Постанова № 66262348, 25.04.2017, Харківський окружний адміністративний суд

Харківський окружний адміністративний суд 61004, м. Харків, вул. Мар'їнська, 18-Б-3, inbox@adm.hr.court.gov.ua П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м.Харків

25 квітня 2017 р. №820/6409/16

Харківський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Старосєльцевої О.В.,

при секретарі судового засідання - Цабеки К.Є.,

за участю:

позивача - ОСОБА_1,

представника позивача - ОСОБА_2,

представника відповідача - ГУ Національної поліції в Харківській області - ОСОБА_3В,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Харкові адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Харківській області, Атестаційної комісії №19 Головного управління Національної поліції в Харківській області, Апеляційної атестаційної комісії Східного регіону №1 про визнання протиправними та скасування рішень, наказу, про поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И В:

Позивач, ОСОБА_1, звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з позовом до Головного управління Національної поліції в Харківській області, Атестаційної комісії №19 Головного управління Національної поліції в Харківській області, Апеляційної атестаційної комісії Східного регіону №1, в якому просив, з урахуванням уточнень: скасувати рішення (висновок) Атестаційної комісії №19 Головного управління Національної поліції в Харківській області від 17.08.2016 року зазначене в розділі IV «Результати атестування (висновок атестаційної комісії)» Атестаційного листа, а саме: « 4- займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність», прийняте стосовно ОСОБА_1; скасувати рішення (висновок) Апеляційної атестаційної комісії Східного регіону №1 від 10.10.2016 року, прийняте стосовно ОСОБА_1; скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Харківській області №393 о/с від 18.10.2016р. в частині звільнення старшого лейтенанта поліції ОСОБА_1 зі служби в поліції; поновити старшого лейтенанта поліції ОСОБА_1 на посаді слідчого Лозівського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області з 19.10.2016 року; стягнути з Головного управління Національної поліції в Харківській області на користь ОСОБА_1 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1) грошове забезпечення за весь час вимушеного прогулу; звернути до негайного виконання постанову суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді слідчого Лозівського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області та в частині стягнення з Головного управління Національної поліції в Харківській області на користь ОСОБА_1 грошового забезпечення за весь час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць.

В обґрунтування заявлених вимог позивач зазначив, що з березня 2006 року проходив службу в органах МВС України. З листопада 2015 року проходив службу в органах Національної поліції України. З лютого 2016 року позивач був призначений на посаду слідчого Лозівського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області. Згідно наказу Головного управління Національної поліції в Харківській області по особовому складу №393 о/с від 18 жовтня 2016 року за наслідками проведеної атестації позивача було звільнено зі служби в поліції згідно з п.5 ч. 1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію» з посади слідчого Лозівського відділу поліції ГУ Національної поліції в Харківській області (через службову невідповідність). Позивач вважає звільнення протиправним та незаконним, оскільки його атестування було проведено без законних підстав та з порушенням вимог Інструкції про проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 №1465 та Закону України "Про Національну поліцію".

Позивач та представник позивача, у судовому засіданні підтримали позовні вимоги, просили їх задовольнити, посилаючись на обставини, викладені у позовній заяві.

Відповідач, Головне управління Національної поліції в Харківській області, проти позову заперечував, зазначивши, що позивача на законних підставах звільнено зі служби в поліції, оскільки згідно з висновком атестаційної комісії, який прийнято більшістю голосів, присутніх на засіданні членів атестаційної комісії, позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Підставою для прийняття такого рішення атестаційною комісією стали: недостатній рівень знань законодавчої бази, низький рівень теоретичної підготовки. Вважає, що атестування позивача проведено у межах наданих повноважень та у спосіб, передбачений наказом МВС України №1465 від 17.11.2015 року. Просив у задоволення позовних вимог відмовити.

У судовому засіданні представник відповідача заперечував проти позову, просив відмовити у його задоволенні, посилаючись на обставини, викладені у письмових запереченнях.

Відповідачі: Атестаційна комісія № 19 Головного управління Національної поліції в Харківській області та Апеляційна атестаційна комісія Східного регіону №1 у судове засідання уповноважених представників не направили, про дату, час та місце розгляду справи були належним чином повідомлені.

Згідно ч. 2 ст. 128 КАС України неприбуття в судове засідання без поважних причин представника сторони або третьої особи, які прибули в судове засідання, або неповідомлення ним про причини неприбуття не є перешкодою для розгляду справи.

Розглянувши відомості про належне повідомлення відповідачів: Атестаційної комісії № 19 Головного управління Національної поліції в Харківській області та Апеляційної атестаційної комісії Східного регіону №1 про час, дату та місце розгляду справи, враховуючи положення ч.2 ст.128 КАС України, суд вважає за можливе розглянути справу за відсутності відповідача, за наявними в ній матеріалами.

Суд, заслухавши пояснення позивача, представників сторін, що були присутні у судовому засіданні, дослідивши матеріали справи, встановив наступні обставини.

З червня 2006 року по листопад 2015 року ОСОБА_1 - проходив службу в органах МВС України, згідно копії довідки начальника Лозівського ВП ГУНП в Харківській області (а.с. 153) та копії послужного списку (а.с. 150-152).

В рамках реформування правоохоронної системи України 2 липня 2015 року Верховною Радою України прийнято Закон України «Про Національну поліцію» № 580-VIII.

Постановою Кабінету Міністрів України "Про утворення Національної поліції України" № 641 від 02.09.2015 року утворено Національну поліцію України.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про Національну поліцію" № 580-VIII від 02.07.2015 року, Національна поліція України - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки.

Постановою Кабінету Міністрів України від 16 вересня 2015 року № 730 «Про утворення територіальних органів Національної поліції та ліквідацію територіальних органів Міністерства внутрішніх справ України» вирішено утворити як юридичні особи публічного права територіальні органи Національної поліції та ліквідувати як юридичні особи публічного права територіальні органи МВС.

Наказом голови Національної поліції України від 06.11.2015 року №3 було затверджено Тимчасові штати апаратів головних управлінь Національної поліції.

На підставі заяви позивача наказом Головного управління Національної поліції в Харківській області №16 о/с від 07.11.2015 року, відповідно до п. 9 та 12 розділу XI Закону України "Про Національну поліцію" призначено як такого, що прибув з Міністерства внутрішніх справ України, призначений на посаду слідчого Близнюківського відділення поліції (с.Близнюки) Лозівського відділу поліції (м.Лозова) ГУ НП в Харківській області.

Наказом ГУНП у Харківській області №39 о/с від 11.02.2016 року призначено на посаду слідчого Лозівського відділу поліції ГУНП в Харківській області.

Відповідно до ст. 64 Закону України "Про Національну поліцію" ОСОБА_1 склав присягу на вірність народові України, що не заперечувалось сторонами в судовому засіданні.

Наказом Головного управління Національної поліції в Харківській області №102 від 12.02.2016 року «Про організацію проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Харківській області» з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись статтею 57 Закону України "Про національну поліцію України" та вимогами Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженою наказом МВС від 17.11.15р. № 1465, зареєстрований в Міністерстві юстиції України 18.11.2015р., головою поліції прийнято рішення про проведення атестації поліцейських Головного управління Національної поліції в Харківській області та підпорядкованих підрозділів атестаційною комісією Головного управління Національної поліції в Харківській області з 15.02.2016 року. Крім того, серед іншого наказано створити атестаційні комісії ГУНП в Харківській області №1-10; довести до відома поліцейських інформації про час і місце атестування, керівникам структурних підрозділів, відділів та відділень поліції ГУНП приписувалось визначення відповідальних осіб за забезпечення проведення процесу атестації, складення списків поліцейських, які підлягають атестуванню, складення атестаційних листів стосовно поліцейських, підготовка додаткових матеріалів щодо проходження служби поліцейськими для надання до атестаційних комісій, доведення до відома поліцейських інформації про час і місце проведення засідань атестаційних комісій та забезпечення їх прибуття у разі необхідності.

