Постанова № 66219227, 26.04.2017, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

26 квітня 2017 року № 826/5180/16

Окружний адміністративний суд м. Києва у складі судді Добрянської Я.І., розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу:

за позовом ОСОБА_1

до відповідача-1 Головного управління Національної поліції у Київській області,

відповідача-2 атестаційної комісії №1 Головного управління Національної поліції в Київській області,

відповідача-3 апеляційної атестаційної комісії №1 Головного управління Національної поліції в Київській області,

про визнання протиправним та скасування рішень, наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу,

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

ОСОБА_1 звернувся до Окружного адміністративного суду м. Києва з позовом до Головного управління Національної поліції у Київській області, атестаційної комісії №1 Головного управління Національної поліції в Київській області, апеляційної атестаційної комісії №1 Головного управління Національної поліції в Київській області, в якому (з урахуванням уточнених позовних вимог) просить:

- визнати протиправним та скасувати рішення атестаційної комісії (атестаційний лист) від 13.02.2016 щодо невідповідності ОСОБА_1 займаній посаді з подальшим звільненням зі служби в поліції через службову невідповідність;

- визнати протиправним та скасувати рішення апеляційної атестаційної комісії (атестаційний лист) від 26.02.2016 щодо відхилення скарги ОСОБА_1;

- скасувати наказ Головного управління Національної поліції у Київській області від 11.03.2016 №108 о\с щодо звільнення ОСОБА_1 із займаної посади в Національній поліції України;

- поновити ОСОБА_1 на посаді начальника сектору у складі відділу Бориспільського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Київській області;

- стягнути з відповідача на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 11.03.2016 і до моменту фактичного поновлення на публічній службі.

Позивач заявлені у позовній заяві позовні вимоги підтримав повністю та просив суд їх задовольнити з підстав, визначених у адміністративному позові.

Представник відповідача Головного управління Національної поліції в Київській області просив відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі з підстав необґрунтованості та недоведеності.

Проаналізувавши наявні у справі матеріали, керуючись ч. 6 ст. 128 КАС України, суд вирішив продовжити розгляд справи без участі представників сторін у порядку письмового провадження.

В силу ч. 1 ст. 41 КАС України суд під час судового розгляду адміністративної справи здійснює повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. У разі неявки у судове засідання всіх осіб, які беруть участь у справі, чи якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється за відсутності осіб, які беруть участь у справі (у тому числі при розгляді справи в порядку письмового провадження), фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Розглянувши подані сторонами документи та матеріали, заслухавши пояснення позивача, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, а також з'ясувавши позицію судів вищих інстанцій з приводу вирішення аналогічних спірних правовідносин, Окружний адміністративний суд міста Києва,

ВСТАНОВИВ:

Наказом Головного управління Національної поліції в Київській області від 21.12.2015 №68 внесено зміни до п. 2 наказу Головного управління від 23.11.2015 №16 "Про проведення атестування та створення атестаційних комісій" в частині створення та затвердження персонального складу атестаційних комісій ГУ НП в Київській області.

Згідно до відомостей протоколу Атестаційної комісії №1 ГУ НП в Київській області від 28.12.2015 ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, включено до затвердженого переліку осіб, які проходять співбесіду 29.12.2015.

Згідно до протоколу від 27.01.2016 №15.00002341.0017726 атестаційна комісія №1 за результатами дослідження атестаційного листа, а також декларації про доходи, послужного списку, інформаційної довідки, висновку про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 5 Закону України "Про очищення влади", інформації з відкритих джерел, прийшла до висновку про необхідність направлення позивача для проходження перевірки на поліграфі.

Так, за наслідками дослідження судом інформації про проходження позивачем психофізіологічного дослідження з використанням поліграфа, що наявна у справі, встановлено факт повідомлення позивачем серед іншого наступних обставин: отримання неправомірної вигоди за торгівлю в неустановлених місцях від продавців; крадіжку у колеги зарплати в розмірі 600 грн., вийнявши гроші із кишені куртки в роздягальні; повідомив, що в період роботи в Дніпровському райуправлінні міліції, повертаючись додому з роботи на особистому транспорті, не встигнувши пригальмувати, не пропустив пристарілу жінку, не збив її, однак вона упала на його капот, при цьому потім при оформленні матеріалів події працівниками міліції, які виїхали за місцем пригоди та були колегами з ним, позивач до відповідальності за те, що не пропустив пішохода, притягнутий не був.

Протоколом від 29.01.2016 №16.00003254 атестаційної комісії №1 позивача включено до переліку осіб, які проходять співбесіду.

Протоколом атестаційної комісії №1 від 13.02.2016 №15.00003254.0017726 за результатами дослідження матеріалів щодо позивача, проведення співбесіди прийнято рішення, що позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби через службову невідповідність.

Так, згідно наявної у справі копії атестаційного листа (а.с. 28) капітану поліції ОСОБА_1 (особистий номер НОМЕР_1), начальнику сектору у складі відділу Бориспільського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Київській області, надано позитивну характеристику безпосереднім керівником, в якій серед іншого зазначено, що за період проходження служби зарекомендував себе позитивно, як грамотний фахівець, підготовлений, дисциплінований, ініціативний працівник, за 2015 рік ним, зокрема, було взято участь у розкритті 60 злочинів та особисто з них розкрито 7.

За висновком безпосереднього керівника позивач займаній посаді відповідає.

В той же час за результатами тестування загальних навичок позивач набрав 27 балів, а за результатами професійного тестування - 36 балів.

Разом з тим, у графі "Результати тестування" у атестаційному листі, підписаному 13.02.2016, головою та секретарем атестаційної комісії, містяться відомості: " 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність".

Ознайомлено позивача із згаданим висновком, як встановлено судом, 17.02.2016, про що свідчить його підпис у атестаційному листі.

За висновком апеляційної атестаційної комісії північного регіону від 26.02.2016 скаргу позивача на вказаний висновок відхилено.

Так, на підставі атестаційного листа наказом ГУ НП в Київській області від 11.03.2016 №108 о/с "По особовому складу" відповідно до п. 1 п.п. 5 (через службову невідповідність) ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" капітана поліції ОСОБА_1 (НОМЕР_1), начальника сектора у складі відділу Бориспільського відділу поліції звільнено зі служби в поліції у запас (з постановкою на військовий облік).

В той же час позивач, не погодившись із рішеннями відповідачів щодо його невідповідності займаній посаді та звільнення із займаної посади, за захистом власних прав, свобод та інтересів звернувся із цим позовом до Окружного адміністративного суду м. Києва.

Дослідивши наявні у справі докази, проаналізувавши матеріали справи та норми чинного законодавства з приводу даного спору, а також заслухавши пояснення представника відповідача та оглянувши позицію судів вищих інстанцій з приводу аналогічних спорів, суд дійшов до висновку про задоволення позовних вимог, зважаючи на наступне.

Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до частини третьої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до частини першої статті 1 Закону України "Про Національну поліцію" №580-VIII від 02.07.2015 (далі - Закон), Національна поліція України - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.

Як встановлює стаття 3 Закону, у своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами.

Частина перша статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" визначає, що атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Згідно з частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Аналогічні норми в частині підстав для атестування містить також Інструкція порядок проведення атестування поліцейських, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 №1465 (далі по тексту - Інструкція), зокрема її пункт 3 розділу І.

Відповідно до частини третьої статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Частина четверта статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" передбачає, що рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Згідно з частиною п'ятою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Виходячи з наведених норм законодавства та мети проведення атестації, суд вважає, що прийняття рішення про проведення атестації відносно конкретного поліцейського та, власне, проведення атестації може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому такі підстави для проведення атестації, як для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби; метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Зазначене узгоджується із висновком Верховного Суду України, що викладений у постанові від 11.03.2014 у справі №21-13а14.

Згідно з підпунктом 2 пункту 1 розділу IV Інструкції організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню.

Таким чином, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, підлягають включенню лише ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію".

Разом з тим, матеріали справи не містять жодних наказів якими, на виконання підпункту 2 пункту 1 розділу IV Інструкції, затверджено списки поліцейських, які підлягають атестуванню та до яких включено позивача.

Не надано було таких наказів відповідачами і під час розгляду даної справи.

Одночасно суд зазначає, що в атестаційному листі, складеному щодо позивача 13.02.2016, не вказано жодних підстав проведення його атестації, які визначені частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію".

Втім, суд зазначає, що посилання як на підставу проведення атестації позивача та інших працівників поліції, на необхідність оцінки їх ділових, професійних, особистих якостей та рівня підготовленості суперечить приписам, передбаченим частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію".

Таким чином, відповідач на якого покладено обов'язок доказування, не довів, що позивач підлягав атестації та, відповідно, включенню до списку поліцейських, які підлягають атестації, оскільки суб'єктом владних повноважень не було наведено підстав для проведення атестації ОСОБА_1, що передбачені частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію", та не надано відповідних доказів, які б підтверджували, що позивач мав бути призначений на вищу посаду без проведення конкурсу, або щодо нього виявлено ознаки службової невідповідності, наприклад за станом здоров'я чи у зв'язку із не виконанням службових обов'язків.

Відтак, дії Головного управління Національної поліції у Київській області щодо проведення атестації начальника сектору у складі відділу Бориспільського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Київській області, підлягають визнанню протиправними.

У той же час, надаючи оцінку доводам позивача щодо допущених порушень вимог Інструкції під час проведення його атестування, суд також зазначає наступне.

У відповідності до положень пунктів 10-13 розділу IV Інструкції з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Якщо поліцейський, який атестується, не з'явився на співбесіду з атестаційною комісією, то комісія приймає рішення без проведення співбесіди, про що робиться відповідний запис у протоколі засідання атестаційної комісії.

Атестаційна комісія за підписом голови має право робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується.

Поліцейські, які проходять атестування, за їхньою згодою проходять тестування на поліграфі.

Пункт 15 розділу IV Інструкції встановлює, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідно до пункту 16 розділу IV Інструкції атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії:

1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій);

2) показники службової діяльності;

3) рівень теоретичних знань та професійних якостей;

4) оцінки з професійної і фізичної підготовки;

5) наявність заохочень;

6) наявність дисциплінарних стягнень;

7) результати тестування;

8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

За правилами, встановленими пунктами 17-20 розділу IV Інструкції атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення.

Голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, і запрошених осіб.

Рішення атестаційної комісії приймаються більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії.

У разі рівного розподілу голосів вирішальним є голос голови атестаційної комісії.

Усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.

Наведені норми Інструкції свідчать, що висновок атестаційної комісії про відповідність чи не відповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, у тому числі: результати тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички; атестаційний лист; матеріали співбесіди; документи, що надійшли на запити атестаційної комісії, результати тестування на поліграфі та матеріали особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

За результатами атестування, як свідчить запис від 13.02.2016 в атестаційному листі позивача, останній за професійним тестом набрав 36/60, а за тестом на загальні здібності та навички - 27/60 балів, за висновком атестаційної комісії ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність (розділ ІV атестаційного листа).

Як вбачається з протоколу засідання атестаційної комісії № 1 ГУ НП Київській області від 27.01..2016 атестаційною комісією під час проведення атестування було досліджено атестаційний лист та інші матеріали, які було зібрано на особу, поліцейського, а саме:

1. Декларація про доходи;

2. Послужний список (Форма 1);

3. Інформаційну довідку;

4. Висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 5 Закону України "Про очищення влади";

5. Інформацію з відкритих джерел.

Членами атестаційної комісії особі, яка проходить атестування, були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в національній поліції та інше.

За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення прийнято рішення, що ОСОБА_1 необхідно провести опитування (тестування) з використання поліграфа. Відповідно до матеріалів справи та не заперечується відповідачами, позивачем було надано згоду на проведення опитування на поліграфі.

10.02.2016 за наслідком проведеного опитування було встановлено, що у ОСОБА_1 виявлено наявність психологічної установки на приховування інформації щодо здійснення крадіжок, в тому числі під час огляду місця події, отримання хабара за приховування злочинів і адміністративних проступків, також зазначено, що позивач працюючи в міліції, отримував неправомірну вигоду, зокрема за торгівлю в невизначеному місці від продавців отримував кошти і товари, які використовував у службових та особистих цілях.

Таким чином, на основі викладеного вище, стосовно позивача прийнято висновок, що займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню із служби в поліції через службову невідповідність (3 голоси - "за", 0 голосів - "проти").

У той же час судом досліджено документи, які подавалися відповідачем до атестаційної комісії щодо позивача, а саме копії: атестаційного листа, інформаційної довідки, декларації про майно доходи, витрати і зобов'язання фінансового характеру за 2014 рік, Довідка Ф1 тощо.

Надаючи оцінку вказаним доказам та встановленим під час розгляду справи обставинам суд зазначає наступне.

Так, відповідно до протоколу від 13.02.2016, що був складений атестаційною комісією № 1 ГУ ПН Київської області, нею досліджувалися атестаційний лист, матеріали згідно зазначеного переліку та проводилася співбесіда з позивачем.

Втім, протокол не містить в собі жодних відомостей щодо недоліків, виявлених в поданих на атестацію документах, а також використаної інформації з відкритих джерел. Окрім цього в ньому не відображено зміст співбесіди з позивачем та мотиви, якими керувалися члени комісії при прийнятті рішення, що оскаржується у даній справі.

Не були повідомлені такі відомості відповідачами і під час розгляду справи в суді.

Суд звертає увагу на ту обставину, що Інструкцією у п.10 Розділу ІV визначена мінімальна кількість балів, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Отже, чинним законодавством визначені критерії мінімального рівня професійних знань, загальних здібностей та навичок, з яким пов'язується можливість проходження служби в органах національної поліції.

Натомість, при прийнятті вищевказаного рішення, оформленого протоколом від 13.02.2016 відповідачем не були враховані вищевказані нормативні вимоги, а та обставина, що позивач набрав 63 бал, тобто пройшов мінімальний бар'єр, передбачений пунктом 11 розділу IV Інструкції, залишилася поза увагою комісії.

Суд також зазначає, що за змістом частини другої статті 57 Закону України "Про Національну поліцію", атестаційною комісією при прийнятті рішення про звільнення позивача із служби поліції не відображена неможливість його переміщення на нижчу посаду, через службову невідповідність, зважаючи на стаж роботи в органах внутрішніх справ та посаду, яку займав позивач в органах національної поліції на час проходження атестації.

Усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення (п.20 Розділу IV Інструкції).

Як передбачено пунктом 28 Розділу IV Інструкції, керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Аналіз вищевказаних правових норм дає суду підстави вважати, що вищевказані атестаційні комісії та апеляційні атестаційні комісії є суб'єктами владних повноважень, які приймають рішення, оформлені протоколом, що є обов'язковими для виконання керівниками органів поліції, та створюють відповідні правові наслідки по відношенню до особи щодо якої їх прийнято.

Отже, за наслідками розгляду справи судом встановлено протиправність вищевказаних рішень атестаційної комісії №1 Головного управління Національної поліції Київській області та Апеляційної атестаційної комісії Північного регіону Національної поліції України, у зв'язку із чим вони підлягають скасуванню в частині, що стосується позивача.

У той же час відповідачем на підставі атестаційного листа ОСОБА_1 з висновком атестаційної комісії від 13.02.2016, видано наказ № 108 о/с від 11.03.2016, яким позивача звільнено зі служби в поліції згідно з п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" через службову невідповідність.

Надаючи оцінку правомірності вказаного наказу відповідача суд зазначає таке.

Пункт 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" передбачає, що поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність.

У свою чергу визначення терміну "службова невідповідність" Закон України "Про Національну поліцію" не надає; тим не менше, виходячи із вимог та обмежень, що ставляться до поліцейського та загального розуміння понять, можна дійти висновку, що під службовою відповідністю мається на увазі відповідність поліцейського встановленим вимогам, добросовісне виконання вимог законодавства та дисциплінованість. Отже, службова невідповідність - це невідповідність займаній посаді в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби тощо.

Оскільки, метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю, в контексті норм Закону України "Про Національну поліцію" та Інструкції звільнення за через службову невідповідність може бути застосоване як вид дисциплінарного стягнення, про що зроблено висновок у постанові Верховного Суду України від 11.03.2014 у справі №21-13а14.

Згідно з положеннями статті 19 Закону України "Про Національну поліцію" у разі вчинення протиправних діянь поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову та дисциплінарну відповідальність відповідно до закону.

Підстави та порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності, а також застосування до поліцейських заохочень визначаються Дисциплінарним статутом Національної поліції України, що затверджується законом.

На момент прийняття оскаржуваних рішень та наказу Дисциплінарного статуту Національної поліції України ще не затверджено, тому, керуючись аналогією закону, суд вважає за можливе застосувати до відносин звільнення норми Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ.

Так, відповідно до статті 12 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ на осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ за порушення службової дисципліни можуть накладатися дисциплінарні стягнення, зокрема, у вигляді звільнення з посади та звільнення з органів внутрішніх справ.

Згідно з порядком накладання дисциплінарних стягнень, визначеним у статті 14 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ, з метою з'ясування всіх обставин дисциплінарного проступку, учиненого особою рядового або начальницького складу, начальник призначає службове розслідування.

Перед накладенням дисциплінарного стягнення начальник або особа, яка проводить службове розслідування, повинні зажадати від порушника надання письмового пояснення. Небажання порушника надавати пояснення не перешкоджає накладенню дисциплінарного стягнення.

При визначенні виду дисциплінарного стягнення мають враховуватися тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, заподіяна шкода, попередня поведінка особи та визнання нею своєї вини, її ставлення до виконання службових обов'язків, рівень кваліфікації тощо.

Звільнення осіб рядового і начальницького складу з органів внутрішніх справ як вид стягнення є крайнім заходом дисциплінарного впливу.

Отже, на думку суду, поліцейський може бути звільнений через службову невідповідність на підставі пункту 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" лише в крайньому випадку та за умови дотримання порядку накладення дисциплінарного стягнення.

Разом з тим відповідачем не доведено неможливості залишення позивача на службі в поліції, необхідності застосування крайньої міри у вигляді звільнення та порядку дотримання накладання дисциплінарного стягнення.

Суд звертає увагу на відсутність в матеріалах справи доказів, які б вказували на невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді.

З урахуванням викладеного, суд приходить до висновку, що звільнення позивача через службову невідповідність за пунктом 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" відбулось незаконно, тому наказ ГУ НП Київській області № 108 о/с від 11.03.2016 в частині, що стосується ОСОБА_1 є протиправним та підлягає скасуванню, а позивач підлягає поновленню на посаді з 11.03.2016.

У відповідності до ч.2 ст. 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100 "Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати" (далі -Порядок), цей Порядок застосовується у випадках вимушеного прогулу працівника (підпункт "3" пункту 1).

У відповідності до частини 3 пункту 2 Порядку, збереження заробітної плати "у всіх інших випадках", до яких відноситься випадок й вимушеного прогулу, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Пунктом 8 Порядку передбачено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

А відтак, суд приходить до висновку про задоволення позовної вимоги про стягнення з відповідача на користь позивача грошового забезпечення за дні вимушеного прогулу з 11.03.2016 до 26.04.2017 у розмірі середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу з розрахунку суми середньоденного заробітку без урахування відрахувань з нього податку з доходів фізичних осіб та соціального внеску.

Згідно довідки ГУ НП у Київській області від 02.06.2016 № 10790/109/1002 грошове забезпечення за останні два повних місяця роботи позивача складає 12150,00грн. (6 075,00 грн.+ 6 075,00 грн.) У той же час середньоденний розмір грошового забезпечення позивача складав 202,50 грн.

Виходячи із поняття вимушеного прогулу, кількість днів вимушеного прогулу визначається з дня звільнення та до винесення судом рішення про поновлення на роботі незаконного звільненого працівника, в даному випадку з 11.03.2016 по 26.04.2017, що становить 283 робочі дні.

Таким чином, сума середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу ОСОБА_1, становить 57 307,50 грн. (202,50 х 283).

Згідно з частиною першою статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

Відповідно до частини другої статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

На думку Окружного адміністративного суду міста Києва, відповідачами не доведено наявність підстав для звільнення позивача через службову невідповідність відповідно до вимог частини 3 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, а тому, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень законодавства України та доказів, наявних у матеріалах справи, адміністративний позов ОСОБА_1 підлягає задоволенню.

Відповідно до пункту 3 частини першої статті 256 Кодексу адміністративного судочинства України постанови суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби та присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у межах суми стягнення за один місяць виконуються негайно.

Беручи до уваги наведену процесуальну норму суд вважає, що постанова у частині поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника сектора у складі відділу Бориспільського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Київській області та стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць підлягає негайному виконанню.

Враховуючи викладене, керуючись статтями 69, 70, 71, 158 - 163 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Адміністративний позов ОСОБА_1 задовольнити повністю.

Визнати протиправними та скасувати рішення від 26.02.2016 атестаційної комісії Головного управління Національної поліції Київській області щодо невідповідності начальника сектора у складі відділу Бориспільського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Київській області ОСОБА_1 займаній посаді.

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції Київській області № 108 о/с від 11.03.2016 в частині звільнення ОСОБА_1, зі служби в поліції за пунктом 5 (через службову невідповідність) частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію".

Поновити ОСОБА_1 на службі в поліції на посаді начальника сектора у складі відділу Бориспільського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Київській області з 11.03.2016.

Стягнути з Головного управління Національної поліції Київській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Допустити негайне виконання постанови в частині поновлення ОСОБА_1 на службі в поліції на посаді начальника сектора у складі відділу Бориспільського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Київській області та стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.

Постанова може бути оскаржена до суду апеляційної інстанції протягом десяти днів за правилами, встановленими ст.ст. 185-187 КАС України, шляхом подання через суд першої інстанції апеляційної скарги.

Суддя Я.І. Добрянська