Ухвала суду № 66269673, 26.04.2017, Львівський апеляційний адміністративний суд

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 квітня 2017 рокуЛьвів№ 876/2777/17

Львівський апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Коваля Р.Й.,

суддів Гуляка В.В.,

ОСОБА_1,

з участю секретаря судового засідання Румянцевої О.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Львові апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Закарпатській області (далі ГУ НП в Закарпатській області) на постанову Закарпатського окружного адміністративного суду від 06 лютого 2017 року в адміністративній справі № 807/1006/16 за позовом ОСОБА_2 до Національної поліції України, ГУ НП в Закарпатській області про визнання протиправними та скасування рішень, поновлення на займаній посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И В :

У серпні 2016 року ОСОБА_2 звернувся до Закарпатського окружного адміністративного суду із позовом, в якому з врахуванням уточнення позовних вимог просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення (висновок) Атестаційної комісії № 5 ГУ НП в Закарпатській області, оформлене протоколом ОП № 15.00007950.0034685 від 11.07.2016 р., щодо невідповідності його займаній посаді та звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність;

- визнати протиправним та скасувати наказ ГУ НП у Закарпатській області від 1 серпня 2016 року № 125 о/с частково в частині звільнення зі служби в поліції майора поліції ОСОБА_2, начальника сектору Виноградівського відділення поліції Берегівського відділу поліції ГУ НП у Закарпатській області;

- поновити його на займаній на час звільнення посаді в поліції та стягнути з ГУ НП у Закарпатській області на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Позовні вимоги обгрунтовує тим, що його протиправно, за відсутності передбачених законодавством на те підстав, було включено до списку поліцейських, які підлягають атестуванню. Крім того, його атестування проведено з грубим порушенням вимог Інструкції про проведення атестування поліцейських та Закону України «Про Національну поліцію», а рішення (висновок) за результатами такого атестування прийняте без урахування всіх передбачених законодавством критеріїв.

Постановою Закарпатського окружного адміністративного суду від 06 лютого 2017 року позов задоволено.

Не погодившись із прийнятою постановою, її оскаржило ГУ НП в Закарпатській області, яке вважає, що рішення суду першої інстанції прийняте за невідповідності висновків суду обставинам справи, з помилковим застосуванням норм матеріального права та за недоведеності обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважав встановленими. Тому просило скасувати постанову суду першої інстанції і прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.

Вимоги апеляційної скарги обгрунтовано тим, що позовні вимоги щодо визнання протиправним та скасування наказу ГУ НП в Закарпатській області № 125 о/с від 01.08.2016 року про звільнення є безпідставними та необґрунтованими. ГУ НП в Закарпатській області при звільненні позивача дотримано всіх норм чинного законодавства щодо проходження служби в органах поліції та не порушено жодних прав ОСОБА_2, наказ про звільнення зі служби відповідач приймав у відповідності до Інструкції про проведення атестування поліцейських та Закону України «Про національну поліцію».

Відповідно до частини першої статті 41 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України) у звязку з неявкою у судове засідання всіх осіб, які беруть участь у справі, фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалося.

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до переконання, що апеляційна скарга не належить до задоволення з наступних підстав.

Як встановлено судом, підтверджено матеріалами справи, наказом управління МВС України в Закарпатській області № 252 о/с від 06.11.2015 р. майора міліції ОСОБА_2, начальника сектору карного розшуку Виноградівського районного відділу УМВС України в Закарпатській області згідно з пунктом 9 розділу ХІ Закону України «Про національну поліцію» та відповідно до Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ звільнено з 06.11.2015 р. за пунктом 64 «з» (у звязку з переходом у встановленому порядку на роботу (службу) в інші міністерства, центральні органи виконавчої влади (установи, організації).

Наказом ГУ НП в Закарпатській області від 07 листопада 2015 року за № 28 о/с «По особовому складу» відповідно до пунктів 9 та 12 розділу XI Закону України «Про Національну поліцію» його було прийнято на службу в Національну поліцію з числа тих, що прибули з Міністерства внутрішніх справ України (далі МВС України), з присвоєнням спеціальних звань поліції в порядку переатестування, з 07 листопада 2015 року, на посаду начальника сектору Виноградівського відділення поліції Берегівського відділу поліції ГУ НП в Закарпатській області, з присвоєнням йому спеціального звання «майор поліції».

Відповідно до наказу ГУ НП в Закарпатській області від 12.02.2016 р. № 124 «Про організацію проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Закарпатській області» вирішено провести атестування поліцейських ГУ НП в Закарпатській області та підпорядкованих підрозділів атестаційною комісією ГУ НП, починаючи з 15.02.2016 р.; на підставі цього наказу були створені списки поліцейських, які підлягають атестуванню.

Наказом ГУ НП в Закарпатській області за № 668 від 04.07.2016 р. «Про затвердження персонального складу атестаційних комісій №№ 4, 5, 6, 7 Головного управління Національної поліції в Закарпатській області, створення атестаційної комісії № 8 цього ж ГУ НП та затвердження її персонального складу», відповідно до вимог частини 3 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію», підпункту 2 пункту 2 розділу ІІ Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17 листопада 2015 року за № 1465, з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри затверджено персональний склад, зокрема: атестаційної комісії № 5 Головного управління Національної поліції в Закарпатській області.

11.07.2016 р. було проведено атестування ОСОБА_2, під час проведення якого було досліджено його декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини пятою статті 5 Закону України «Про очищення влади», інформацію з відкритих джерел, а також атестаційний лист, складений вищим керівником, відповідно до якого за підсумками роботи за поточний період 2016 року майор поліції ОСОБА_2 зарекомендував себе з позитивної сторони; займаній посаді відповідає.

Під час проведення атестування було проведено співбесіду, під час якої членами комісії особі позивачу були поставлені питання, які стосувались, зокрема, професійної діяльності поліцейського.

Атестаційною комісією № 5 ГУ НП в Закарпатській області за результатами атестування ОСОБА_2 визнано таким, що займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, виходячи з того, що той не володіє теоретичними та практичними знаннями в достатній мірі, а також був не відвертим, що підтверджується протоколом засідання атестаційної комісії № 5 від 11 липня 2016 року ОП № 15.00007950.0034685.

Наказом ГУ НП в Закарпатській області № 125 о/с від 01.08.2016 р. відповідно до ч.1 ст.77 Закону України «Про національну поліцію» позивача звільнено зі служби в поліції за п. 5 (через службову невідповідність) з посади начальника сектору Виноградівського відділення поліції Берегівського відділу поліції ГУ НП в Закарпатській області з 01 серпня 2016 року.

Не погоджуючись із вказаними рішеннями, ОСОБА_2 оскаржив їх до суду.

Приймаючи рішення про задоволення позову, суд першої інстанції виходив із того, що атестування позивача було проведено за відсутності передбачених законом підстав, а тому таке не відповідає критерію законності, а висновки атестаційної комісії є немотивованими та необгрунтованими.

Колегія суддів апеляційного суду погоджується із такими висновками суду першої інстанції, виходячи з наступного.

Відповідно до пункту 15 частини першої статті 3 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України) публічна служба це діяльність на державних політичних посадах, професійна діяльність суддів, прокурорів, військова служба, альтернативна (невійськова) служба, дипломатична служба, інша державна служба, служба в органах влади Автономної Республіки Крим, органах місцевого самоврядування. Будь-яка публічна служба є державною службою.

02 липня 2015 року Верховною ОСОБА_3 України прийнятий ОСОБА_4 України № 580-VIII «Про Національну поліцію» (далі ОСОБА_4 № 580-VIII), який набрав чинності з 07 листопада 2015 року. ОСОБА_4 визначає правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України.

За приписами статті 58 Закону № 580-VIII призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обовязків. Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

Пунктом 9 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 580-VIII встановлено, що видання наказу про призначення є самостійною і достатньою підставою для призначення колишніх працівників міліції на посади, створені в структурі Національної поліції України.

Тобто, вказаний пункт Закону № 580-VIII не передбачає процедури переатестування колишніх працівників міліції на предмет відповідності посаді як під час прийняття, так і після такого прийняття під час подальшого проходження служби в поліції.

Що стосується атестування поліцейських, то таке, відповідно до частини першої статті 57 Закону № 580-VIII, проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової карєри.

Перелік підстав для атестування встановлено частиною другою статті 57 Закону № 580-VIII, згідно якої атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Кожна із цих підстав для проведення атестування повинна бути звязана з певними передумовами, зокрема, атестування, яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність повинне бути зумовлене існуванням реальних підстав до звільнення, наприклад, неналежне виконання службових обовязків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби тощо.

Разом з тим, в ході розгляду справи встановлено, що ОСОБА_2 наказом ГУ НП в Закарпатській області від 07.11.2015 р. за № 28 о/с «По особовому складу» відповідно до пунктів 9 та 12 розділу XI Закону України «Про Національну поліцію» прийнято на службу в Національну поліцію з числа тих, що прибули з МВС України, з присвоєнням спеціальних звань поліції в порядку переатестування, з 07 листопада 2015 року, на посаду начальника сектору Виноградівського відділення поліції Берегівського відділу поліції ГУ НП в Закарпатській області, з присвоєнням йому спеціального звання «майор поліції», отже позивач прийнятий на службу до поліції на умовах, визначених пунктами 9 та 12 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 580-VIII, тобто безстроково, шляхом видання наказу про призначення.

Крім того, зі змісту наказу ГУ НП в Закарпатській області від 12.02.2016 р. № 124 «Про організацію проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Закарпатській області» видно, що він не містить посилань на підстави для атестування поліцейських, які передбачені частиною другою статті 57 Закону № 580-VIII; у ньому вказано лише про мету проведення атестування.

Судом встановлено, що атестування позивача проведено у порядку атестації усіх поліцейських Національної поліції з метою оцінки їх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової карєри, що відповідає положенням частини першої статті 57 Закону № 580-VIII.

Враховуючи, що мета атестування, визначена у частині першій статті 57 Закону № 580-VIII, не утворює самостійну підставу для проведення атестування і перебуває у системному взаємозвязку з вичерпними підставами, визначеними у частині другій статті 57 Закону № 580-VIII, тобто, цей ОСОБА_4 не передбачає проведення атестування без настання обставин, визначених частиною другою статті 57 цього Закону, дії відповідача щодо включення ОСОБА_2 до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, є протиправними, оскільки правові підстави для проведення атестації позивача були відсутні.

Відповідно до статті 57 Закону № 580-VIII наказом МВС України за № 1465 від 17.11.2015 року затверджено Інструкцію про порядок проведення атестування поліцейських (зареєстрована в Міністерстві юстиції України 18.11.2015 р. за № 1445/27890; далі Інструкція), приписи якої кореспондують змісту зазначених вище статтей.

Порядок організації, підготовки, проведення атестування визначає розділ IV Інструкції, відповідно до пунктів 3, 9 12, 15, 16, 20, 21, 24 якого атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники, як зобовязані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, зясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: займаній посаді відповідає; займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

З метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: займаній посаді відповідає; займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: повноту виконання функціональних обовязків (посадових інструкцій); показники службової діяльності; рівень теоретичних знань та професійних якостей; оцінки з професійної і фізичної підготовки; наявність заохочень; наявність дисциплінарних стягнень; результати тестування; результати тестування на поліграфі.

Усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.

У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу.

За результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції.

З огляду на зазначені вище норми та встановлені в справі обставини колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції в тому, що оскаржуване рішення (висновок) атестаційної комісії, оформлене протоколом ОП № 15.00007950.0034685 від 11 липня 2016 року, є протиправним, як таке, що суперечить приписам Інструкції.

Наведене підтверджується відсутністю мотивів, якими комісія керувалась під час прийняття такого рішення, зокрема, в протоколі відсутні будь-які посилання на обставини, що свідчать про невідповідність позивача оновленим вимогам суспільства до професії поліцейського, інших обставин, що свідчать про невідповідність особи позивача посаді, яку він обіймає.

Пунктом 5 частини першої статті 77 Закону № 580-VIII передбачено, що поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність.

У звязку з неправомірністю рішення (висновку) атестаційної комісії, що став підставою для прийняття наказу № 125 о/с від 01.08.2016 р. про звільнення позивача з органів Національної поліції України, також є неправомірним і вказаний наказ.

Частиною першою та другою статті 71 КАС України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності субєкта владних повноважень обовязок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Проте, судом встановлено відсутність жодних доводів на підтвердження обґрунтованості та правомірності рішення (висновку) атестаційної комісії, як і не надано обґрунтованих доводів щодо неможливості прийняття відносно позивача іншого, ніж передбаченого підпунктом 4 пункту 15 Розділу ІV Інструкції, висновку, зокрема, «займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність».

Всупереч вимогам пункту 4 статті 71 КАС України, згідно із якими субєкт владних повноважень повинен подати суду всі наявні у нього документи та матеріали, які можуть бути використані як докази у справі, відповідачами жодних документів, матеріалів на підтвердження зазначеного до суду не надано.

Що стосується покликань апелянта на низькі результати тестування, то колегія суддів вважає, що такі повинні враховуватися атестаційною комісією, проте вони не мають вирішального значення та згідно із пунктом 16 Інструкції мають оцінюватись разом з іншими матеріалами, що були подані до атестування, тобто рішення атестаційної комісії повинно бути мотивованим, детальним і повним, відображати усі суттєві обставини, що мали вплив на його прийняття, в т.ч. й висновки атестаційного листа прямого керівника позивача.

Відповідно до частини третьої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності субєктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони, зокрема, на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).

Як вірно встановив суд першої інстанції, оскаржувані висновок (рішення) атестаційної комісії № 5 ГУ НП в Закарпатській області щодо невідповідності ОСОБА_2 займаній посаді та звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, оформлений протоколом ОП № 15.00007950.0034685 від 11 липня 2016 року, та наказ ГУ НП в Закарпатській області № 125 о/с від 01.08.2016 р. про звільнення ОСОБА_2 зі служби в поліції за пунктом 5 частини першої статті 77 Закону № 580-VIII вказаним критеріям не відповідають, тому звільнення позивача зі служби в поліції є протиправним, у звязку з чим позивач підлягає поновленню на раніше займаній посаді з виплатою середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу на підставі статті 235 Кодексу законів про працю України.

Відповідно до статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Статтею 200 КАС України передбачено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову або ухвалу суду без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Із урахуванням викладеного колегія суддів вважає, що постанова суду першої інстанції є законною, доводи апеляційної скарги зроблених судом першої інстанції висновків не спростовують, тому підстави для скасування чи зміни рішення суду першої інстанції відсутні.

Керуючись ст.ст.160 ч.3, 195, 196, 198 п.1 ч.1, 200, 205, 206, 254 КАС України, суд

У Х В А Л И В :

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Закарпатській області залишити без задоволення, а постанову Закарпатського окружного адміністративного суду від 06 лютого 2017 року в адміністративній справі № 807/1006/16 без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена у касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів з дня складення ухвали в повному обсязі.

Головуючий суддя ОСОБА_3 судді ОСОБА_5 ОСОБА_6 Ухвала в повному обсязі складена 28 квітня 2017 року.