Ухвала суду № 66254822, 27.04.2017, Апеляційний суд Запорізької області

Дата документу Справа № 335/9652/15-к

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11-кп/778/776/17 Головуючий в 1-й інстанції Бойко О.Ю.

Єдиний унікальний № 335/9652/15-к

Категорія ст. 289 ч. 2 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_1

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 квітня 2017 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі суддів:

головуючого Білоконева В.М.,

суддів Дутова О.М., Гончара О.С.,

при секретарі Михайловській Т.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 12015080060003521, відносно

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, українця, громадянина України, неодруженого, дітей на утриманні немає, офіційно не працевлаштованого, ІНФОРМАЦІЯ_3, зареєстрованого та проживаючого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_4, раніше судимого:

1) 26.08.2015 року Хортицьким р/с м. Запоріжжя за ч.1 ст.289 КК України, засудженого до покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки. На підставі ст.75 КК України звільнений від відбуття покарання з випробувальним терміном строком на 1 рік;

за участю прокурора Стоматової В.П.,

за апеляційною скаргою заступника прокурора Запорізької області Юрченка Ю.Є. на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 23 січня 2017 року,

в с т а н о в и л а:

В апеляційній скарзі прокурор вважає, що вказаний вирок підлягає скасуванню у звязку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, неправильнім застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Згідно зі ст. 349 ч. З КПК України суд має право визнати недоцільним дослідження доказів стосовно тих обставин, які ніким не оскаржується.

Однак, із показань обвинуваченого, викладених у мотивувальній частини вироку (стор.1 вироку), взагалі не вбачається корисливий мотив вчинення правопорушення та його мета - продаж викраденого автомобіля, що свідчить про істотні порушення вказаних вимог процесуального закону.

Так, відповідно до ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Із приписів ст. 70 ч. 1 КК України вбачається, що при сукупності злочинів суд визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

У п. 22 Постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» вказано, що при частковому складанні розмір остаточного покарання в усякому разі має бути більшим за розмір кожного з покарань, призначених за окремі злочини.

Таким чином, суд І інстанції, застосувавши принцип часткового складання покарань, неправильно призначив остаточне покарання за сукупністю злочинів.

Серед іншого звертає увагу на порушення місцевим судом вимог ст. 416 ч. 2 КПК України при призначенні покарання.

Так, ухвалою апеляційного суду Запорізької області від 17.03.2016 за апеляційною скаргою прокурора попередній вирок у цьому провадженні від 20.10.2015, яким ОСОБА_2 було засуджено за ст. 289 ч. 2 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 70 ч. 4 КК України - до 5 років позбавлення волі з випробуванням на 3 роки, було скасовано з призначенням нового розгляду у суді І інстанції.

У порушення вищевказаних приписів місцевий суд за результатами нового розгляду провадження посилив обвинуваченому покарання за ст. 289 ч. 2 КК України до 5 років позбавлення волі за відсутності задоволеної апеляційної скарги прокурора або потерпілого з таких підстав.

Додатково звертає увагу на норми ст. 65 КК України, які зобов'язують суд призначати покарання як у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, так і відповідно до положень Загальної частини КК та з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного й обставин, що пом'якшують та обтяжують покарання.

Згідно із п. 1 Постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержуватись вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Однак, із вироку вбачається, що судом було встановлено ряд пом'якшуючих покарання обвинуваченого обставин, а саме щире каяття, визнання вини, відшкодування завданої шкоди (наведена ознака підлягає виключенню, оскільки автомобіль було повернуто працівниками міліції, тобто безпосередньо відшкодування - відсутнє) і було враховано дані про стан здоров'я обвинуваченого (інвалідність II групи), його сімейний стан, наявність матері інваліда III групи, позитивну характеристику, однак мотиви призначення такого покарання та не застосування ст. 69 КК України у порушення ст. 374 ч. 3 п. 2 п.п. 5, 6 КПК України у мотивувальній частині вироку не зазначені.

Таким чином, вважає, що вирок Орджонікідзевського райсуду м. Запоріжжя від 23.01.2017 відносно ОСОБА_2 за ст. 289 ч. 2 КК України підлягає скасуванню через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Просить вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 23.01.2017 відносно ОСОБА_2 за ст. 289 ч. 2 КК України скасувати, у зв'язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора, який брав участь у провадженні, підлягає задоволенню, з огляду на наступне.

