому неправомірну вигоду у розмірі 5000 (п'яти тисяч) доларів США за вплив на прийняття рішення про надання умовно-дострокового звільнення від відбування покарання ОСОБА_3 При цьому ОСОБА_1 зазначив можливі способи передачі коштів, заходи конспірації, спрямовані на неможливість викриття його злочинної діяльності. У подальшому ОСОБА_1 вказав на необхідність передачі неправомірної вигоди у вигляді 5000 доларів США за вплив на прийняття рішення в умовно-достроковому звільненні від відбування покарання ОСОБА_3 при наступній особистій зустрічі.

29.04.2016 року близько 13 години ОСОБА_1 під час особистої зустрічі із ОСОБА_4, перебуваючи поблизу адміністративної будівлі Жовтневської виправної колонії №17 УДПсУ, отримав від останнього суму коштів у розмірі 5000 доларів США за вплив на комісію з розгляду питань щодо умовно-дострокового звільнення засуджених, заміни не відбутої частини покарання більш м'яким, можливого помилування та встановлення адміністративного нагляду, переведення до інших установ Жовтневської виправної колонії управління Державної пенітенціарної служби України в Харківській області (№17) - спеціалізованої туберкульозної лікарні, в умовно-достроковому звільненні від відбування покарання ОСОБА_3

В апеляційних скаргах:

-захисник просить змінити вирок, перекваліфікувати дії ОСОБА_1 з ч. 2 ст. 369-2 КК України на ч. 2 ст. 190 КК України заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), що завдало значної шкоди потерпілому, призначити покарання не повязане з обмеженням, позбавленням волі чи звільнити його від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України та покладенням обовязків, передбачених п.п. 2,3,4 ст. 76 КК України. Зазначив, що під час судового розгляду стороною обвинувачення не було надано жодного доказу вчинення ОСОБА_1 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України, а саме здійснення, можливість здійснення ОСОБА_1 впливу на осіб, уповноважених на виконання функцій держави, наявності прямого умислу та спеціальної мети. Вважає, що справа була розглянута неповно, доказам не дана належна оцінка, покази свідків про можливість впливу з боку ОСОБА_1 на членів комісії вважає лише їх припущеннями, а тому вони не можуть бути доказами вини обвинуваченого, висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Досліджені докази спростовують висновки суду про винуватість ОСОБА_1. Рішення про внесення подання на умовно-дострокове звільнення ухвалюється більшістю від складу комісії, обвинувачений мав лише 1 голос та не вирішував дане питання самостійно. Особи, на яких відповідно до обвинувачення, ОСОБА_5 міг здійснити вплив для видачі позитивних характеристик та зняття стягнень, не уповноважені на виконання функцій держави, що необхідно для кваліфікації дій за ч. 2 ст. 369-2 КК України. Також, не доведено умислу ОСОБА_1 на вчинення вказаного злочину. Члени комісії не надали свідчень про вплив на них з боку ОСОБА_1, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 не дали показань, яким чином ОСОБА_5 повинен був вирішити питання про УДЗ. Вважає, що дії обвинуваченого кваліфіковані невірно, мала місце провокація злочину з боку ОСОБА_4, тоді як обвинувачений, отримавши кошти, ніяких дій вчиняти не збирався. Крім того, було порушено конституційні права ОСОБА_1 при аудіо та відео контролі його приватного спілкування. Звертає увагу на дані, що позитивно характеризують особу обвинуваченого, у звязку з чим просить перекваліфікувати дії ОСОБА_1 та помякшити покарання;

-прокурор просить скасувати вирок у звязку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого через мякість, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_1 покарання за ч. 2 ст. 369-2 КК України у виді 4 років позбавлення волі. Зазначив, що судом 1-ї інстанції недостатньо враховано, що обвинувачений вчинив корупційний злочин середньої тяжкості, мав корисливий мотив, отримав неправомірну вигоду в значному розмірі. Вказані дії набули резонансу та підривають авторитет органів державної влади. Впродовж слідства ОСОБА_5 намагався ухилитися від відповідальності, ввести слідство в оману, у вчиненому не покаявся. Вважає, що виправлення обвинуваченого можливе лише в умовах ізоляції від суспільства.

Заслухавши доповідь судді, зясувавши думку прокурорів, які підтримали апеляцію держобвинувача та заперечували проти скарги захисника; обвинуваченого та захисника, які підтримали апеляцію адвоката, заперечуючи проти апеляції прокурора; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи скарг, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для їх задоволення, виходячи з наступного.

Висновки районного суду про винуватість ОСОБА_1 по вказаному вище обвинуваченню засновані на досліджених в судовому засіданні та наведених у вироку доказах.

Так, свідок ОСОБА_4 пояснив, що перший заступник начальника установи ОСОБА_5 пропонував засудженому ОСОБА_3 та йому передати для нього неправомірну вигоду 5 тисяч доларів США для вирішення питання щодо умовно-дострокового звільнення засудженого. В той час як засуджений мав стягнення, негативну характеристику, що унеможливлювало позитивне вирішення комісією клопотання про умовно-дострокове звільнення, але ОСОБА_5 казав, що посприяэ зняттю стягнень, затвердженню позитивних характеристик та наданню заохочень. Кошти він передав ОСОБА_1 29.04.2016 року поблизу колонії.

Показами свідка ОСОБА_3, що відбував покарання у виправній колонії № 17. В квітні 2016 року його викликав перший заступник колонії ОСОБА_5 та повідомив, що для умовно-дострокового звільнення з установи необхідно надати йому 5 тисяч доларів США. Усвідомлюючі, що такі дії з боку ОСОБА_1 протиправні, ОСОБА_3 звернувся до свого знайомого ОСОБА_4 з прохання звернутися в правоохоронні органи з метою викриття протиправної діяльності.

Допитані як свідки члени комісії виправної колонії з питань умовно-дострокового звільнення засуджених, заміни невідбутої частини покарання більш мяким, помилування, переведення до інших установ ОСОБА_6 начальник установи, ОСОБА_5, ОСОБА_7 заступники начальника установи, ОСОБА_8 в.о. заступника начальника установи, ОСОБА_9 начальник відділу охорони, ОСОБА_10 начальник оперативного відділу установи, ОСОБА_11 провідний інспектор групи по контролю за виконанням судових рішень, ОСОБА_12 відповідальний за організацію навчання в колонії, які пояснили, що перебувають з ОСОБА_1 в службових стосунках. Показали, що порядок розгляду питань про умовно-дострокове звільнення засуджених такий кожні 3 місяці відділ по контролю за виконанням судових рішень готує список усіх засуджених, які підпадають під дію ст. 81 КК України, додаються характеристики, начальники відділів готують опитувальні листи. Вказані свідки пояснили, що ОСОБА_8 користується авторитетом серед членів комісії, його голос може бути вирішальним при прийнятті рішення.

Заявою ОСОБА_4 до ГУ СБ України з проханням провести перевірочні заходи по викриттю злочину щодо ОСОБА_1.

Протоколом застосування грошових коштів для викриття злочину, які оглянуті та помічені в сумі 5 тисяч доларів США люмінесцентним складом.

Покази свідків ОСОБА_13, ОСОБА_14, які підтвердили, що виявлені кошти 5 тисяч доларів США змінювали свій колір при освітленні ультрафіолетовим випромінюванням.

Даними судово-хімічної експертизи, що на поверхні наданого білого паперового конверта, в якому передавалися гроші ОСОБА_1, є сліди хімічної речовини Люминатор.

Протоколом огляду грошей 5 тисяч доларів США, які вилучені під час затримання ОСОБА_1.

Протоколами зняття інформації з телекомунікаційних мереж по даному кримінальному провадженню, в ході якого зафіксовані телефонні розмови ОСОБА_4 з ОСОБА_1, адвоката з ОСОБА_4, розмова ОСОБА_1 з невстановленою особою чоловічої статі, які в сукупності з іншими доказами підтверджують наміри та домовленість між обвинуваченим та ОСОБА_4 про передачу грошових коштів за вирішення питання щодо умовно-дострокового звільнення засудженого ОСОБА_3.

Відповідно до наказу управління ДПС України в Харківській області ОСОБА_8 призначений першим заступником начальника установи. Як видно з наказу по Жовтневській виправній колонії в Харківській області 04.01.2016 року була створена комісія по розгляду питань, повязаних з представленням засуджених до умовно-дострокового звільнення, заміни покарання більш мяким та іншим питанням у складі в тому числі й 1-го заступника начальника установи ОСОБА_1.

Особовою справою засудженого ОСОБА_3, з якої вбачається, що йому за порушення режиму оголошувалася догана 30.12.2015 року, характеристика на нього, що він не став на шлях виправлення.

Наведеним та викладеним у вироку доказам суд дав правильну оцінку та кваліфікував дії ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 369-2 КК України. При цьому вказано, що покази свідків ОСОБА_4 та ОСОБА_3 про надання неправомірної вигоди 5 тисяч доларів США за вирішення питання про умовно-дострокового звільнення засудженого ОСОБА_1 обєктивно підтверджувалися наведеними вище доказами, в тому числі даними про зняття інформації з телекомунікаційних мереж, протоколами вилучення у ОСОБА_1 5 тисяч доларів США після їх передачі ОСОБА_4.

З наведених доказів видно, що ОСОБА_8 в силу своїх функціональних обовязків одержав неправомірну вигоду для себе за вплив для прийняття рішення особами, уповноваженими на виконання функцій держави.

Наведені докази спростовують доводи апеляції захисника про відсутність доказів вини по наведеному вище обвинуваченню.

При цьому суд повно дослідив надані докази, дав їм належну оцінку та правильно кваліфікував дії винного.

Висновки суду по кримінальному провадженню підтверджувалися викладеними у вироку доказами, та фактичним обставинам справи, що спростовує посилання апеляції в цій частині.

Саме наведені докази підтверджують вину ОСОБА_1 за вказаною статтею, тому районний суд постановив вирок за вказаним обвинуваченням.

Посилання в апеляції захисника на провокацію неспроможна. Ініціатором передачі грошей був сам обвинувачений, про це свідчать наведені докази з викладеними в них обставинами.

Як видно з кримінального провадження, відео контроль проводився відповідно до вимог КПК України, згідно з вимогами ч. 2 ст. 246 КПК України, що спростовує доводи апеляції в цій частині (про порушеннях при відео контролі).

Покарання призначається відповідно до ст. 65 КК України з урахуванням ступеню суспільної небезпечності скоєного, даних про особу обвинуваченого та обставин, що обтяжують та помякшують покарання.

Як видно з вироку, ОСОБА_8 скоїв злочин середньої тяжкості, отримав значну суму неправомірної вигоди, обставини по справі, тому суд призначив йому покарання у виді реального позбавлення волі.

В той же час прийнято до уваги, що ОСОБА_8 раніше не судимий, характеризується позитивно, одружений, має постійне місце проживання, тому суд призначив йому покарання, що є близьким до мінімальної межі санкції статті обвинувачення.

Наведені дані спростовують доводи апеляції прокурора про призначення занадто мякого покарання ОСОБА_1, тому вона задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 404, 405, ст. 407, ст. 418, 419, ч. 2 ст. 376 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляції захисника, прокурора залишити без задоволення.

Вирок Балаклійського районного суду Харківської області від 29.08.2016 р. щодо ОСОБА_1 залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту проголошення та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді: