Постанова № 66195541, 25.04.2017, Одеський апеляційний господарський суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

__________________

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМУКРАЇНИ

"25" квітня 2017 р.Справа № 916/3453/16Колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду у складі:

Головуючого судді: Лисенко В.А.

Суддів: Ярош А.І., Принцевської Н.М.

(Склад колегії суддів змінено на підставі протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 24.04.2017р.)

Секретар судового засідання: Маленкова О.П.

За участю повноважних представників сторін:

від позивача ОСОБА_1., за довіреністю;

ОСОБА_2, за паспортом, директор ТОВ «БОККО»;

від відповідача ОСОБА_3., за довіреністю;

від третьої особи-1 ОСОБА_4, за довіреністю;

від третьої особи-2 ОСОБА_5, за паспортом, директор ТОВ «БУРЕВІСНИК-ЕМ»;

Розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

на рішення Господарського суду Одеської області від 10 лютого 2017 року

по справі № 916/3453/16

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «БОККО»

до Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача:

1) Державне підприємство «Морський торговельний порт «Южний»

2) Товариство з обмеженою відповідальністю «БУРЕВІСНИК-ЕМ»

про визнання недійсним рішення

В С Т А Н О В И Л А:

В грудні 2016 року Товариство з обмеженою відповідальністю «БОККО» (далі Позивач) звернулось до Господарського суду Одеської області з позовом до Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 69-р/к від 10.11.2016р.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 10 лютого 2017 року по справі № 916/3453/16 (суддя Малярчук І.А.) позов задоволено повністю. Визнано недійсним рішення адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 69-р/к від 10.11.2016р. Призведено розподіл судових витрат. Стягнуто з Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на користь ТОВ «БОККО» 1 378 грн. судового збору.

Приймаючи рішення, суд першої інстанції дійшов висновку щодо не доведення обставин, які АМК вважає встановленими та достатніми для притягнення Товариства з обмеженою відповідальністю «БОККО» до відповідальності.

Не погодившись з вищезазначеним судовим рішенням, Одеське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України звернулось з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Одеської області по даній справі скасувати та прийняти нове, яким у задоволенні позову відмовити.

В обґрунтування апеляційної скарги, сторона звертає увагу на те, що судом неповно з'ясовані обставини справи, не доведено обставин, які суд визнав встановленими, висновки суду, викладені у справі не відповідають обставинам справи, судом порушено норма матеріального права (п.4 частині другої ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції») та процесуального права ст. 4-2, 43 Господарського процесуального кодексу України. Більш детальніше доводи наведені в апеляційної скарзі.

У відзиві на апеляційну скаргу Товариство з обмеженою відповідальністю «БОККО» заперечує проти доводів апеляційної скарги та просить залишити рішення місцевого суду без змін, а скаргу без задоволення.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 27 лютого 2017 року колегією суддів у складі головуючого судді Лисенко В.А., суддів: Ліпчанської Н.В., Ярош А.І. апеляційну скаргу прийнято до провадження та призначено до розгляду.

В звязку з відпусткою судді Ліпчанської Н.В. на підставі повторного автоматизованого розподілу судової справи від 24.04.2017р. справу передано на розгляд колегії суддів у складі головуючого судді Лисенко В.А., суддів: Принцевської Н.М.., ОСОБА_6, яка прийнята до провадження у зміненому складі суддів відповідною ухвалою від 24.04.2017р.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали та обставини справи на предмет надання їм попередньою судовою інстанцією належної юридичної оцінки та повноти встановлення обставин, дотримання норм матеріального та процесуального права, згідно з вимогами ст. 101 ГПК України, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Встановлено, що ДП «Морський торговельний порт «Южний» проводились торги по предмету закупівлі « 25.73.3 Інструменти ручні, інші (інструменти ручні)» (оголошення № 140386 та № 151571 в інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» № 277 (02.06.2015р.) від 02.06.2015р.), за результатами яких перемогу одержало ТОВ «БОККО», в підтвердження чого до матеріалів справи подано документації конкурсних торгів із інструкціями учасникам торгів та додатками до них, протоколи оцінки пропозицій конкурсних торгів, протоколи розкриття пропозицій конкурсних торгів, пропозиції конкурсних торгів ТОВ «БОККО» та ТОВ «БУРЕВІСНИК-ЕМ», повідомлення про акцепт пропозицій конкурсних торгів, звіти про результати проведення процедур відкритих і двоступеневих торгів та попередньої кваліфікації № 140386 від 03.02.2015р. та № 151571 від 01.09.2015р., договори (про поставку товарів) № Т/СМ-97 від 29.07.2015р., № Т/СМ-118 від 26.08.2015р., укладені між ДП «Морський торговельний порт «Южний» та ТОВ «БОККО», специфікації до них.

Крім того, подані ТОВ «БОККО» та ДП «Морський торговельний порт «Южний» видаткові накладні, довіреності, приймальні акти вказують на те, що ТОВ «БОККО» договори (про поставку товарів) № Т/СМ-97 від 29.07.2015р., № Т/СМ-118 від 26.08.2015р. виконані.

На підставі подання головного спеціаліста 2 ВДР Одеського обласного територіального відділення АМКУ за № 39-Пд від 17.03.2016р. розпорядженням адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення АМКУ № 17-рп/к від 17.03.2016р. призначено початок розгляду справи за ознаками порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Одеським обласним територіальним відділенням АМКУ надсилались вимоги до учасників торгів та реєструючих і контролюючих органів про надання документів, необхідних для проведення перевірки дотримання антимонопольного законодавства, на які отримувало відповіді.

В ході розгляду справи про порушення антимонопольного законодавства орган АМКУ надіслав ТОВ «БОККО» та ТОВ «БУРЕВІСНИК-ЕМ» попередні висновки № 45-ПВ від 13.09.2016р., із якими товариства не погодились, про що виклали у відповідях від 11.10.2016р.

Рішенням Одеського обласного територіального відділення АМКУ № 69-р/к від 10.11.2016р. «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» визнано, що ТОВ «БУРЕВІСНИК-ЕМ» та ТОВ «БОККО» вчинене порушення, передбачене п. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», яке кваліфікується за пунктом 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів по предмету закупівлі «25.73.3 Інструменти ручні, інші (інструменти ручні)» (оголошення № 140386 та № 151571 в інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» № 277 (02.06.2015р.) від 02.06.2015р.), що проводилися ДП «Морський торговельний порт «Южний» у 2015 році, та накладено штраф на ТОВ «БОККО» у розмірі 68 000 грн. та 68 000 грн. за кожне правопорушення, а на ТОВ «БУРЕВІСНИК-ЕМ» штраф у розмірі 12 770 грн. за кожне правопорушення.

Законність вказаного рішення і є предметом позову у даній справі.

Рішення № 69-р/к від 10.11.2016р. ґрунтується на тому, що документи, які були подані ТОВ «БУРЕВІСНИК-ЕМ» та ТОВ «БОККО» у складі пропозицій конкурсних торгів під час участі у зазначених торгах мають нехарактерну для такого випадку схожість у зовнішньому оформленні, структурі, текстовому змісті. Рішення АМКУ обґрунтоване синхронністю подання запитів до контролюючих та реєструючих органів, схожістю текстового та стильового їх оформлення, а також одночасністю отримання довідок від цих органів однією особою, одночасністю подання конкурсних пропозицій. АМКУ вважає, що в більшості випадків ТОВ «БОККО» було запропоновано вартість на аналогічні товари меншу на однаковий відсоток, ніж запропонована вартість ТОВ «БУРЕВІСНИК-ЕМ», що, на думку АМКУ, свідчить про відсутність конкуренції, наявність співпраці та узгодження між ними вартості цінової пропозиції за кожну одиницю товару, що є неприроднім та неможливим в умовах самостійної поведінки кожного з учасників.

Положеннями ст. 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

За приписами ч. 1 ст. 5 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено, що узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Положення ч. 1, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначають, що антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються, зокрема: спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є, між іншим: антиконкурентні узгоджені дії (п. 1 ч. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції»).

Пунктом 8. 2. постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 15 від 26.12.2011р. «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» розяснено, що з врахуванням приписів частини третьої статті 6 названого Закону для кваліфікації дій (бездіяльності) суб'єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов'язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який: свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб'єктів господарювання; спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення зазначених дій. Пов'язані з наведеним обставини з'ясовуються і доводяться відповідним органом Антимонопольного комітету України.

Судова колегія не погоджується з висновком суду першої інстанції, що схожість в оформленні ТОВ «БОККО» та ТОВ «БУРЕВІСНИК-ЕМ» запитів стосовно офіційної інформації про цих субєктів господарювання та отримання відповіді на них у синхронному режимі не є ознакою узгоджених дій, оскільки спричинена тим, що оформлення запитів та отримання відповіді на них за обидва товариства ТОВ «БОККО» та ТОВ «БУРЕВІСНИК-ЕМ» здійснено за допомогою фізичної особи ОСОБА_7

Але, на думку судової колегії, зазначені обставини і є доказом узгодженістю дій, оскільки в Рішенні № 69-р/к від 10.11.2016р встановлено, що ОСОБА_7 у період з січня 2015 р. по січень 2016 року (на момент проведення торгів) перебував у трудових відносинах з ТОВ «БОККО», що підтверджується відомостями про заробітну плату та інформацією Головного управління пенсійного фонду України в Кіровоградській області листом від 29.02.2016р. № 857. Саме через зазначену особу відбувся обмін інформацією під час участі у процесі закупівлі. При цьому надання одним учасником методичної допомоги щодо підготовки тендерної документації іншим учасникам, які є його конкурентами, не зумовлено специфікою процедури проведення конкурсних торгів, так як конкуренція в даному випадку означає суперництво між суб'єктами господарювання та пропонування кращих умов за найнижчими цінами, що є неможливим за умови співпраці учасників.

Схожості в пропозиціях конкурсних торгів учасників і свідчать про те, що вони погоджували свої дії та здійснювали обмін інформацією. Узгодивши свої дії під час підготовки та участі у торгах, учасники замінили ризик, що породжує конкуренція на координацію своєї поведінки. Така координація призвела до усунення між ними конкуренції під час проведення замовником торгів. У своєї сукупності вищезазначені факти свідчать про те, що поведінка учасників під час участі у торгах була погодженою та не мала на меті ведення конкурентної боротьби.

Суб'єкти господарювання, які беруть участь у конкурсній процедурі закупівлі, є конкурентами і повинні змагатися між собою з метою здобуття переваг завдяки власним досягненням на ринку.

Пропозиції конкурсних торгів обох учасників - ТОВ «БОККО» та ТОВ «БУРЕВІСНИК-ЕМ» повинні відрізнятись одна від іншої, як за зовнішнім оформленням, так і за ціновими параметрами, у разі, якщо учасники торгів готували їх окремо один від іншого, без обміну інформації, оскільки мали б відображати їх індивідуальні, творчі, суб'єктивні підходи до підготовки пропозицій конкурсних торгів.

У той же час, документи, які були подані ТОВ ««БОККО» та ТОВ «БУРЕВІСНИК-ЕМ» у складі пропозицій конкурсних торгів під час участі у торгах, мають нехарактерну для такого випадку схожість у зовнішньому оформленні, структурі, текстовому змісті, тощо, які не можуть бути випадковими.

Погоджену поведінку учасників, також, підтверджує синхронність дій у часі, а саме з дати опублікування оголошення про проведення торгів 02.06.2015р. до дня розкриття 07.07.2015р. ТОВ «БУРЕВІСНИК-ЕМ» та ТОВ «БОККО» подають документацію в один день 06.07.2015.

На вимогу документації конкурсних торгів замовника, ТОВ «БУРЕВІСНИК-ЕМ» та ТОВ «БОККО» подані довідки Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, які сформовано онлайн від однієї дати з різницею у 7 хвилин, а саме ТОВ «БУРЕВІСНИК-ЕМ» - № 21159 від 30.06.2015р. о 14:19:07; ТОВ «БОККО» - № 20167 від 30.06.2015р. о 14:26:07 (а.с. 16)

Встановлено, що запити для формування довідок відносно ТОВ «БУРЕВІСНИК-ЕМ» та ТОВ «БОККО» надані одним заявником ТОВ «БОККО» 30.06.2015р. за номерами № 21974 та № 21982 відповідно.

Наведене свідчить про то, що ТОВ «БОККО» для підготовки зазначених документів мало у своєму розпорядженні всі необхідні вихідні та реєстраційні дані іншої юридичної особи ТОВ «БУРЕВІСНИК-ЕМ», що було б неможливим без взаємодії та обміну інформації між ними.

Доводи суду, що Одеське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України не навело в рішенні динаміку цін, не дослідило обґрунтованість та мотиви їх заниження чи завищення, тобто, не надало із залученням відповідних фахівців, системний аналіз ціноутворення на товари, що були об'єктом закупівлі, що призвело до необґрунтованих висновків про узгодженість формування цінових пропозицій обох учасників», є хибними, тому що в оскаржуваному рішенні відповідача проаналізовано цінові пропозиції учасників торгів. Встановлено, що ціни ТОВ «БОККО» за кожну одиницю виміру товару відрізняються від цін ТОВ «БУРЕВІСНИК-ЕМ» у наступному співвідношенні:

У діапазоні порядкових номерів від 1 до 6, від 16 до 21, від 29 до 55 відповідних товарів, співвідношення запропонованих Учасниками цін становить 5.3%;

У діапазоні порядкових номерів від 7 до 15, від 22 до 28, від 157 до 164 відповідних товарів, співвідношення запропонованих Учасниками цін становить 4.8%;

У діапазоні порядкових номерів від 56 до 64, від 71 до 109 відповідних товарів, співвідношення запропонованих Учасниками цін становить 4.9%;

У діапазоні порядкових номерів від ПО до 131, від 136 до 137, від 144 до 152 відповідних товарів, співвідношення запропонованих Учасниками цін становить 6.2%;

У діапазоні порядкових номерів від 165 до 177, від 187 до 207, від 214 до 219 відповідних товарів, співвідношення запропонованих Учасниками цін становить 4.8%;

У діапазоні порядкових номерів від 208 до 213 відповідних товарів, співвідношення запропонованих Учасниками цін становить 6%. (ОСОБА_5 І, а.с. 21).

З вищенаведеної інформації видно, що в більшості випадках ТОВ «БОККО» було запропоновано вартість на аналогічні товари меншу на однаковий відсоток, ніж запропонована вартість ТОВ «БУРЕВІСНИК-ЕМ», що свідчить про те, що учасники торгів не конкурували, а співпрацювали та узгодили між собою вартість цінової пропозиції за кожну одиницю товару, що є неприродним та неможливим в умовах самостійної поведінки кожного з учасників.

Враховуючи викладене під час розгляду справи було встановлено, що різниця в цінових пропозиціях учасників за кожним найменуванням запропонованих товарів має певні закономірності, а саме в більшості випадках запропоновані ціни на товари відрізняються один від одного на однакові відсотки.

Необхідно зазначити, що така закономірність не має випадковий хаотичний характер. Натомість, відповідна різниця відображена щодо товарів, які розміщені послідовно, не дивлячись на те, що кожен із запропонованих товарів кожного з учасників є різними та мають різні характеристики.

Обмін інформацією між конкурентами є об'єктивною стороною порушення у - вигляді антиконкурентних узгоджених дій та, зважаючи на їх системність, не може вважатися випадковим збігом обставин, якщо такий обмін призводить до повідомлення двох чи більше учасників дій про подальшу поведінку на ринку, а саме зміну термінів, масштабів щодо зменшення винагороди посередникам та інших деталей, які мають бути узгоджені між суб'єктами господарювання (аналогічна правова позиція викладена у рішенні Європейського суду (the European Court of Justice (ECJ) від 04.06.2009 р. зі справи № С-8/08).

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії. Пунктом 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачено, що антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Пунктом 14 постанови Пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» від 26.12.11р. № 15 розяснено, що для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції»). Сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу і негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами). Правове значення в даному випадку має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки, яка призводить до заміни конкуренції на координацію поведінки з метою створення видимості конкуренції в межах тендеру.

Внаслідок цього хибним є висновок суду, що відповідачем не доведено яким чином оформлення запитів та отримання довідок на ці запити спотворює результати торгів.

Статтею 41 Закону України «Про захист економічної конкуренції» встановлено, що доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення.

Положеннями ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є:

- неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи;

- недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;

- невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;

- порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Позивачем не було надано доказів наявності підстав для скасування рішення адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 69-р/к від 10.11.2016р. по справі № 16-02/2016.

Судом не було встановлено наявності підстав передбачених ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції». При цьому, будь які посилання на конкретні підстави, згідно вказаної статті у тексті рішення відсутні.

Суд першої інстанції не спростував жодного встановленого відповідачем у Рішенні № 69-р/к від 10.22.2016р. факту схожості у зовнішньому оформленні, структурі, текстовому змісті документів, поданих на конкурс ТОВ «БОККО» та ТОВ «БУРЕВІСНИК-ЕМ».

Згідно з постановою Вищого господарського суду України від 18.01.2011р. по справі № 07/14-7, постановою ВГСУ від 23.07.2013р. у справі 5017/3318/2012 надання учасниками тендеру пропозицій однакового зовнішнього вигляду та оформлення з однаковими граматичними і стилістичними помилками; одночасне (протягом одного дня, за послідовними номерами) звернення до установ за отриманням і фактичним отриманням (протягом одного дня, за послідовними номерами) необхідних довідок однією особою, подання учасниками протягом одного дня конкурсної документації, свідчить про наявність, антиконкурентних узгоджених дій між зазначеними учасниками.

