Постанова № 66268615, 25.04.2017, Львівський апеляційний господарський суд

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

79010, м.Львів, вул.Личаківська,81

____________________

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"25" квітня 2017 р. Справа № 914/3211/16

Львівський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді М.І. Хабіб

суддів О.В. Зварич

Я.О. Юрченка

за участю секретаря судового засідання Карнидал Л.Ю.

та представників сторін:

позивача - ОСОБА_2 довіреність №872 від 20.04.2017); ОСОБА_3.( договір про надання правової допомоги № 179 від 10.04.2017),

відповідача - Бориса В.Ю ( довіреність № 112/7640 від 14.12.2016),

розглянувши апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Львівобленерго",б/н від 21.03.2017 (вх.№01-05/1436/17 від 23.03.2017)

на рішення Господарського суду Львівської області від 07.03.2017

у справі № 914/3211/16

за позовом: Фізичної особи-підприємця ОСОБА_5, с. Червоне Золочівського району Львівської області

до відповідача: Публічного акціонерного товариства "Львівобленерго", м. Львів

про: визнання незаконним рішення комісії ПАТ "Львівобленерго" з розгляду актів про порушення Правил користування електроенергією, оформленого протоколом №028405-ЛОЕ від 09.11.2016

ВСТАНОВИВ:

ФОП ОСОБА_5 звернулася до суду з позовом до ПАТ "Львівобленерго" про визнання незаконним та скасування протоколу №028405-ЛОЕ від 09.11.2016 засідання комісії ПАТ "Львівобленерго" з розгляду актів про порушення Правил користування електроенергією.

Позовні вимоги обгрунтовані тим, що за результатами розгляду акту про порушення № 028405 від 25.10.2016 комісія прийняла рішення, оформлене протоколом №028405-ЛОЕ від 09.11.2016, про нарахування обсягу та вартості недоврахованої електроенергії на суму 402 035,10 грн за період з 13.05.2015 по день складення акту про порушення - 25.10.2016.

Позивач вважає це рішення протиправним та зазначає, що під час проведення обшуку та складання акту про порушення і протоколу обшуку у нежитлових приміщеннях на АДРЕСА_1 не були присутніми ні позивач, який використовує ці приміщення для своєї підприємницької діяльності, ні власник приміщень - син позивача ОСОБА_6, а був присутнім інший син позивача ОСОБА_2, який не має жодного відношення до цих приміщень та якому ні позивач, ні власник приміщень довіреності на представлення їх інтересів не надавали. Про проведення обшуку ніхто позивача не повідомляв, відповідно дії відповідача не відповідали вимогам законодавства, а складений акт про порушення у його відсутності є незаконним.

25.10.2016 працівники поліції та ПАТ "Львівобленерго" незаконно увірвалися до приміщень, а коли син прибув, то побачив, що в приміщеннях вже знаходяться працівники поліції та представники відповідача, в них була велика кількість різних приладів. Ще до проведення обшуку перестали працювати мобільні телефони і WiFi. Обшук проводився тривалий час, працівники поліції та представники відповідача мали вільний доступ до всіх приміщень, електроприладів і будь-яких пристроїв, однак генераторів чи будь-яких пристроїв, які перешкоджали чи впливали на роботу засобу обліку електроенергії, під час обшуку не виявлено. За твердженням позивача, таких пристроїв він ніколи не встановлював, не допускав позаоблікового споживання електроенергії, дотримувався умов договору і ПКЕЕ та повністю оплачував електроенергію.

Позивач вказує, що до засідання комісії подав заперечення щодо акту, однак комісія їх безпідставно не врахувала. Зазначає, що на даний час звернувся із заявою про порушення кримінального провадження відносно осіб, які незаконно склали акт від 25.10.2016.

В подальшому позивач уточнив позовні вимоги, просив визнати недійсним рішення комісії ПАТ "Львівобленерго" з розгляду актів про порушення ПКЕЕ, оформлене протоколом № 028405-ЛОЕ від 09.11.2016.

Рішенням Господарського суду Львівської області від 07.03.2017 у справі № 914/3211/16 (суддя Петрашко М.М) позов задоволено. Визнано недійсним рішення комісії ПАТ "Львівобленерго" з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією, оформлене протоколом від 09.11.2016 № 028405-ЛОЕ.

Присуджено до стягнення з ПАТ"Львівобленерго" на користь ФОП ОСОБА_5 1378,00 грн судового збору.

При задоволенні позову суд першої інстанції виходив з того, що при проведенні енергопостачальною організацією контрольного огляду чи технічної перевірки засобів обліку споживача, при виявленні порушення споживачем ПКЕЕ участь представника споживача є обов'язковою, оскільки тим самим забезпечується захист прав споживача, який може викласти свої зауваження до акту про порушення ПКЕЕ, надати пояснення, не погодитись з виявленим фактом порушення. Відсутність представника позивача при проведенні перевірки та складенні акту свідчить про те, що такий акт не може бути належним та допустимим доказом, що підтверджує факт порушення споживачем Правил, зазначених у самому акті, і не може бути покладений в основу прийнятого комісією рішення про нарахування вартості недоврахованої електричної енергії.

Суд також вказав, що відповідач стверджує про факт наявності пристрою, який впливав на роботу засобу обліку електроенергії. Однак, про такий пристрій не вказано у протоколі обшуку чи іншому процесуальному документі, складеному за результатами обшуку за участю представників сторін, понятих тощо. Відтак суд критично оцінив акт про порушення № 028405 від 25.10.2016, в якому вказано про те, що при користуванні електричною енергією за адресою: АДРЕСА_3 споживач вчинив дії, які призвели до зміни показів приладу обліку; встановлення на прилад обліку пристроїв зовнішнього впливу (генератора електромагнітного випромінювання; при підключеному навантаженні показники приладу обліку приладу не змінюються, індикація імпульсів не проводиться) та дійшов висновку, що такі обставини не підтверджені належними та допустимими доказами, тому суд не вбачає в діях позивача наявність таких елементів складу цивільного правопорушення як протиправність поведінки, вини тощо.

Крім того, суд зазначив про наявність в матеріалах справи листа Головного управління Національної поліції у Львівській області від 15.02.2017, адресованого представнику позивача, в якому вказано, що ОСОБА_5 (позивачу) у кримінальному провадженні № 12015140000000602 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.190 КК України, в межах якого слідчим суддею Галицького районного суду м.Львова винесено ухвалу від 20.10.2016 про надання дозволу на обшук за адресою: АДРЕСА_4, про підозру у вчиненні кримінального правопорушення не повідомлялося.

Відповідач не погодився з рішенням суду першої інстанції, оскаржив його в апеляційному порядку. Відповідач вважає рішення суду незаконним та необгрунтованим, прийнятим з порушенням норм матеріального та процесуального права, вказує на неповне з'ясування судом обставин справи та невідповідність висновків суду обставинам справи.

Відповідач вважає, що акт про порушення є належним доказом, який підтверджує факт порушення, оскільки він складений в присутності рідного сина позивача та за участю третіх незацікавлених осіб - представників поліції та представника Західної філії Українського державного центру радіочастот. Також вказує, що у протоколі обшуку зазначено, що при включеному атоматичному вимикачі під порядковим номером № 9 першого ряду (e.next 16А) фіксувалися випромінювання електромагнітних хвиль на частоті 545,160 МГц. У цей же час прилад обліку не здійснював обліку електроенергії. При вимкненні даного вимикача випромінювання зникало, прилад обліку відновлював свою роботу. Цей протокол, на думку відповідача, підтверджує факт користування позивачем пристроєм, який випромінює хвилі, під впливом яких лічильник не обліковував електроенергії. Посилається також на матеріали відеофіксації порушення на СD - диску, спектрограму, згідно з якими виявлено УКХ генератор з частотою випромінювання 545,160 МГц. Зазначає, що на СD - диску видно, як працівник поліції ОСОБА_7 тримає в руках генератор електромагнітного випромінювання. Відтак просить викликати в судове засідання працівника поліції ОСОБА_7 для дачі пояснень щодо обставин проведення обшуку 25.10.2016 у приміщенні позивача, призначити судову експертизу щодо встановлення дії електромагнітного випромінювання на прилад обліку, рішення суду першої інстанції скасувати, прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позову.

В судовому засіданні 11.04.2017 була оголошена перерва до 25.04.2017.

В судовому засіданні 25.04.2017 представник скажника підтримав доводи та вимоги, викладені в апеляційній скарзі, та надав усні пояснення.

Представники позивача заперечили проти доводів та вимог скаржника, надали усні пояснення, в яких зазначили, зокрема, що про проведення обшуку позивач та власник приміщень ( ОСОБА_6.) не були повідомлені. Слідчий телефоном повідомив ОСОБА_2, який перебував на обстеженні у медичній установі, про проведення обшуку та вимагав негайно зявитися в АДРЕСА_2. Обшук, в якому брали участь представники відповідача, тривав більше 5 годин, проте жодного генератора не було виявлено та не було вилучено, хоча вони мали вільний доступ до всіх приміщень позивача. Вважають, що акт про порушення, складений працівниками відповідача, в якому вказано про встановлення на прилад обліку генератора електромагнітного випромінювання, є протиправним та не може бути доказом безоблікового споживання електроенергії і підставою для нарахування вартості недоврахованої електричної енергії. Звернули увагу суду на те, що при проведенні обшуку працівники поліції та інші особи, які брали участь у проведенні обшуку, підключили до електромережі принесену ними апаратуру та пристрої, внаслідок чого перестали працювати мобільні телефони та інтернет.

Розглянувши матеріали справи, апеляційну скаргу, Львівський апеляційний господарський суд встановив наступне.

15.05.2015 ПАТ "Львівобленерго" (постачальником) та ОСОБА_5 (споживачем) укладено договір про постачання електричної енергії №10326, за умовами якого постачальник постачає електричну енергію споживачу до його майнового комплексу, розташованого за адресою: АДРЕСА_3, для забезпечення потреб електроустановок споживача з приєднаною потужністю зазначеною в додатку №9 "Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії", а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору. Споживач має прилад обліку електроенергії № 0086376( а.с. 19-26).

Слідчим суддею Галицького районного суду м.Львова Х.М. Мисько за результатами розгляду звернення слідчого СУ ГУ Націнальної поліції України у Львівській області Мирончука Д.В. у зв'язку досудовим розслідуванням у кримінальному провадженні № 12015140000000602 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.190 КК України, винесено ухвалу від 20.10.2016 про надання дозволу на проведення обшуку у всіх приміщеннях та на території, які у своїй діяльності використовує ФОП ОСОБА_5 за адресою: АДРЕСА_4, що належить на праві власності ОСОБА_6, з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання та вилучення високочастотного генератора, іншого обладнання, за допомогою якого можуть виявитися втручання в роботу приладів обліку електроенергії, електролічильників, а також договорів, інших документів щодо постачання електроенергії, квитанції про сплату за е/е. Виконання ухвали покладено на слідчих Лісковського Б.Ю., Мирончука Д.В., Костовську О.М., Куча В.Д., членів слідчої групи, за доученням у відповідності до вимог ст.40 КПК України працівників УЗЕ у Львівській області ДЗЕ Національної поліції України( а.с. 91).

Як вбачається з матеріалів, 25.10.2016 був проведений обшук за адресою: Львівська область, АДРЕСА_4, за результатами якого складено протокол обшуку.

Згідно з протоколом обшуку від 25.10.2016 ст. слідчим СУ ГУ Національної поліції України у Львівській області Костовською О.М. за участю спеціалістів - працівників обленерго ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, інших осіб, зокрема, інженера Західної філії Українського державного центру радіочастот ОСОБА_13, у присутності понятих ОСОБА_14 та ОСОБА_15, проведено обшук у ФОП ОСОБА_5 за адресою: Львівська область, АДРЕСА_4. Разом з тим, у протоколі вказано особу, яка обшуковується, - ОСОБА_2. Об'єктом обшуку є приміщення магазину, яке складається з 5-ти приміщень суміжних між собою. У ході проведення обшуку виявлено, зокрема, шафу обліку, в якій розміщений прилад обліку № 0086376, який опломбований. Цілісність пломб та наклеєних голограм не порушена. У приміщенні № 4 є шафа з електровимикачами, на момент обшуку відчинена. У середині шафи електровимикачі розміщені у два ряди, під кожним міститься порядковий номер. Перший ряд зверху: перший автоматичний електровимикач типу PF 25 Ампер займає позицію 1, 2, 3 (трьохфазний); вимикачі під порядковими номерами 4, 5, 6, 7, 8, 9 типу e.next 16А, під порядковим номером 10 є автоматичний електровимикач типу e.next 10А. У другому ряді (під низом) розміщено під порядковими номерами 1, 2, 3, 4, 5, 6 автоматичні електровимикачі типу e.next 25А, під порядковим номером 7, 8, 9 є вимикачі типу e.next 20А. При включеному автоматичному вимикачі під порядковим номером № 9 першого ряду (e.next 16А) фіксувалися випромінювання електромагнітних хвиль на частоті 545,160 МГц. У цей же час прилад обліку не здійснював обліку електроенергії. При вимкнені даного вимикача випромінювання зникало, прилад обліку відновлював свою роботу.

У протоколі обшуку вказано про вилучення приладу обліку електроенергі № 0086376 з пломбою, 4 пломб електролічильника, поміщення їх у сейф-пакет № В 00008726 та вилучення двох рахунків. Протокол обшуку підписаний ст. слідчим Костовською О.М., понятими, працівниками обленерго ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, іншими особами ( а.с.40 -46).

В цей же день 25.10.2016 три представники відповідача - ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, які згідно з протоколом обшуку брали участь у проведенні обшуку як спеціалісти обленерго, склали акт про порушення № 028405, відповідно до якого перевіркою встановлено, що при користуванні електричною енергією за адресою: АДРЕСА_3, споживач порушив ПКЕЕ, його дії призвели до зміни показів приладу обліку внаслідок встановлення на прилад обліку пристроїв зовнішнього впливу (генератора електромагнітного випромінювання; при підключеному навантаженні показники приладу обліку не змінюються, індикація імпульсів не проводиться) п. 3.3., п. 3.34, п. 6.40, п.10.2 ПКЕЕ. У п. 5 акту вказано, що на момент перевірки не було можливості увімкнути усі струмоприймачі на максимальну потужність, паспортні дані усіх струмоприймачів не надано. Згідно з п.9 акту прилад обліку знятий, укладений в пакет, який опломбований, та вилучений представниками поліції СУ ГУНП.

В акті вказано, що він складений за участю уповноваженої особи споживача - ОСОБА_2 Акт підписаний ОСОБА_2 із зауваженнями, в яких він вказав, що будь-якого пристрою, який би впливав на роботу приладу обліку, не виявлено ( а.с 36-37).

Як додаток до акту складена схема підключення електроустановки споживача, в якій відображено знаходження на горищі (прихованому приміщенні споживача) пристрою електромагнітного випромінювання. До схеми подані заперечення, підписані ОСОБА_2, ОСОБА_16 та ОСОБА_18.( інші особи згідно з протоколом обшуку), в яких вказано про відбораження у схемі пристрою, якого не було виявлено під час проведення обшуку( а.с. 38-39).

За результатами розгляду акту про порушення № 028405 комісією ПАТ "Львівобленерго" прийняте рішення, оформлене протоколом № 028405- ЛОЕ від 09.11.2016, про проведення нарахування обсягу та вартості недоврахованої електроенергії від дати останньої технічної перевірки, виходячи з дозволеної потужності та режиму роботи електрообладнання. Згідно розрахунком( додатком до протоколу) нарахування проведені за формулою 2.4 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 N 562, за період з 13.05.2015 по 25.10.2016, виходячи з режиму роботи обладнання 15 год в день та дозволеної потужності 41 кВт, в кількості 205 376 кВт/год на суму 402 035,10 грн з ПДВ ( а.с.9-10).

Дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представників сторін, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення з таких підстав.

Згідно із ст. 26 Закону України "Про електроенергетику" споживання енергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником.Споживач енергії зобов'язаний додержуватись вимог нормативно-технічних документів та договору про постачання енергії.

Споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та правил користування електричною енергією.

Відповідно до ст. 27 Закону України "Про електроенергетику правопорушеннями в електроенергетиці є, зокрема, крадіжка електричної і теплової енергії, самовільне підключення до об'єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку; пошкодження приладів обліку; порушення правил користування енергією; інші правопорушення, передбачені законом.

Згідно з п. 6.41. Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 31 липня 1996 р. N 28 (у редакції постанови Національної комісії регулювання електроенергетики України від 17 жовтня 2005 р. N 910), зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 2 серпня 1996 р. за N 417/1442 ( далі - ПКЕЕ), у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень.

В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень.

Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача.

У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації).

Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання.

Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

За приписами п. 6.42. ПКЕЕ на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Відповідно до п. 6.40. ПКЕЕ у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 N 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за N 782/12656.

Матеріалами справи підтверджено, що позивач для своєї підприємницької діяльності використовує нежитлові приміщення за адресою: АДРЕСА_3, про постачання електричної енергії до яких позивачем та відповідачем 15.05.2015 укладений договір №10326.

У зв'язку з досудовим розслідуванням у кримінальному провадженні №12015140000000602 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.190 КК України, слідчим суддею ухвалою від 20.10.2016 надано дозвіл на проведення обшуку у всіх приміщеннях та на території , які у своїй діяльності використовує ФОП ОСОБА_5 за адресою: АДРЕСА_4, що належить на праві власності ОСОБА_6, з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення , відшукання та вилучення високочастотного генератора, іншого обладнання, за допомогою якого можуть виявитися втручання в роботу приладів обліку електроенергії, електролічильників.

25.10.2016 старшим слідчим СУ ГУНП у Львівській області Костовською О.М., за участю спеціалістів - працівників відповідача ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, інших осіб, зокрема, інженера Західної філії Українського державного центру радіочастот ОСОБА_13, у присутності понятих проведено проведено обшук. Позивач та власник приміщень ОСОБА_6.( син позивача) участі в обшуку не приймали. Доказів їх повідомлення про проведення обшуку суду не подано. При проведенні обшуку був присутній інший син позивача ОСОБА_2, який, за його твердженнями та твердженнями позивача, не є представником позивача чи власника приміщень.

У протоколі обшуку від 25.10.2016 вказано, що під час обшуку виявлено, що при включеному автоматичному вимикачі під порядковим номером № 9 фіксувалися випромінювання електромагнітних хвиль на частоті 545,160 МГц. У цей же час прилад обліку не здійснював обліку електроенергії. При вимкнені даного вимикача випромінювання зникало, прилад обліку відновлював свою роботу. Проте, в протоколі обшуку не вказано про виявлення та вилучення самого джерела електромагнітних хвиль - генератора чи іншого обладнання. Вказано про вилучення приладу обліку електроенергії та пломб, які не пошкоджені, їх цілістність не порушена.

Протокол обшуку підписаний всіма особами, які брали участь в обшуку, у т.ч.представниками відповідача,без жодних зауважень.

Водночас, в день проведення обшуку 25.10.2016 тими ж представниками відповідача - ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, які згідно з протоколом обшуку брали участь у проведенні обшуку як спеціалісти обленерго, складено акт про порушення № 028405, в якому вказано про порушення споживачем ПКЕЕ, дії якого призвели до зміни показів приладу обліку, а саме: встановлення на прилад обліку пристроїв зовнішнього впливу (генератора електромагнітного випромінювання; при підключеному навантаженні показники приладу обліку приладу не змінюються, індикація імпульсів не проводиться).

В той же час в додатку до акту - схемі підключення електроустановки споживача відображено знаходження пристрою електромагнітного випромінювання на горищі (прихованому приміщенні споживача).

При цьому в акті про порушення не вказано про вилучення самого генератора, який був встановлений на прилад обліку(згідно з актом) чи який був встановлений на горищі -прихованому приміщенні споживача( згідно з додатком до акту).

Слід зазначити, що з протоколу обшуку вбачається, що прилад обліку електроенергії знаходиться на 1-му поверсі (поряд з електрощитовою двері, що ведуть на вулицю, вздовж стіни розміщено 4 вікна, у правому дальному кутку між останнім вікном і лівим дальнім кутом міститься шафа обліку, всередині якої є виносна шафа обліку, в якій розміщений прилад обліку).

Акт складено без участі позивача та без участі власника нежитлових приміщень, яким є ОСОБА_6. Акт складено у присутності ОСОБА_2, який не є представником позивача чи власника приміщень. ОСОБА_2 підписав акт про порушення із зауваженнями, в яких вказав про недостовірність даних щодо виявлення будь-якого пристрою. До схеми також подані заперечення, підписані ОСОБА_2, ОСОБА_16 та ОСОБА_18.( іншими особами, які були присутні при обшуку згідно з протоколом обшуку), в яких вказано про відбораження у схемі пристрою, якого не було виявлено під час проведення обшуку.

Отже, акт про порушення, додаток до цього акту - схема підключення електроустановки споживача та протокол обшуку, які підписані тими ж самими працівниками відповідача, суперечать один одному та заперечують один одного, оскільки в акті вказано про встановлення споживачем на прилад обліку генератора електромагнітного випромінювання, в додатку до акту(схемі підкючення) - про знаходження генератора електромагнітного випромінювання на горищі ( в прихованому приміщенні), у протоколі обшуку не вказано про виявлення будь-якого генератора електромагнітного випромінювання чи іншого обладнння, яке впливало на покази приладу обліку. При цьому у жодному з названих документів не вказано про вилучення генератора чи іншого обладнання, яке впливало на прилад обліку.

Посилання скаржника на фіксування під час обшуку випромінювання електромагнітних хвиль, які впливають на прилад обліку, апеляційний суд вважає неогрунтованими з огляду на те, що саме по собі фіксування під час обшуку випромінювання електромагнітних хвиль без виявлення у приміщеннях чи на території позивача та вилучення самого джерела цих хвиль (генератора чи іншого обладнання), за наявності вільного доступу під час обшуку до всіх приміщень (території) позивача та враховуючи участь у проведенні обшуку відповідних спеціалістів з відповідним обладнанням (інженера Західної філії Українського державного центру радіочастот ОСОБА_13 на думку суду, не може бути достатнім та беззаперечним доказом того, що джерело цих хвиль встановлене саме позивачем та саме у його приміщеннях чи на його території.

За таких обставин акт про порушення з додатком до нього, складений працівниками відповідача під час обшуку приміщень позивача, як і протокол обшуку, складений працівниками поліції, не можна вважати належними та допустими доказами у розмінні закону встановлення позивачем генератора електромагнітного випромінювання чи іншого обладнання, яке впливало на покази приладу обліку, та порушення позивачем ПКЕЕ.

Отже, рішення комісії про проведення нарахування обсягу та вартості недоврахованої електроенергії, прийняте на підставі акта про порушення ПКЕЕ, який є неналежним доказом такого порушення, підлягає визнанню недійсним.

Таким чином, апеляційний суд погоджуджується з висновками суду першої інстанції про обгрунтованість позову та відхиляє доводи скажника і його клопотання про виклик в судове засідання працівника поліції для надання пояснень і про призначення судової експертизи.

Інші доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, не приймаються до уваги як такі, що не спростовують висновків суду, покладених в основу рішення.

Відтак рішення суду суду першої інстанції належить залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення.

Відповідно до ст.32 ГПК України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

В силу вимог ст.ст. 33,34 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Згідно з ч.2 ст.101 ГПК України апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

На підставі викладеного колегія суддів дійшла висновку, що скаржником не доведено, доказів не подано наявності підстав, передбачених ст. 104 ГПК України, для скасування чи зміни рішення та для задоволення апеляційної скарги.

Судовий збір за розгляд апеляційної скарги покладається на скаржника.

Керуючись ст.ст. 43, 49, 91, 99, 101, 103, 105 ГПК України, Львівський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Рішення Господарського суду Львівської області від 07.03.2017 у справі № 914/3211/16 залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

2. Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку.

3. Справу повернути до місцевого господарського суду.

Головуючий суддя М.І. Хабіб

Суддя О.В. Зварич

Суддя Я.О. Юрченко