Ухвала суду № 66220177, 25.04.2017, Одеський апеляційний адміністративний суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 квітня 2017 р.м.ОдесаСправа № 814/1485/16

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Князєв В.С.

Судова колегія Одеського апеляційного адміністративного суду у складі:

Головуючого Милосердного М.М.,

суддів Бітова А.І. та Ступакової І.Г.,

при секретарі Шепель О.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі апеляційні скарги Національної поліції України та Департаменту захисту економіки Національної поліції України на постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 16 грудня 2016 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Національної поліції України, Центральної атестаційної комісії № 8 Національної поліції України, за участю третьої особи - Департамент захисту економіки Національної поліції України, про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И Л А :

У липні 2016 року ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Національної поліції України та Центральної атестаційної комісії № 8 Національної поліції України, та уточнюючи позовні вимоги просив суд:

- визнати протиправними дії Національної поліції України щодо проведення атестування та складання рішення (висновку) Центральною атестаційною комісією № 8 Національної поліції України стосовно старшого оперуповноваженого управління захисту економіки в Миколаївській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України ОСОБА_1;

- скасувати рішення (висновок) Центральної атестаційної комісії № 8 Національної поліції України щодо старшого оперуповноваженого управління захисту економіки в Миколаївській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України ОСОБА_1, що міститься в протоколі засідання комісії № ОП № 15.00004572.0023455 від 10.03.2016 року та атестаційному листі від 23.02.2016 року, а саме: "4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність";

- визнати протиправним та скасувати наказ Національної поліції України від 23.06.2016 року № 422 о/с в частині звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції;

- поновити ОСОБА_1 на посаді старшого оперуповноваженого управління захисту економіки в Миколаївській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України;

- зобов'язати Національну поліцію України виплатити ОСОБА_1 грошову компенсацію у розмірі середнього грошового заробітку за час вимушеного прогулу починаючи з дати звільнення до фактичного поновлення на роботі (службі) на посаді.

В обґрунтування своїх вимог позивач зазначав, що Головним управлінням Національної поліції у Миколаївській області не було надано жодного доказу службової невідповідності ОСОБА_1 займаній посаді.

Постановою Миколаївського окружного адміністративного суду від 16 грудня 2016 року адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено частково, суд скасував рішення (висновок) Центральної атестаційної комісії № 8 Національної поліції України щодо старшого оперуповноваженого управління захисту економіки в Миколаївській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України ОСОБА_1, що міститься в протоколі засідання комісії № ОП № 15.00004572.0023455 від 10.03.2016 року та атестаційному листі від 23.02.2016 року, а саме: "4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність". Також, суд визнав протиправним та скасувано наказ Національної поліції України від 23.06.2016 року №422 о/с у частині звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції, поновив позивача на посаді старшого оперуповноваженого управління захисту економіки в Миколаївській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України, та стягнув з Національної поліції України на його користь грошову компенсацію за час вимушеного прогулу з 23.06.2016 року до дати винесення судового рішення у розмірі 33401,94 грн. без відрахування податків та зборів та без врахування стягнення середнього заробітку у межах суми стягнення за один місяць та 6876,87 грн. середнього заробітку у межах суми стягнення за один місяць без відрахування податків та зборів.

Не погоджуючись з постановою суду в частині задоволення позовних вимог, представниками Національної поліції України та Департаменту захисту економіки Національної поліції України подані апеляційні скарги, в яких зазначається, що вказана постанова ухвалена з порушенням норм матеріального та процесуального права, висновки суду не відповідають обставинам справи, тому постанова підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про відмову у задоволені позовних вимог в повному обсязі.

Заслухавши суддю - доповідача, розглянувши матеріали справи та перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах доводів апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, ОСОБА_1 з серпня 1995 року проходив службу в Міністерстві внутрішніх справ України.

Наказом Національної поліції України від 11.11.2015 року № 176 о/с ОСОБА_1 було прийнято на службу в поліції на посаду старшого оперуповноваженого Управління захисту економіки в Миколаївській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України.

20 листопада 2015 року Національною поліцією України видано наказ № 210 о/с "Про проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України, Головних управлінь Національної поліції в Київської області та м. Києві", відповідно до якого було створено центральну атестаційну комісію, складено спискі поліцейськиї, які підлягають атестуванню.

23 листопада 2015 року Національною поліцією України видано наказ № 102 "Про організацію заходів тестування особового складу Національної поліції України", на виконання якого на позивача безпосереднім керівником був складений атестаційний лист, за висновком якого він відповідає займаної посаді.

23 лютого 2016 року позивач пройшов тест на знання законодавчої бази, за який отримав 25 балів та 36 балів за загальні здібності. Після проведеної 10 березня 2016 року співбесіди Центральної атестаційної комісії № 8 Національної поліції України, ОСОБА_1 був ознайомлений з висновками комісії, за якими він займаній посаді не відповідає та підлягає звільненю зі служби в поліції через службову невідповідність. Скарга позивача до центральної апеляційної атестаційної комісії була відхилена.

Підставою звернення до суду став наказ від 23.06.2016 року № 422 о/с про звільнення ОСОБА_1 з 30 червня 2016 року зі служби в органах поліції через службову невідповідність.

Суд першої інстанції, задовольняючи частково позовні вимоги та поновлюючи позивача на займаній посаді, виходив з того, що висновки атестаційної комісії щодо позивача суперечать атестаційному листу та іншим матеріалами, які були зібрані на поліцейського, та не враховано жодного із критеріїв, визначених п.16 Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, а тому є необґрунтованими, протиправними та такими, що не можуть бути підставою звільнення позивача з поліції. У зв'язку з чим оскаржуваний наказ в частині звільнення ОСОБА_1 суд скасував. Також, суд вважав, що тривалість вимушеного прогулу позивача склала 123 робочих дня, тому сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу складає 40278,81 грн. (123 роб. дня х 327,47 грн.). При цьому, із цієї суми, сума заробітної плати за час вимушеного прогулу за один місяць в розмірі 6876,87 грн. підлягає негайному виконанню.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, та не може погодитися з доводами апеляційних скарг виходячи з наступного.

Відповідно до п.1 розділу ХІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закон України "Про Національну поліцію", який був прийнятий 02 липня 2015 року № 580-VІІІ та опублікований 06 серпня 2015 року набирає чинності через три місяці з дня, наступного за днем його опублікування, крім: 1) пунктів 1, 2, 3, 7-13, 15, 17-18 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" цього Закону, які набирають чинності з дня, наступного за днем його опублікування; 2) ч. 7 ст. 15 та ч. 5 ст. 21 цього Закону, які набирають чинності з 1 січня 2017 року.

Згідно з п.9 розділу ХІ Закону України "Про Національну поліцію" працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Відповідно до п.12 працівникам міліції, які у визначеному цим Законом порядку прийняті на службу до поліції, наказами про призначення на відповідні посади одночасно присвоюються відповідні спеціальні звання поліції відповідно до схеми співвідношення спеціальних звань.

Як вбачається з матеріалів справ, позивач скористався таким правом та 07 листопада 2015 року був призначений на посаду старшого оперуповноваженого Управління захисту економіки в Миколаївськії області Департаменту захисту економіки Національної поліції України.

Тому, колегія суддів погоджується, що тим самим позивача було визнано таким, що відповідає вимогам до поліцейських, визначеним Законом України "Про Національну поліцію".

Також, статтею 59 Закону України "Про Національну поліцію" встановлено, що служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень. Службові відносини особи, яка вступає на службу в поліції, розпочинаються з дня видання наказу про призначення на посаду поліцейського.

Згідно з приписами статті 58 Закону України "Про Національну поліцію" призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Таким чином, оскільки позивач був прийнятий на службу до поліції на умовах, визначених пунктом 9 Розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію", шляхом видання наказу про призначення за його згодою він вважається відповідно до статті 58 цього Закону призначеним безстроково.

Також, з аналізу пункту 9 розділу ХІ Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про Національну поліцію" вбачається, що вказана норма не визначає будь-якого окремого порядку прийняття на службу в поліцію, а визначає порядок прийняття на службу в поліцію осіб, які проходили службу в органах міліції, у зв'язку з ліквідацією цих органів - суб'єктів публічного права та утворення органів поліції.

Законом України "Про Національну поліцію" також визначені мета та підстави атестування поліцейських.

Відповідно до частини 1 статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Частиною 2 цієї статті закону встановлено, що атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому, наведені підстави для проведення атестації є вичерпними.

Зі змісту наказу Національної поліції України №102 від 20.11.2015 року вбачається, що він не містить посилань на підстави для атестування позивача, встановлених частини 2 статті 57 Закону України "Про національну поліцію", а містить посилання лише на мету проведення атестації, яка визначена в частини 1 статті 57 Закону України "Про національну поліцію".

Таким чином, колегія суддів також зазначає, що підстав для проведення атестування позивача не існувало. Позивач не претендував на призначення на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу.

Щодо наявності підстав встановлених пунктами 2 та 3 частини 2 статті 57 Закону України "Про національну поліцію України" (для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність), відповідач не зазначив жодних обставин та не надав жодних належних і допустимих доказів щодо їх наявності для атестування позивача, тобто наявності відповідних передумов для призначення атестації з цих підстав (неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби).

Відповідно до статті 57 Закону України "Про національну поліцію" розроблена Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських від 17 листопада 2015 року №1465, розділом ІV якої визначений порядок організації, підготовки, проведення атестування.

Згідно пункту 11 розділу IV Інструкції атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

Тому, саме атестаційний лист є основним документом, який розглядається атестаційними комісіями.

Зазначене підтверджується також вимогами Інструкції щодо осіб, які складають вказані атестаційні листи та до їх змісту.

Пунктами 3 та 4 розділу IV Інструкції визначено, що атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники. Безпосередній керівник складає атестаційний лист на підлеглого за умови спільної служби в одному підрозділі з ним не менше 3 місяців. Якщо на час складання атестаційного листа керівник не має тримісячного строку спільної служби з поліцейським, який атестується, то такий лист складається заступником керівника або прямим керівником, який має строк спільної служби понад 3 місяці.

При цьому, за змістом пунктів 7-9 Розділу ІV Інструкції керівники, які складають атестаційний лист, зобов'язані: 1) ознайомитися з вимогами цієї Інструкції; 2) проаналізувати проходження служби, професійну та спеціальну підготовку, а також конкретні показники служби поліцейського; 3) вивчити матеріали (характеристики) на осіб, які відряджені до державних (міждержавних) органів, установ та організацій із залишенням на службі в поліції; 4) на підставі всебічного вивчення особистих, професійних та ділових якостей поліцейського, який атестується, заповнити атестаційний лист за формою, визначеною в додатку 1 до цієї Інструкції.

В атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; 2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації.

Прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

Крім того, згідно з п.10 Розділу ІV Інструкції з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

Пунктом 16 Розділу ІV Інструкції визначено, що атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Згідно з пункту 15 Розділу ІV Інструкції атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Згідно з пунктами 20-23 Розділу ІV Інструкції усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення. У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу.

Керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу. Протоколи засідань атестаційної комісії підписуються головою, секретарем, присутніми на її засіданні членами комісії.

Також, як було встановлено, відповідно до атестаційного листа, керівник характеризує позивача позитивно, як ініціативного та дисциплінованого працівника, який в роботі керується законодавством та нормативними актами, та сурово дотримується вимог чинного законодавства. Матеріали справи не містять доказів притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності в поліції. Довідка результатів складання заліків з професійної підготовки від 5.05.2014 року свідчить, що позивач всі дисципліни (тактико-спеціальна підготовка, функціональна підготовка, вогнева, фізична підготовка) склав на добре та задовільно. Довідка про результати перевірки, передбаченої Законом України "Про очищення влади" свідчить, що позивачем указані достовірні відомості щодо наявності майна (майнових прав).

Вищезазначені документи свідчать, що позивач зарекомендував себе дисциплінованим працівником, характеризується позитивно, діючих дисциплінарних стягнень не має, до виконання службових обов'язків ставиться відповідально.

Позивач пройшов тестування загальних навичок та тестування на знання законодавчої бази і набрав балів більше ніж встановлені п.10 Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських мінімальні 25 бали.

Будь-яка інформація щодо ганебних вчинків позивача на службі чи в побуті, причетність до протиправної діяльності, корупції, невідповідність образу життя офіційним доходам та інше, в атестаційному листі та в інших матеріалів, які були зібрані на поліцейського, відсутні.

В протоколі від 10.03.2016 атестаційної комісії не відображені встановлені законом підстави для прийняття відповідного рішення, не відображений перелік питань, які були поставлені позивачу атестаційними комісіями під час проведення співбесіди та на які питання позивач не надав чи уникав від відповіді.

Таким чином колегія суддів приходить до висновку, що в порушення вимог пунктів 8, 9, 10, 12, 13, 16 розділу IV Інструкції, у рішенні не вказано, з яких підстав не взято до уваги відомості, зазначені в атестаційному листі позивача, та яким критеріям, визначеним п.16 розділу IV (Порядок організації, підготовки, проведення атестування) зазначеної Інструкції, не відповідає позивач, що суперечить визначеним вимогам частини 3 статті 2 КАС України.

Враховуючи те, що єдиною підставою прийняття оспорюваного наказу є рішення Атестаційної комісії, оформлене протоколом, яке, як встановлено вище, прийнято протиправно, колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення вимог щодо визнання протиправним та скасування наказу від 23.06.2016 р. №422 о/с в частині звільнення позивача служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідно до частини 1 статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

За таких обставин, враховуючи те, що матеріалами справи підтверджується протиправність звільнення позивача із служби в поліції, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про необхідність задоволення вимог позивача про поновлення його на тій посаді та у тому органу, в якому він був протиправно звільнений та відповідно стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Виходячи з вищезазначеного, колегія суддів вважає, що постанова суду першої інстанції ґрунтується на вірно встановлених фактичних обставинах справи, яким дана належна юридична оцінка, правильно застосовані норми матеріального права, та не допущено порушень процесуального закону, які призвели або могли призвести до неправильного вирішення справи.

Доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, оскільки ґрунтуються на невірному трактуванні норм матеріального права.

За таких обставин, підстав для скасування рішення суду першої інстанції та задоволення апеляційної скарги не вбачається.

Керуючись ст. ст. 195, 196, 198, 200, 205, 206, 254 КАС України, судова колегія -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційні скарги Національної поліції України та Департаменту захисту економіки Національної поліції України залишити без задоволення, а постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 16 грудня 2016 року залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає чинності негайно після її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів після набрання законної сили судовим рішенням суду апеляційної інстанції.

Повний текст судового рішення виготовлений 25 квітня 2017 року.

Головуючий:М.М.Милосердний

Судді:А.І.Бітов

ОСОБА_2