Атестаційною комісією №19 Головного управління Національної поліції України в Харківській області 17.08.2016 року була проведена атестація позивача, за результатами якої позивач отримав 40 балів з 60-ти можливих за тестом на загальні здібності та навички та 28 балів з 60-ти можливих за професійним тестом.

Згідно протоколу ОП№15.00025152.0063792 атестаційною комісією 17.08.2016 року з позивачем була проведена співбесіда, за результатами якої комісія більшістю голосів (4 за, проти 1) прийняла рішення, що позивач займаній посаді не відповідає, та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність (а.с. 15).

Як вбачається з вказаного протоколу до вказаного висновку про невідповідність займаній посаді ОСОБА_1 та його звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність комісія дійшла, через відсутність знань Закону України «Про Національну поліцію», Кримінального кодексу України, Кримінально-процесуального Кодексу України, низький рівень тестування загальних та професійних навичок.

Не погоджуючись із позицією та рішенням відповідача, Атестаційної комісії №19 ГУНП України 18.08.2016 року, ОСОБА_1 було оскаржено вищезазначений висновок до Апеляційної атестаційної комісії Східного регіону №1.

10.10.2016 року Апеляційною атестаційною комісією Східного регіону №1, за результатами розгляду скарги від 18.08.2016 року, було складено висновок, згідно з яким скаргу відхилено у зв'язку з низьким рівнем теоретичних знань та професійних якостей.

Згідно наказу Головного управління Національної поліції в Харківській області по особовому складу №393 о/с від 18 жовтня 2016 року за наслідками проведеної атестації старшого лейтенанта поліції ОСОБА_1 було звільнено зі служби в поліції згідно з п.5 ч. 1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію» з посади слідчого Лозівського відділу поліції ГУНП в Харківській області, з 18.10.2016 року, з виплатою компенсації за невикористану чергову відпустку за період з 01.01.2016 по 17.10.2016 у кількості 28 діб (підстава - висновок атестаційної комісії №19 ГУНП в Харківській області від 17.08.2016 року та апеляційної атестаційної комісії східного регіону №1 від 10.10.2016 року.) (а.с. 11).

Не погоджуючись із позицією та рішенням відповідачів, позивач звернувся до Харківського окружного адміністративного суду із зазначеним позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд керується наступними приписами норм чинного законодавства.

Спірні правовідносини регулюються Законом України «Про Національну поліцію» № 580/VШ від 02.07.2015 року, який набув чинності через три місяці з дня, наступного за днем його опублікування, крім: 1) пунктів 1, 2, 3, 7-13, 15, 17-18 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» цього Закону, які набирають чинності з дня, наступного за днем його опублікування (тобто з 07 серпня 2015 року, оскільки офіційне опублікування здійснено в газеті «Голос України» 06 серпня 2015 року № 141-142); 2) частини сьомої статті 15 та частини п'ятої статті 21 цього Закону, які набирають чинності з 01 січня 2017 року.

У відповідності до п.8 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України "Про Національну поліцію" з дня його опублікування всі працівники міліції (особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ), а також інші працівники Міністерства внутрішніх справ України, його територіальних органів, закладів та установ вважаються такими, що попереджені у визначеному порядку про можливе майбутнє звільнення через скорочення штатів.

Пунктом 9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» цього Закону передбачено, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Отже, Законом України «Про Національну поліцію» визначені умови прийняття працівників міліції на службу до поліції: 1) бажання проходити службу в поліції; 2) відповідність вимогам до поліцейських, визначених цим Законом. При цьому, реалізація цих умов відбувається у визначений строк - упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону (тобто з 07 серпня 2015 року до 07 листопада 2015 року) та шляхом видання наказу про призначення за згодою особи або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими.

Частина перша статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" визначає, що атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Згідно з частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію", яка узгоджується з положеннями пункту 3 розділу І Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року №1465 (далі по тексту - Інструкція) атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Прийняття рішення про проведення атестування поліцейських з інших підстав, ніж зазначені у ч. 2 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію", не передбачено.

Відповідно до частин третьої - п'ятої статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Отже, проведення атестації поліцейського можливе виключно у випадках визначених нормами Закону України "Про Національну поліцію" та Інструкції, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Метою проведення атестації із будь-яких зазначених вище підстав є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей та за наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді. При цьому мають значення фактичні обставини, що мали місце і передували проведенню атестування та звільненню особи через службову невідповідність.

Аналізуючи наявність підстав для прийняття Атестаційною комісією № 19 Головного управління Національної поліції в Харківській області висновку про невідповідність позивача займаній посаді та звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність та висновку про відхилення скарги ОСОБА_1 Апеляційною атестаційною комісією Східного регіону №1, суд зазначає наступне.

Відповідно до пункту 5 розділу I Інструкції, атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

У відповідності до положень пунктів 10-13 розділу IV Інструкції, з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Атестаційна комісія за підписом голови має право робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується.

Поліцейські, які проходять атестування, за їхньою згодою проходять тестування на поліграфі.

Пункт 15 розділу IV Інструкції встановлює, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідно до пункту 16 розділу IV Інструкції атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); показники службової діяльності; рівень теоретичних знань та професійних якостей; оцінки з професійної і фізичної підготовки; наявність заохочень; наявність дисциплінарних стягнень; результати тестування; результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

За правилами, встановленими пунктами 17-20 розділу IV Інструкції, атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення.

Голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, і запрошених осіб.

Рішення атестаційної комісії приймаються більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії.

У разі рівного розподілу голосів вирішальним є голос голови атестаційної комісії.

Усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.

Відповідно до п.5 та п. 12 розділу VI Інструкції Поліцейський, щодо якого центральною атестаційною комісією чи атестаційною комісією органу поліції прийнято висновок, визначений підпунктом 3 або 4 пункту 15 розділу IV цієї Інструкції, за умови набрання ним загалом за професійний тест та тест на загальні здібності та навички 60 балів і більше має право протягом 5 робочих днів з дня ознайомлення або оприлюднення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідного органу поліції результатів атестування подати скаргу на висновок відповідної атестаційної комісії.

Апеляційна атестаційна комісія на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, шляхом відкритого голосування приймає рішення про відхилення скарги поліцейського або скасовує висновок відповідної атестаційної комісії та приймає новий висновок.

Наведені норми Інструкції свідчать, що висновок, як атестаційної комісії про відповідність чи не відповідність поліцейського займаній посаді, так і висновок апеляційної атестаційної комісії про відхилення або задоволення скарги поліцейського, приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, у тому числі: результати тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички; атестаційний лист; матеріали співбесіди; документи, що надійшли на запити атестаційної комісії, результати тестування на поліграфі та матеріали особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

Суд встановив, що відповідно до змісту атестаційного листа, ОСОБА_1 охарактеризований безпосереднім керівником як таким, що займаній посаді відповідає. (а.с. 16).

З витягу наказу Головного управління Національної поліції в Харківській області по особовому складу №393 о/с від 18 жовтня 2016 року вбачається, що стаж служби позивача в поліції на день звільнення складає - 11 років 06 місяців 27 днів, у календарному обчисленні - 11 років 06 місяців 27 днів, час навчання - немає, у пільговому обчисленні - 12 років 09 місяців 20 днів. (а.с. 11).

За результатами проведеної перевірки встановлено, що до ОСОБА_1 не застосовуються заборони, передбачені частинами 3 і 4 статті 1 Закону України "Про очищення влади", відповідно до довідки про результати перевірки, передбаченої Законом України "Про очищення влади" за підписом ГНУП в Харківській області генерала поліції ОСОБА_4 (а.с.20).

Письмові докази не містять будь-яких фактів щодо недбалого відношення позивача до службових обов'язків, він характеризується з позитивної сторони, у тому числі і щодо виконання службових обов'язків, хоча під час проходження служби мав як стягнення, так і заохочення.

Позивачем у судовому засіданні зазначено, що під час проведення співбесіди він відповідав на більшість питань.

Відповідачами не надано суду жодного доказу, зокрема матеріалів співбесіди із позивачем, та не доведено, що при прийнятті рішення про невідповідність займаній посаді враховувались обов'язкові критерії згідно з пунктом 16 розділу IV Інструкції, і, що за сукупністю оцінки усіх критеріїв позивач виявив себе як некваліфікований працівник, зокрема щодо низьких показників хоча б одного із встановлених критеріїв.

З протоколів засідання атестаційної комісії № 19 Головного управління Національної поліції у Харківській області та апеляційної атестаційної комісії Східного регіону встановлено, що під час атестації позивача члени атестаційної комісії досліджували лише стандартний пакет документів, перелічених у самій формі бланку, а саме: атестаційний лист, декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п'ятої статті 5 Закону України "Про очищення влади", та інформацію з відкритих джерел.

Жодних інших документів (заяви чи скарги на дії позивача, акти службових розслідувань, відомості про притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо) атестаційні комісії не досліджували.

Жодних відомостей про те, яким саме вимогам, що пред'являються до особи, яка перебуває на посаді, що обіймав позивач, він не відповідає, у чому саме проявляється така невідповідність протоколи засідань атестаційних комісій та висновки (рішення) комісій не містять.

Протокол засідання атестаційної комісії № 19 Головного управління Національної поліції у Харківській області та висновок (рішення) не містять жодних мотивів чи обґрунтувань, які покладено в основу висновку комісії про службову невідповідність позивача. Рішення комісії прийнято членами комісії шляхом голосування без наведення жодних мотивів та обґрунтувань.

З цього приводу суд зауважує, що оскільки висновок атестаційної комісії про невідповідність займаній посаді і звільненні зі служби в силу приписів п.8 ч.1 Розділу ІІІ Інструкції є за своєю правовою суттю рішенням субєкта владних повноважень і підлягає неухильному імперативному виконанню керівником органу (підрозділу), а протокол є додатком до цього висновку, то відповідно до запровадженого ст.8 Конституції України принципу верховенства права, невідємною складовою якого є принцип юридичної визначеності, а також в силу приписів ч.3 ст.2 КАС України ці процесуальні письмові документи (акти волевиявлення) повинні містити детально викладені зауваження до результатів службової діяльності працівника НП, знань, умінь, навичок працівника НП, відповідей працівника НП на поставлені атестаційною комісією питання та невідповідності цих відповідей закону, неможливості подальшого використання працівника НП на інших посадах тощо.

Між тим, протоколи атестаційної та апеляційної атестаційної комісій містять лише фрази загального характеру на кшталт «не назвав», «не відповів».

Комісії також не досліджували можливість або неможливість переведення позивача за його згодою на іншу посаду чи роботу, що відповідає його професійному рівню, або направлення його на навчання з подальшою (не пізніше ніж через рік) повторною атестацією.

Отже, на думку суду, поліцейський може бути звільнений через службову невідповідність на підставі пункту 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" лише в крайньому випадку та за умови дотримання порядку накладення дисциплінарного стягнення.

Разом з тим, відповідачами не доведено неможливості залишення позивача на службі в поліції, необхідності застосування крайньої міри у вигляді звільнення та порядку дотримання накладання дисциплінарного стягнення.

Суд звертає увагу на відсутність в матеріалах справи доказів, які б вказували на невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді, зокрема: акту відповідного службового розслідування, документів, що характеризують позивача з негативної сторони або вказують на низький професійний рівень.

За таких обставин, суд вважає, що рішення (висновок) атестаційної комісії №19 ГУНП в Харківській області від 17.08.2016 року та рішення (висновок) Апеляційної атестаційної комісії Східного регіону №1 щодо звільнення позивача зі служби в поліції через службову невідповідність не відповідає критеріям правомірності рішень органів державної влади та управління викладених законодавцем в ч.3 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України, а відтак, підлягає скасуванню.

Відповідно і наказ Головного управління Національної поліції в Харківській області від 18.10.2016 року р. № 393 о/с По особовому складу в частині звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції через службову невідповідність за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію", який прийнятий на підставі протиправного рішення атестаційної комісії №19 ГУНП в Харківській області від 17.08.2016 р. та рішення Апеляційної атестаційної комісії Східного регіону №1 від 10.10.2016 року щодо звільнення позивача зі служби в поліції через службову невідповідність, також підлягає скасуванню.

Окремо суд бере до уваги ту обставину, що ОСОБА_1 перебував на лікарняному з 18.10.20016 року по 29.10.2016 року, а саме на стаціонарному лікуванні, що підтверджується листком непрацездатності серія АГФ №021323.

Суд відмічає, що спеціальний акт законодавства - Закон України "Про Національну поліцію" не містить прямих та однозначних приписів, котрі б дозволяли приймати рішення про припинення публічної служби у діючому органі влади чи управління під час тимчасової непрацездатності працівника, а положення загального акту законодавства - ст.40 КЗпП України взагалі містять пряму заборону на прийняття такого управлінського рішення (за виключенням випадку ліквідації суб'єкта права).

Отже, вказана обставина є окремою, самостійно існуючою і достатньою підставою для скасування спірного наказу.

Водночас з цим, вирішуючи спір в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд зазначає наступне.

Оскільки Законом України "Про Національну поліцію" питання виплати поліцейському грошового забезпечення за час вимушеного прогулу не врегульоване суд дійшов висновку про необхідність застосування до цих правовідносин положення ч. 2 ст. 235 КЗпП України.

Відповідно до ч. 2 ст. 235 КЗпП України, при ухваленні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст. 27 Закону України Про оплату праці за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995 року (далі Порядок).

Суд зазначає, що з урахуванням цих норм, зокрема, абз. 3 п. 2 Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою повязана виплата, тобто що передують дню звільнення працівника з роботи.

Таким чином, ураховуючи, що звільнення позивача відбулось 18.10.2016року середнє грошове забезпечення повинно обчислюватися з виплат, отриманих ним за попередні два місяці служби, а саме за серпень 2016 року (5000 грн) і вересень 2016 року (5000 грн), на підставі наданої під час розгляду справи Довідки про доходи, виданої Головним управлінням Національної поліції України в Харківській області.

Відповідно до п. 5 розділу IV Порядку, основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з п. 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику, здійснюється нарахування загальної суми середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абз. 2 п. 8 Порядку).

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарних місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абз. 3 п. 8 Порядку). Частинами 3, 4 та 5 статті 91 Закону України "Про Національну поліцію" визначено, що для поліцейських установлюється п'ятиденний робочий тиждень з двома вихідними днями, а для курсантів (слухачів) вищих навчальних закладів із специфічними умовами навчання, які готують поліцейських, - шестиденний робочий тиждень з одним вихідним днем. Вихідні, святкові та неробочі дні є днями відпочинку для всіх поліцейських, крім залучених до виконання службових обов'язків. Поліцейським, які виконували службові обов'язки у вихідні, святкові та неробочі дні, крім поліцейських, які працюють у змінному режимі, відповідний час для відпочинку в порядку компенсації надається протягом двох наступних місяців.

З листа Міністерства соціальної політики України від 20.07.2015 року № 10846/0/14-15/13 Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2016 рік вбачається, що кількість робочих днів у серпні 2016 року при пятиденному робочому тижні складає 22 дні, у вересні 2016 року 22 дні.

Суд зазначає, що Головним управлінням Національної поліції в Харківській області під час розгляду справи у суді не було надано доказів, які б безспірно свідчили про те, що у серпні та вересні 2016 року позивач фактично відпрацював, відповідно, по 31 календарному дню.

Таким чином, середньоденне грошове забезпечення позивача складає 227 грн. 27коп. (5000+5000): 44 робочих дні).

Згідно ч. 2 ст. 94 Закону України "Про Національну поліцію", порядок виплати грошового забезпечення визначає Міністр внутрішніх справ України.

11.11.2015 року Кабінетом Міністрів України прийнята постанова № 988 Про грошове забезпечення поліцейських Національної поліції, а наказом Міністерства внутрішніх справ України від 06.04.2016 року № 260, який зареєстровано в Міністерстві юстиції України 29.04.2016 року за N 669/28799, затверджений Порядок та умов виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання.

Суд зазначає, що Законом України "Про Національну поліцію", а також нормативно-правовими актами, що прийняті на його виконання, не визначено про те, що при застосуванні положень п. 8 розділу ІІІ Порядку при визначенні суми середньоденного грошового забезпечення поліцейського в алгоритмі розрахунку слід застосовувати календарні дні, а не фактично відпрацьовані робочі дні.

Таким чином, за час вимушеного прогулу, а саме з 18.10.2016 року по 25.04.2017 року (130 робочих дні), з Головного управління Національної поліції в Харківській області на користь позивача належить стягнути середнє грошове забезпечення у загальній сумі 29545 грн. 10 коп. з відрахуванням обовязкових податків, платежів, зборів, у тому числі з урахуванням отриманого доходу (227,27 грн.*130 дні).

При цьому, суд зазначає, що відповідальність за своєчасне перерахування до відповідних органів утримань та нарахувань на заробітну плату несе роботодавець.

Відповідно до пунктів 2, 3 частини першої статті 256 Кодексу адміністративного судочинства України, негайно виконуються постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та про поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Таким чином, постанову суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення з відповідача на користь позивача грошового забезпечення за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць, слід звернути до негайного виконання.

Враховуючи наведене та керуючись ст.ст. 11, 12, 51, 71, ст. 158, ст. 159, ст. 160, ст. 161ст. 162, ст. 163, ст. 167, 186, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Адміністративний позов ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Харківській області, Атестаційної комісії №19 Головного управління Національної поліції в Харківській області, Апеляційної атестаційної комісії Східного регіону №1 про скасування рішень, наказу, про поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати рішення (висновок) Атестаційної комісії №19 Головного управління Національної поліції в Харківській області від 17.08.2016 р., в частині визнання ОСОБА_1 таким, що підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Скасувати рішення (висновок) Апеляційної атестаційної комісії Східного регіону №1 від 10.10.2016 року прийняте стосовно ОСОБА_1.

Скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Харківській області від 18.10.2016 року №393 о/с в частині звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції через службову невідповідність за п. 5 ч.1 ст.77 Закону України "Про Національну поліцію".

Поновити ОСОБА_1 з 19.10.2016 року на посаді слідчого Лозівського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області.

Стягнути з Головного управління Національної поліції в Харківській області (61002, м.Харків, вул. Жон Мироносець,5, код ЄДРПОУ 40108599) на користь ОСОБА_1 (64620, Харківська область, Лозівський район, смт. Краснопавлівка, вул.Біліченка,46, інн.3138908896, 09.12.1985 р.н.) грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 19.10.2016 року по 25.04.2017 року у сумі 29545,10 грн. (двадцять дев'ять тисяч п'ятсот сорок п'ять грн. десять коп.) з відрахуванням обов'язкових податків, платежів та зборів.

Постанову в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та виплаті йому грошового забезпечення у межах суми стягнення за один місяць, звернути до негайного виконання.

Апеляційна скарга подається до адміністративного суду апеляційної інстанції через суд першої інстанції, який ухвалив оскаржуване судове рішення протягом десяти днів з дня її проголошення, у разі застосування судом частини третьої статті 160 Кодексу адміністративного судочинства України, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги постанова, якщо її не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Повний текст постанови виготовлено 28.04.2017 року.

Суддя Старосєльцева О.В.