Ухвала суду № 66270112, 25.04.2017, Одеський апеляційний адміністративний суд

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 квітня 2017 р.м.ОдесаСправа № 821/323/16

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Кисильова О.Й.

Колегія суддів Одеського апеляційного адміністративного суду

у складі: головуючої судді Шевчук О.А.,

суддів: Зуєвої Л.Є., Федусика А.Г.,

при секретарі Жигайлової О.Е.

за участю представника відповідача - ОСОБА_1

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_2 на постанову Херсонського окружного адміністративного суду від 30 січня 2017 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до прокуратури Херсонської області про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИЛА:

У березні 2016 року позивач звернулась до суду з адміністративним позовом до відповідача, в якому просила визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Херсонської області від 16.02.2016 року №119к про звільнення юриста 1 класу ОСОБА_2 з посади прокурора прокуратури Каланчацького району Херсонської області та органів прокуратури Херсонської області у зв`язку з реорганізацією та скороченням кількості прокурорів органу прокуратури з 16 лютого 2016 року; поновити юриста 1 класу ОСОБА_2 на посаді прокурора Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області, як таку, що успішно пройшла тестування для зайняття посади прокурора місцевої прокуратури; стягнути з прокуратури Херсонської області на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу; допустити до негайного виконання постанову суду в частині поновлення її на роботі та виплати середнього заробітку у межах суми стягнення за один місяць.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що з 2006 року обіймала посаду помічника прокурора Каланчацького району Херсонської області, а з 11.06.2012 року посаду прокурора прокуратури Каланчацького району Херсонської області та 16.02.2016 року звільнена на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру", п. 1 ст. 40 КЗпП України у звязку з реорганізацією та скороченням кількості прокурорів органу прокуратури. Позивач вважає звільнення незаконним у звязку із наступним. У вересні 2015 року ОСОБА_2 брала участь у конкурсі на заміщення посад керівників новоутворених місцевих прокуратур, їх перших заступників та заступників. За результатами тестування на знання законодавчої бази та тестування на загальні здібності загалом набрала 66,3 бали та не була допущена до участі у наступних етапах конкурсу у звязку з набранням недостатньої кількості балів. Посилаючись на пункт 1.4 Порядку проведення тестування для зайняття посади прокурора місцевої прокуратури, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 20.07.2015 року № 98, позивач зазначила, що набравши достатню кількість балів вона мала право претендувати на посаду прокурора місцевої прокуратури, про що 29.09.2015 року надіслала заяву до робочої групи Одеського регіонального центру. Зазначає, що відповідачем грубо порушено її права та законодавство про працю, оскільки, згідно зі ст. 42 КЗпП позивач мала переважне право на працевлаштування, як працівник з тривалим безперервним стажем роботи в прокуратурі. Крім того, відповідач порушив вимоги законодавства щодо обовязкового завчасного надання професійним спілкам інформації щодо скорочення чисельності штату працівників при реорганізації підприємства, проведення з ними консультації та пропонування працівникові іншої роботи на тому самому підприємстві. 29.09.2015 року ОСОБА_2А попереджена про звільнення у разі не проходження або неуспішного проходження тестування для заміщення посади прокурора прокуратури, проте, як на момент попередження, так і в подальшому до моменту звільнення в штатному розписі прокуратури Херсонської області були вакантні посади. Також позивач зазначає, що у наказі про звільнення від 16.02.2015 року № 119-к не вказано жодної з підстав, передбачених ст. 60 Закону України "Про прокуратуру", на підставі яких прокурор може бути звільненим з займаної посади за поданням Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів. У звязку з наведеним просить скасувати наказ про звільнення, поновити ОСОБА_2 на посаді, стягнути з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу та допустити негайне виконання рішення в частині поновлення на роботі і стягнення середнього заробітку за один місяць.

Постановою Херсонського окружного адміністративного суду від 30 січня 2017 року відмовлено у задоволенні позовних вимог.

Не погоджуючись з таким рішенням, позивач надала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить скасувати постанову суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, у якому задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

Особи, що беруть участь у справі, про дату, час і місце судового розгляду були сповіщені належним чином відповідно до ст. 34-39 КАС України.

Перевіривши матеріали справи, правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що 14.10.2014 року прийнято Закон України № 1697-VII "Про прокуратуру", що набрав чинності 15.07.2015 року, за приписами якого систему органів прокуратури становлять: Генеральна прокуратура України, регіональна прокуратури, місцеві прокуратури, військові прокуратури, спеціалізована антикорупційна прокуратура. Перелік та територіальна юрисдикція місцевих прокуратур визначається згідно з Додатком до Закону.

За наказом Генерального прокурора України від 20.07.2015 року № 104 "Про проведення тестування для зайняття посад у місцевих прокуратурах" з метою проходження тестування для зайняття посад у місцевих прокуратурах розпочато прийом документів з дня повідомлення про проведення відкритого конкурсу на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України.

ОСОБА_2 подала до кадрового підрозділу прокуратури Херсонської області заяву на участь у конкурсі на зайняття посади заступника керівника Новокаховської міської прокуратури, яку направлено до робочої групи Одеського регіонального центру.

Наказом Генерального прокурора України від 23.09.2015 року № 93ш внесено зміни до структури та штатного розпису прокуратури Херсонської області, зокрема, виключено штатний розпис прокуратури Каланчацького району, включено штатний розпис Новокаховської місцевої прокуратури з Каланчацьким та Цюрупинським відділами. У Каланчацькому відділі встановлено 8 одиниць, з яких: начальник відділу 1, прокурор 6, спеціаліст І категорії 1.

29.09.2015 року ОСОБА_2 попереджено про наступне звільнення з займаної посади з 14.12.2015 року у разі не проходження або неуспішного проходження тестування для заміщення посади прокурора у відповідній місцевій прокуратурі.

03.10.2015 року позивач надіслала електронною поштою на адресу робочої групи Одеського регіонального центру заяву про врахування результатів тестування (балів 1-го та 2-го етапів тестування), при складанні відповідного рейтингового списку на посаду прокурора місцевої прокуратури. 05.10.2015 року зазначена заява направлена рекомендованим листом без повідомлення про вручення.

02.12.2015 року позивач надіслала до Генеральної прокуратури України заяву про врахування результатів тестування рекомендованим листом з повідомленням про вручення.

07.12.2015 року протоколом засідання робочої групи Одеського регіонального центру затверджено рейтинговий список кандидатів на зайняття посад у Новокаховській місцевій прокуратурі Херсонської області

Відповідно до вказаного рейтингового списку ОСОБА_2 (О0206091580) за результатами двох етапів конкурсу на зайняття адміністративної посади набрала 66,3 бали (тестування на знання законодавчої бази (професійний тест) 58 балів, тестування на загальні здібності 8,3 бали).

15.12.2015 року ОСОБА_2 звернулась до прокуратури Херсонської області із заявою, в якій, посилаючись на заяви від 03.10.2015 року та 02.12.2015 року, просила перевести її на посаду прокурора Каланчацького відділення Новокаховської місцевої прокуратури, як таку, що успішно пройшла тестування. З аналогічними заявами позивач зверталась 28.12.2015 року до прокуратури Херсонської області, прокуратури Одеської області, Генеральної прокуратури України. На вказані листи позивач отримала відповідь, що заява на зайняття посади прокурора місцевої прокуратури подана нею після визначеного кінцевого терміну на її подання, а тому така заява опрацюванню та передачі до регіонального центру не підлягає.

Наказом прокурора Херсонської області від 16.02.2016 року № 119к юриста 1 класу ОСОБА_2 звільнено з посади прокурора прокуратури Каланчацького району Херсонської області у звязку з реорганізацією та скороченням кількості прокурорів органу прокуратури (п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру", п. 1 ст. 40 КЗпП України).

Приймаючи рішення, суд першої інстанції виходив з того, що оскільки спірний наказ є законним, правових підстав для поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд не вбачає. За таких обставин суд дійшов висновку про необґрунтованість позовних вимог ОСОБА_2 та відмову в задоволенні позову в повному обсязі.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

Правові засади організації і діяльності органів прокуратури України, статус прокурорів, система та структура органів прокуратури України, в т.ч. порядок зайняття посади прокурора та звільнення з цієї посади, визначається Законом України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697 (далі - Закон № 1697-VII).

Відповідно до ст. 7 Закону № 1697-VII систему прокуратури України становлять:1) Генеральна прокуратура України; 2) регіональні прокуратури; 3) місцеві прокуратури; 4) військові прокуратури; 5) Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Згідно ст. 10 Закону № 1697-VII, у системі прокуратури України діють регіональні прокуратури, до яких належать прокуратури областей, Автономної Республіки Крим, міст Києва і Севастополя.

У структурі регіональної прокуратури утворюються підрозділи управління та відділи.

Відповідно до п. 5-1 Розділу XIII «Перехідні положення» Закону № 1697-VII до набрання чинності положеннями, передбаченими абзацом третім пункту 1 розділу ХІІ «Прикінцеві положення» цього Закону прокурорами місцевих прокуратур призначаються: прокурори, які на день набрання чинності цим Законом працюють у міських, районних, міжрайонних, районних у містах прокуратурах, - за умови успішного проходження ними тестування. Проведення тестування, стажування здійснюється в порядку, затвердженому Генеральним прокурором України.

Умови і процедуру проведення тестування на посади прокурорів місцевих прокуратур визначаються Порядком проведення тестування для зайняття посади прокурора місцевої прокуратури, затвердженим наказом Генерального прокурора України від 20.07.2015 № 98(далі - Порядок № 98). Згідно інформації, яка міститься на офіційному сайті Верховної ради України в розділі «Законодавство України», наказ Генерального прокурора України №98 від 20.07.2015 зареєстровано в Міністерстві юстиції України 31 липня 2015 р. за № 928/27373. Аналогічні відомості щодо реєстрації вказаного наказу в Мін'юсті містяться також в інформаційно-правовій системі «Ліга-Закон».

Відповідно до п. 1.2. Порядку № 98, на посади прокурорів місцевих прокуратур призначаються особи за результатами успішного проходження ними тестування.

Тестування забезпечує умови для об'єктивного і неупередженого з'ясування спроможності кандидатів за своїми професійними та особистісними якостями виконувати службові обов'язки на посадах прокурорів місцевих прокуратур (п. 1.3. Порядку №98).

Пункт 1.4. Порядку №98 визначає, що прокурори та стажисти на посадах прокурорів, які на день набрання чинності Законом України "Про прокуратуру" працюють у міських, районних, міжрайонних, районних у містах прокуратурах, претендують на зайняття посади прокурора місцевої прокуратури, яка утворюється шляхом реорганізації прокуратури районного рівня, в якій вони працюють.

Згідно п. 4.1. Порядку №98 основними етапами відбору кандидатів на посаду прокурора місцевої прокуратури є: прийом документів; тестування на знання законодавчої бази (професійний тест); тестування на загальні здібності; формування рейтингу кандидатів.

Відповідно до п. 5.2. Порядку № 98, працівник, який на день набрання чинності Законом України «Про прокуратуру» працює в міській, районній, міжрайонній, районній у місті прокуратурі, подає заяву за формою, наведеною у додатку 3 цього Порядку, для участі в тестуванні на посаду прокурора тієї місцевої прокуратури, яка буде сформована шляхом реорганізації прокуратури районного рівня, в якій він працює.

Максимальна кількість балів, яку може набрати кандидат за результатами проходження двох тестувань, - 200, які враховуються рівними частинами (50 % - тестування на знання законодавчої бази (професійний тест) та 50 % - тестування на загальні здібності) (п. 3.15. Порядку №98).

Згідно п. 9.1. Порядку № 98, рейтинг кандидата визначається за результатами тесту на знання законодавчої бази (професійний тест) та тесту на загальні здібності.

Пункт 9.5. Порядку № 98 визначає, що керівник регіональної прокуратури після отримання рейтингового списку кандидатів на посади прокурорів конкретної місцевої прокуратури та рапорту працівника прокуратури (заяви для тих, хто не працює у прокуратурі), який успішно пройшов тестування, видає наказ про його призначення на посаду, враховуючи підсумковий бал кандидата (від вищого до нижчого) та кількість штатних одиниць у відповідній місцевій прокуратурі.

Таким чином, аналіз наведених норм показав, що чинним законодавством України встановлено умови, зокрема, подальшого зайняття працівником прокуратури посади в органі місцевої прокуратури, яка буде сформована 15.12.2015 року шляхом реорганізації прокуратури районного рівня, в якій він працює.

Фактично умови подальшого зайняття посади в органі місцевої прокуратури реалізуються цим працівником на конкурсних засадах, за результатами успішного тестування, прийняття участі у чотирирівневому відкритому конкурсі на зайняття адміністративних посад у місцевих прокуратурах та успішного його проходження.

У зв'язку з набранням чинності 15.07.2015 Законом України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 №1697-VI, наказом Генерального прокурора України від 23.09.2015 №93ш внесено зміни до структури та штатного розпису прокуратури Херсонської області, зокрема, виключено штатний розпис прокуратури Каланчацького району, включено штатний розпис Новокаховської місцевої прокуратури з Каланчацьким та Цюрупинським відділами. У Каланчацькому відділі встановлено 8 одиниць, з яких: начальник відділу -1, прокурор 6, спеціаліст І категорії -1.

У зв'язку з вказаним, 25.09.2015 року, у відповідності з п 1 ст.40 КЗпП України і п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» позивач був ознайомлений з попередженням про звільнення у зв'язку із реорганізацією та скороченням кількості прокурорів органу прокуратури у разі не проходження або неуспішного проходження тестування для заміщення посади прокурора у відповідній місцевій прокуратурі з 14.12.2015 року.

Згідно п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

На виконання п.5-1 Розділу ХІІІ «Перехідні положення» Закону України «Про прокуратуру» наказом Генерального прокурора України від 20.07.2015 року №98 було затверджено Порядок проведення тестування для зайняття посади прокурора місцевої прокуратури. Згідно цього Порядку на посади прокурорів місцевих прокуратур призначаються особи за результатами успішного проходження ними тестування. (п.1.2). Прокурори та стажисти на посадах прокурорів, які працюють у прокуратурах міст з районним поділом, претендують на зайняття посади прокурора місцевої прокуратури в одній з місцевих прокуратур, що утворюються в межах відповідного міста.(п.1.4). Проведення тестування та формування рейтингу кандидатів забезпечують робочі групи регіонального центру. (п.2.1). Оголошення про проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України. (п.3.1). На підставі відомостей про результати тестування робоча група регіонального центру формує рейтинговий список, форма якого наведена у додатку 2 цього Порядку, по кожній місцевій прокуратурі окремо. (п.3.16). Рейтинговий список затверджується на засіданні робочої групи простою більшістю голосів, про що складається відповідний протокол, який підписується керівником та секретарем.(п.3.17). Рейтинговий список кандидатів оприлюднюється на офіційному веб-сайті відповідної регіональної прокуратури після закінчення тестування. (п.3.18). Рішення робочої групи можуть бути оскаржені до суду в порядку, визначеному законодавством. (п.8.7). Рейтинг кандидата визначається за результатами тесту на знання законодавчої бази (професійний тест) та тесту на загальні здібності. (п.9.1). Рейтинговий список формується робочою групою окремо для кожної місцевої прокуратури за загальним для двох тестів підсумковим балом - від більшого до меншого. (п.9.2). У рейтинговому списку зазначаються: найменування місцевої прокуратури; прізвище, ім'я, по батькові кандидата; результати складання кожного тесту та підсумковий бал кандидата. (п.9.3). Робоча група спрямовує рейтинговий список керівнику відповідної регіональної прокуратури. (п.9.4). Керівник регіональної прокуратури після отримання рейтингового списку кандидатів на посади прокурорів конкретної місцевої прокуратури та рапорту працівника прокуратури (заяви для тих, хто не працює у прокуратурі), який успішно пройшов тестування, видає наказ про його призначення на посаду, враховуючи підсумковий бал кандидата (від вищого до нижчого) та кількість штатних одиниць у відповідній місцевій прокуратурі. (п.9.5).