Згідно вироку, 04.08.2015 року приблизно о 04 годині 20 хвилин, ОСОБА_2 маючи прямий умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, діючи повторно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою з невстановленою в ході досудового слідства особою, знаходячись біля будинку №10 по вулиці Миру в місті Запоріжжя, помітили автомобіль «ВАЗ 2108» 1987 року випуску, д.н. НОМЕР_1, який належить потерпілому ОСОБА_3 В подальшому невстановлена особа, за допомогою заздалегідь підготовлених ножиць зламала замок лівої водійської двері та проникла до салону автомобіля, де також за допомогою заздалегідь підготовлених ножиць та викрутки зламала замок запалювання. Далі ОСОБА_2, який має навички водіння автомобіля сів на місце водія та з метою запуску двигуна автомобіля, за допомогою механічного повороту рукою частин замка запалювання завів двигун автомобіля, після чого разом з невстановленою особою на вказаному автомобілі попрямував на проїзну частину у бік Шевченківського району міста Запоріжжя з метою продажу вказаного автомобіля та тим самим незаконно заволодів транспортним засобом, що належав ОСОБА_3

Згідно висновку автотоварознавчої експертизи №211/15 від 23.08.2015 року, середня довідкова-довідкова вартість транспортного засобу - автомобіля ВАЗ 2108, 1987 р/в на момент вчинення злочину складає 37358 гривень 10 копійок. Своїми діями ОСОБА_2 спричинив потерпілому ОСОБА_3 матеріальні збитки на суму 37358 гривень 10 копійок.

Визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України і призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна. Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_2 звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки та покладено обовязки, передбачені ст. 76 КК України.

Стягнуто зі ОСОБА_2 на користь держави процесуальні витрати у розмірі 2209,68 грн. В вироку вирішена доля речових доказів по справі.

Колегія суддів вважає, що обвинувальний вирок районного суду відносно обвинуваченого ОСОБА_2 підлягає скасуванню, виходячи з наступного.

Згідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Зокрема, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України.

1. Відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України, суд має право визнати недоцільним дослідження доказів стосовно тих обставин, які ніким не оспорюються.

Органами досудового розслідування обвинуваченому ОСОБА_2 ставилося у провину те, що він приблизно о 04 годині 20 хвилин, маючи прямий умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, діючи повторно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою з невстановленою в ході досудового слідства особою, знаходячись біля будинку №10 по вулиці Миру в місті Запоріжжя, помітили автомобіль «ВАЗ 2108» 1987 року випуску, д.н. НОМЕР_1, який належить потерпілому ОСОБА_3 В подальшому невстановлена особа, за допомогою заздалегідь підготовлених ножиць зламала замок лівої водійської двері та проникла до салону автомобіля, де також за допомогою заздалегідь підготовлених ножиць та викрутки зламала замок запалювання. Далі ОСОБА_2, який має навички водіння автомобіля сів на місце водія та з метою запуску двигуна автомобіля, за допомогою механічного повороту рукою частин замка запалювання завів двигун автомобіля, після чого разом з невстановленою особою на вказаному автомобілі попрямував на проїзну частину у бік Шевченківського району міста Запоріжжя з метою продажу вказаного автомобіля та тим самим незаконно заволодів транспортним засобом, що належав ОСОБА_3

Однак, із показань обвинуваченого ОСОБА_2, викладених у мотивувальній частини вироку, взагалі не вбачається корисливий мотив вчинення правопорушення та його мета - продаж викраденого автомобіля, що свідчить про те, що останній повністю вину у вчиненні цього злочину не визнавав, тобто в даному випадку суд першої інстанції не мав право застосовувати ч. 3 ст. 349 КПК України.

2. Згідно з ч. 2 ст. 416 КПК України, при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв'язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.

Попереднім вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 20.10.2015 рокуобвинуваченому ОСОБА_2 за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України було призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі, а за сукупністю злочинів йому було призначено остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі (а.п. 79-80).

Як убачається з ухвали Апеляційного суду Запорізької області від 17.03.2016 року вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 20.10.2015 рокущодо ОСОБА_2 було скасовано не з підстав м'якості призначеного покарання, а з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. Проте, висновків про невідповідність розміру призначеного обвинуваченому ОСОБА_2 покарання тяжкості вчиненого, ухвала колегії суддів апеляційної інстанції не містить.

За наслідками нового судового розгляду справи, районний суд, усупереч вимогам ст. 416 КПК України, призначив ОСОБА_2 за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, покарання у виді 5 років позбавлення волі, тобто погіршив його становище, що є неприпустимим.

3. Крім того, в порушення розяснення п. 22 постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», про те, що при частковому складанні розмір остаточного покарання в усякому разі має бути більшим за розмір кожного з покарань, призначених за окремі злочини, суд 1 інстанції, застосувавши принцип часткового складання покарань, неправильно призначив остаточне покарання за сукупністю злочинів.

За таких обставин, колегія суддів, не обговорюючи питання доведеності винуватості обвинуваченого ОСОБА_2, правильності кваліфікації його дій, вважає, що вирок місцевого суду підлягає скасуванню, оскільки місцевий суд допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону - ч. 1 ст. 412 КПК України.

Під час нового розгляду у суді першої інстанції, необхідно усунути вказані недоліки, повно і всебічно перевірити всі доводи апеляційної скарги та постановити судове рішення у відповідності з усіма вимогами кримінального процесуального законодавства.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу заступника прокурора Запорізької області задовольнити.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 23 січня 2017 року відносно ОСОБА_2скасувати, призначити новий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суддів.

Запобіжний захід щодо обвинуваченого ОСОБА_2, не обирати.

Ухвала Апеляційного суду Запорізької області набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді: