Постанова № 66270418, 25.04.2017, Харківський апеляційний адміністративний суд

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 квітня 2017 р. Справа № 816/1905/16

Колегія суддів Харківського апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді - Мельнікової Л.В.

суддів - Бенедик А.П. , Донець Л.О.

за участю секретаря судового засідання Дорошенко Д.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові справу за апеляційною скаргою Головного управління Національної поліції в Полтавській області на постанову Полтавського окружного адміністративного суду від 01 лютого 2017 року по справі № 816/1905/16 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Полтавській області про скасування наказу, поновлення на роботі , -

В с т а н о в и л а:

21 жовтня 2016 року позивач ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, яким просить визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Полтавській області (далі по тексту ГУНП в Полтавській області, відповідач) № 299 о/с від 21 вересня 2016 року про звільнення зі служби в поліції за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" від 02 липня 2015 року № 580-VIII (далі по тексту Закон № 580-VIII), поновити його на посаді слідчого Кременчуцького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Полтавській області (далі по тексту - Кременчуцького ВП ГУНП в Полтавській області) з 21 вересня 2016 року та стягнути на свою користь середній заробіток за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив про відсутність у відповідача підстав для прийняття оскаржуваного наказу про його звільнення. Стверджував, що підстав для включення його до переліку осіб, які повинні пройти атестацію за наказом ГУНП в Полтавській області № 69 від 11 лютого 2016 року, не було, так як він був призначений на займану посаду 07 листопада 2015 року, а тому проходження ним атестації мало відбутися не раніше 08 листопада 2016 року. Зазначив, що як слідує із атестаційного листа, що надавався атестаційній комісії № 2 ГУНП в Полтавській області, позивач у професійному відношенні охарактеризований заступником начальника Кременчуцького ВП ГУНП в Полтавській області - начальником слідчого відділу майором поліції ОСОБА_2 виключно позитивно, разом з тим, при проведенні атестації не були враховані професійні та ділові якості позивача.

Постановою Полтавського окружного адміністративного суду від 01 лютого 2017 року адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено. Так, судовим рішенням:

- визнано протиправним та скасовано наказ ГУНП в Полтавській області № 299 о/с від 21 вересня 2016 року, яким ОСОБА_1 звільнено із служби в поліції за п. 5 ч. 1 ст.77 Закону № 580-VIII (через службову невідповідність);

- поновлено ОСОБА_1 на посаді слідчого Кременчуцького ВП ГУНП в Полтавській області з 21 вересня 2016 року;

- стягнуто на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 15 918,90 грн.;

- звернуто до негайного виконання рішення суду в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць в розмірі 5 080,50 грн.

Судове рішення вмотивовано фактом скасування постановою Харківського апеляційного адміністративного суду від 06 грудня 2016 по справі №816/1452/16 висновку атестаційної комісії № 2 ГУНП в Полтавській області від 10 серпня 2016 року про визнання ОСОБА_1 таким, що займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Не погоджуючись з судовим рішенням, в апеляційній скарзі відповідач, посилаючись на те, що судом першої інстанції неправильно застосовані норми матеріального та процесуального права, здійснено поверховий судовий розгляд з порушенням принципів адміністративного судочинства, наявним у справі доказам судом не надано належної оцінки, у звязку з чим просить скасувати постанову Полтавського окружного адміністративного суду від 01 лютого 2017 року та прийняти нове судове рішення про відмову в задоволені позовних вимог позивача ОСОБА_1

Доводи скаржника зводяться до того, що він не погоджується із судовими рішеннями по справі № 816/1452/16 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до ГУНП в Полтавській області, атестаційної комісії № 2 ГУНП в Полтавській області про визнання дій неправомірними, скасування рішення.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши доводи апеляційної скарги щодо дотримання правильності застосування судом норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі, колегія суддів, враховуючи межі апеляційної скарги, дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а судове рішення, згідно з п. 1, п. 4 ч. 1 ст. 202 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) підлягає частковому скасуванню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 195 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції може вийти за межі доводів апеляційної скарги в разі встановлення під час апеляційного провадження порушень, допущених судом першої інстанції, які призвели до неправильного вирішення справи.

Судом установлено, що наказом ГУНП в Полтавській області № 1 о/с позивач ОСОБА_1 з 07 листопада 2015 року прийнятий на службу слідчим до Кременчуцького ВП ГУНП в Полтавській області, як такий, що прибув з Міністерства внутрішніх справ України в порядку переатестування, з присвоєнням спеціального звання капітан поліції /а.с. 76/.

11 лютого 2016 року ГУНП в Полтавській області видано наказ № 69 "Про організацію проведення атестування особового складу ГУНП в Полтавській області" /а.с. 74-75/, відповідно до пункту 1 якого наказано провести атестування поліцейських ГУНП в Полтавській області та підпорядкованих підрозділів атестаційними комісіями ГУНП.

10 серпня 2016 року атестаційною комісією № 2 ГУНП в Полтавській області за результатами атестування позивача ОСОБА_1 зроблено висновок: "4-займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність" /а.с. 79/.

21 вересня 2016 року начальником ГУНП в Полтавській області ОСОБА_3, на підставі цього рішення (висновку), винесено наказ № 299 о/с "По особовому складу" про звільнення зі служби в поліції за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону № 580-VIII (через службову невідповідність) капітана поліції ОСОБА_1 (М-166673), слідчого Кременчуцького ВП ГУНП в Полтавській області з 21 вересня 2016 року /а.с. 77/.

Прийняття на службу в поліцію, її проходження та звільнення зі служби регламентовано положеннями Закону № 580-VIII.

Статтею 22 Закону № 580-VIII керівнику поліції надано право, зокрема, приймати на службу та звільняти зі служби, призначати та звільняти з посад поліцейських відповідно до положень цього Закону.

За приписами п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону № 580-VIII поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність.

Пунктом 28 Інструкції про проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17 листопада 2015 року № 1465, зареєстрованої Мінюстом України 18 листопада 2015 року за № 1445/27890 (далі - Інструкція) визначено, що керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобовязані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Постановою Харківського апеляційного адміністративного суду від 06 грудня 2016 по справі № 816/1452/16 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до ГУНП в Полтавській області, атестаційної комісії № 2 ГУНП в Полтавській області про визнання дій неправомірними, скасування рішення, позовні вимоги ОСОБА_1 задоволені частково, зокрема, скасовано рішення (висновок) атестаційної комісії № 2 ГУНП в Полтавській області від 10 серпня 2016 року щодо визнання ОСОБА_1 таким, що займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідно до частини 1 статті 72 КАС України обставини, встановлені судовим рішенням в адміністративній, цивільній або господарській справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо обґрунтованості позовних вимог ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування наказу ГУНП в Полтавській області № 299 о/с від 21 вересня 2016 року про звільнення його зі служби в поліції за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону № 580-VIII та про поновлення на посаді слідчого Кременчуцького ВП ГУНП в Полтавській області з 21 вересня 2016 року, оскільки цей наказ прийнятий на підставі неправомірного висновку атестаційної комісії № 2 ГУНП в Полтавській області від 10 серпня 2016 року.

Разом з тим, колегія суддів не погоджується з висновком суду про необхідність задоволення позовної вимоги ОСОБА_1 про стягнення з ГУНП в Полтавській області на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу з наступних підстав.

Колегія суддів зазначає, що Законом № 580-VIII питання виплати поліцейському грошового забезпечення за час вимушеного прогулу не врегульоване, тому до цих правовідносин слід застосовувати положення ч. 2 ст. 235 КЗпП України.

Відповідно до ч. 2 ст. 235 КЗпП України при ухваленні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника визначається за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року (далі Порядок).

Колегія суддів зазначає, що з урахуванням цих норм, зокрема, абз. 3 п. 2 Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою повязана виплата, тобто що передують дню звільнення працівника з роботи.

Таким чином, ураховуючи, що звільнення позивача відбулось 21 вересня 2016 року середнє грошове забезпечення позивача повинно обчислюватися з виплат, отриманих ним за попередні два місяці служби, а саме за липень (5 250,00 грн.) і серпень 2016 року (5 250,00 грн.), що зафіксовано в довідці ГУПН в Полтавській області № /115/29/01/2017 від 20 квітня 2017 року /а.с. 193/.

Відповідно до п. 5 розділу IV Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з п. 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику, здійснюється нарахування загальної суми середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац 2 п. 8 Порядку).

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарних місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абзац 3 п. 8 Порядку).

Частинами 3, 4 та 5 ст. 91 Закону України "Про Національну поліцію" визначено, що для поліцейських установлюється п'ятиденний робочий тиждень з двома вихідними днями, а для курсантів (слухачів) вищих навчальних закладів із специфічними умовами навчання, які готують поліцейських, - шестиденний робочий тиждень з одним вихідним днем (ч. 3 ст. 91). Вихідні, святкові та неробочі дні є днями відпочинку для всіх поліцейських, крім залучених до виконання службових обов'язків (ч. 4 ст. 91). Поліцейським, які виконували службові обов'язки у вихідні, святкові та неробочі дні, крім поліцейських, які працюють у змінному режимі, відповідний час для відпочинку в порядку компенсації надається протягом двох наступних місяців (ч. 5 ст. 91).

З листа Міністерства соціальної політики України від 20 липня 2015 року № 10846/0/14-15/13 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2016 рік» убачається, що кількість робочих днів у липні та серпні 2016 року при пятиденному робочому тижні складає 21 та 22 календарних/робочих дні відповідно.

Колегія суддів зазначає, що судам першої та апеляційної інстанцій відповідач не надав доказів, які б безспірно свідчили про те, що у липні та серпні 2016 року позивач відпрацював фактично по 31 календарному дню відповідно.

Таким чином, середньоденне грошове забезпечення позивача складає 244,19 грн. (5 250,00 грн. + 5 250,00 грн. : 43 робочі дні).

Частиною 2 ст. 94 Закону № 580-VIII установлено, що порядок виплати грошового забезпечення визначає Міністр внутрішніх справ України.

11 листопада 2015 року Кабінетом Міністрів України прийнята постанова № 988 «Про грошове забезпечення поліцейських Національної поліції», а наказом Міністерства внутрішніх справ України від 06 квітня 2016 року № 260, який зареєстровано в Міністерстві юстиції України 29 квітня 2016 року за № 669/28799, затверджений Порядок та умови виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання.

Колегія суддів зауважує, що Законом № 580-VIII, а також нормативно-правовими актами, що прийняті на його виконання, не визначено про те, що при застосуванні положень п. 8 розділу Ш Порядку при визначенні суми середньоденного грошового забезпечення поліцейського в алгоритмі розрахунку слід застосовувати календарні дні, а не фактично відпрацьовані робочі дні.

Колегія суддів вважає, що відповідачем не доведено належними доказами обґрунтування визначення в довідці від 31 жовтня 2016 року № 1901/115/29/01/2016 даних про розмір середньоденного грошового забезпечення позивача в сумі 169,35 грн. /а.с. 87/.

З наведених вище підстав колегія суддів не погоджується із застосуванням у проведеному позивачем розрахунку позовних вимог показника його середньоденного грошового забезпечення у розмірі 169,35 грн. Крім того, позивачем допущена помилка у розрахунку робочих днів у період вимушеного прогулу /а.с. 186-187/.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 11 КАС України, суд розглядає справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, і не може виходити за межі позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог тільки в разі, якщо це необхідно для повного захисту прав, свобод та інтересів сторін чи третіх осіб, про захист яких вони просять.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку про те, що за час вимушеного прогулу позивача, а саме за період з 21 вересня 2016 року по 01 лютого 2017 року включно, тобто за 92 робочих днів (вересень 2016 року 8 р/д, жовтень 2016 року 20 р/д, листопад 2016 року 22 р/д, грудень 2016 року 22 р/д, січень 2017 року 20 р/д), з відповідача на користь позивача слід стягнути грошове забезпечення у розмірі 22 465,48 грн. (244,19 грн. х 92 робочі дні).

При цьому колегія суддів зазначає, що відповідальність за своєчасне перерахування до відповідних органів утримань та нарахувань на заробітну плату несе роботодавець. Таким чином, зазначена сума підлягає виплату позивачу з відрахуванням обовязкових податків, платежів, зборів.

З огляду на зазначене, колегія суддів приходить до висновку про необхідність захисту права позивача ОСОБА_1 на отримання грошового забезпечення шляхом стягнення такого забезпечення за час вимушеного прогулу у розмірі 22 465,48 грн.

За п.п. 1, 4 ч. 1 ст. 202 КАС України підставами для скасування постанови суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення є неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи, порушення норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

Оскільки зазначені вище обставини залишені судом першої інстанції поза увагою та цим обставинам не надана належна правова оцінки, колегія суддів, часткового задовольняючи апеляційну скаргу відповідача, скасовує постанову суду першої інстанції в частині задоволення позовної вимоги ОСОБА_1 про стягнення з ГУНП в Полтавській області на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 15 918,90 грн. та приймає в цій частині нове судове рішення про стягнення з ГУНП в Полтавській області на користь ОСОБА_1 грошового забезпечення за час вимушеного прогулу з 21 вересня 2016 року по 01 лютого 2017 року в розмірі 22 465,48 грн. з відрахуванням обовязкових платежів, податків та зборів.

Інші доводи та заперечення сторін на висновки колегії суддів не впливають.

Підстави для розподілу судових витрат відсутні.

В порядку, визначеному ч. 1 ст. 41 КАС України, фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалося.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 7, 11, 94, 184, 195, 196, 198, 201, 202 ч. 1 п.п.1, 4, 205, 207, 209, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Полтавській області задовольнити частково.

Постанову Полтавського окружного адміністративного суду від 01 лютого 2017 року скасувати в частині задоволення позовної вимоги ОСОБА_1 про стягнення з Головного управління Національної поліції в Полтавській області на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 15 918,90 грн. з прийняттям нового судового рішення, яким:

Стягнути з Головного управління Національної поліції в Полтавській області на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 21 вересня 2016 року по 01 лютого 2017 року в розмірі 22 465 (двадцять дві тисячі чотириста шістдесят пять) грн. 48 коп. з відрахуванням обовязкових платежів, податків та зборів.

В іншій частині постанову Полтавського окружного адміністративного суду від 01 лютого 2017 року залишити без змін.

Постанова Харківського апеляційного адміністративного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання постанови у повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя ОСОБА_4Судді ОСОБА_5 ОСОБА_6 Повний текст постанови виготовлено та підписано 28 квітня 2017 року.