Як вбачається з матеріалів справи та не оспорюється самим позивачем, ОСОБА_2 за результатами тестування набрала 66,3 бали, які виявились недостатніми для участі у конкурсі на зайняття посади прокурора Новокаховської місцевої прокуратури.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду по справі за № 815/7106/15, яка була залишена без змін ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 27.10.2016 року було встановлено відсутність правових підстав для включення ОСОБА_2 до рейтингового списку кандидатів на зайняття посад прокурорів Новокаховської місцевої прокуратури.

Таким чином, оскільки, позивач не пройшла успішно тестування на адміністративну посаду в місцевій прокуратурі та не увійшла до необхідної кількості прокурорів, колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції, що у відповідача були всі підстави, передбачені п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 року №1697-VII, для звільнення позивача із займаної посади, у зв'язку із чим оскаржуваний наказ видано правомірно та обставин, за яких наказ підлягав би скасуванню не вбачається.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції обґрунтовано не прийнято до уваги доводи позивача про порушення відповідачем при його звільненні правил, закріплених в ст.ст. 40, 42, 49-1 КЗпП України, а також дотримання гарантій працівника на подальше перебування на роботі, оскільки Закон України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 року № 1697-VII, який закріплює порядок організації та діяльності прокуратур, є спеціальним по відношенню норм загального трудового законодавства, отже порядок і обставини звільнення позивача із займаної посади мають досліджуватись у сукупному аналізі норм спеціального законодавства, тобто Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 року № 1697-VII.

Колегія суддів також погоджується з висновком суду першої інстанції, щодо безпідставності посилання позивача на те, що вона має переважне право щодо залишення на роботі, оскільки положеннями Закону №1697-VII, який в даному випадку є пріоритетним над нормами трудового законодавства, не передбачено жодних пільг чи переваг особі, яка не пройшла конкурсний відбір в новоутворену прокуратуру, незалежно від будь-яких інших обставин.

Аналізуючи докази у справі те законодавство, яке регулює спірні правовідносини, колегія суддів вважає, що відповідач діяв у відповідності із законодавством.

На підставі вищевикладеного, колегія суддів апеляційної інстанції вважає, що постанова Херсонського окружного адміністративного суду ґрунтується на всебічному, повному та об'єктивному розгляді всіх обставин справи, які мають значення для вирішення спору, відповідає нормам матеріального та процесуального права. Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, викладених у зазначеній постанові, у зв'язку з чим підстав для її скасування не вбачається.

Відповідно до ст. 200 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін, якщо судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи та ухвалено судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Керуючись ст. ст. 195, 196, 198, 200, 205, 206, 254 КАС України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 залишити без задоволення.

Постанову Херсонського окружного адміністративного суду від 30 січня 2017 року залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів з дня складання її в повному обсязі.

Головуюча суддя: О.А. Шевчук

Суддя: Л.Є. Зуєва

Суддя: А.Г. Федусик