Відповідно до постанови Вищого господарського суду України від 25.02.2014р. у справі № 921/798/13-г/11, суд, приймаючи рішення повинен спростувати доводи АМКУ стосовно причин схожості оформлення частини документів конкурсних пропозицій, які кожен з учасників торгів зобов'язаний готувати окремо та без обміну інформацією між ними. При цьому, необхідно зазначити що документацією конкурсних торгів Замовника не передбачено надання Учасниками торгів документації однакового зовнішнього вигляду та оформлення з однаковими граматичними і стилістичними помилками, надання конкурсної документації в один день, надання довідок за послідовними номерами, отримання довідок, а також подача заяв на видачу таких довідок однією особою тощо. Крім того, специфіка проведення конкурсних торгів не зумовлює наявність встановлених Відділенням схожостей. Таким чином, виявленні співпадіння не можуть бути пояснені простою випадковістю та специфікою ринку.

Змагальність учасників конкурентних процедур закупівель, ґрунтується на непевності щодо інших учасників та їх поведінки і зумовлює необхідність кожним з учасників пропонування кращих умов за найнижчими цінами. У випадку, коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов своїх тендерних пропозицій - усувається непевність, а відтак усувається конкуренція між ними. Оскільки замовник обмежений у ході здійснення процедури торгів лише тими пропозиціями, які подані, то у разі якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує той результат, який би він мав в умовах справжньої конкуренції, тобто вибір переможця закупівлі на принципах прозорої конкурентної процедури.

Таким чином, узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже спотворює результат, тобто об'єктивно кращу пропозицію, порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв'язку з наявністю лише справжньої конкуренції, про що зазначено в рішенні № 69-р/к від 10.11.2016р.

Сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу.

Судова колегія дійшла висновку, що суд першої інстанції помилково залишив поза увагою те, що в даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів, через узгодження поведінки конкурсантами, а докази такого спотворення, Відділенням викладено в рішенні, і саме вони підлягали дослідженню та оцінці, а при їх підтвердженні вони є достатніми для висновків Відділення, викладених у рішенні Відділення, що підтверджується позицією ВГСУ згідно постанови від 11.02.2014р. по справі № 917/856/13.

Крім того, у справі № 922/3014/16 від 01 березня 2017 року Вищий господарський суд виклав позицію, що для встановлення факту вчинення антиконкурентних узгоджених дій достатньо довести наявність факту обміну важливою інформацією між підприємствами конкурентами. Обмін інформацією між конкурентами є порушенням у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, якщо такий обмін призводить до повідомлення двох чи більше учасників дій про подальшу поведінку на ринку.

Враховуючи викладене, судова колегія дійшла висновку, що за результатами проведеного збору та аналізу доказів по справі, з огляду на виключну компетенцію органів Антимонопольного комітету України щодо правової кваліфікації наявної події, адміністративною колегією Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України цілком вірно було встановлено, що наявні докази у своїй сукупності свідчать про вчинення ТОВ «БОККО» та ТОВ «БУРЕВІСНИК-ЕМ» порушення Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Оскільки висновки, викладені у рішенні господарського суду, не відповідають обставинам справи, тому рішення суду підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про відмову у позові.

Судові витрати за подання апеляційної скарги відповідно до ст. 49 ГПК України покладаються на позивача.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 103 п. 2, 104. п.3 ч.1, 105 ГПК України, судова колегія -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України задовольнити.

Рішення Господарського суду Одеської області від 10 лютого 2017 року по справі № 916/3453/16 скасувати.

Прийняті нове рішення:

У позові відмовити.

Стягнути з ТОВ «БОККО» (код ЕДРПОУ 36905104, 25006 Кіровоградська обл., м. Кропивницький, вул. Велика Перспективна, 62) на користь Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (код ЕДРПОУ 20992104; 65107, м. Одеса, вул. Канатна, 83) судовий збір за подачу апеляційної скарги 1 515, 80 грн. (одна тисяча п'ятсот п'ятнадцять гривень 80 коп.).

Господарському суду Одеської області доручити видати наказ із зазначенням усіх необхідних реквізитів сторін.

Постанова в порядку ст. 105 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку.

Повний текст постанови підписано 26.04.2017р.

Головуючий суддяВ.А. Лисенко

СуддяА.І. Ярош

СуддяН.М. Принцевська