Постанова № 66192073, 26.04.2017, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

26 квітня 2017 року № 826/7565/16

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючого судді Мазур А.С., розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу

за позовомОСОБА_1доКомандувача військ оперативного командування «Північ»провизнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправними дій, зобов'язання вчинити дії,

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернувся до Окружного адміністративного суду м. Києва з позовом до Командувача військ оперативного командування «Північ», в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати наказ командувача військ оперативного командування «Північ» від 26.12.2015 року №117 в частині увільнення позивача від посади заступника командира батальйону в/частини пп В2278 та призначення на нижчу посаду - командира роти резерву рядового складу батальйону резерву в/частини пп В1688, поновивши позивача на посаді, з якої він був увільнений або на рівнозначній посаді;

- зобов'язати Командувача військ оперативного командування «Північ» видати наказ про здійснення перерахунку позивачу грошового забезпечення за період з 21.01.2016 року та здійснити виплату втрачених в результаті переведення на нижчу посаду коштів;

- визнати протиправними дії щодо складання характеристики, на підставі якої було видано наказ командувача військ оперативного командування «Північ» від 26.12.2015 року №117 про призначення позивача на нижчу посаду.

Позовні вимоги мотивовані тим, що оскаржуваний наказ прийнятий з порушенням норм, встановлених чинним законодавством України.

12.09.2016 року через канцелярію суду позивачем подано заяву про уточнення позовних вимог, у якій останній просив:

- визнати протиправним та скасувати наказ командувача військ оперативного командування «Північ» від 26.12.2015 року №117 в частині увільнення позивача від посади заступника командира батальйону в/частини пп В2278 та призначення на нижчу посаду - командира роти резерву рядового складу батальйону резерву в/частини пп В1688;

- зобов'язати Командувача військ оперативного командування «Північ» видати наказ про здійснення перерахунку позивачу грошового забезпечення за період з 21.01.2016 року по 17.05.2016 року та здійснити виплату втрачених в результаті переведення на нижчу посаду коштів;

- визнати протиправними дії щодо складання характеристики, на підставі якої було видано наказ Командувача військ оперативного командування «Північ» від 26.12.2015 року №117 про призначення позивача на нижчу посаду.

Позивач у судовому засіданні позовні вимоги підтримав у повному обсязі, просив позов задовольнити.

Представник відповідача в судове засідання не з'явився, про час, дату та місце судового розгляду справи був повідомлений належним чином. 20.01.2017 року представник відповідача через канцелярію суду надав суду письмові заперечення, у яких просив відмовити у задоволенні адміністративного позову повністю.

З огляду на неявку в судове засідання представника відповідача, який згідно вимог Кодексу адміністративного судочинства України є таким, що належним чином повідомлений про розгляд справи, а також беручи до уваги відсутність потреби заслухати свідка чи експерта, суд на підставі ч.6 ст.71, ч.ч.4, 6 ст.128 КАС України розглядає справу у порядку письмового провадження на основі наявних у справі доказів.

Заслухавши пояснення позивача, дослідивши матеріали справи, з'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають значення для розгляду і вирішення справи по суті, суд встановив наступне.

Підполковник ОСОБА_1 07.04.2015 року в добровільному порядку під час четвертої черги часткової мобілізації був призваний до лав Збройних Сил України. Після проходження перепідготовки 07.05.2015 року Наказом командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 30.04.2015 року №349 позивача було призначено на посаду заступника командира батальйону в/частини пп В2278 за штатною посадовою категорією «майор» з посадовим окладом 1052 грн. на місяць. 07.05.2015 року позивач прийняв зазначену посаду і приступив до виконання службових обов'язків.

Наказом Командувача військ оперативного командування «Північ» від 26.12.2015 року №117 позивача було увільнено від займаної посади та призначено на посаду командира роти резерву рядового складу батальйону резерву в/частини пп В1688. У наказі зазначено, що позивача призначено на нижчу посаду з урахуванням професійних, ділових і моральних якостей - на підставі висновку службової характеристики з шпк «майор» на «капітан».

20.01.2016 року відповідно до наказу командира в/частини польова пошта В2278 від 20.01.2016р. №20 позивач вибув з зазначеної військової частини та 21.01.2016 року згідно наказу командира в/частини В1688 від 21.01.2016 року №15 приступив до виконання службових обов'язків за посадою командира роти резерву рядового складу батальйону резерву в/частини пп В1688 за шпк «капітан» з посадовим окладом 1030 грн. на місяць.

Наказом командира військової частини №108 від 17.05.2016 року позивача звільнено з військової служби в запас.

Надаючи правову оцінку заявленим позивачем вимогам, з урахуванням викладених ним обставин, суд враховує наступне.

Відповідно до ч.1 ст.2 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» №2232-ХІІ від 25.03.1992 року (надалі - Закон №2232-ХІІ) військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов'язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Згідно ч.4 ст.2 Закону №2232-ХІІ порядок проходження військової служби, права та обов'язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до ч.13 ст.6 Закону №2232-ХІІ військовослужбовці у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби, можуть бути направлені для подальшого проходження військової служби з одного військового формування до іншого з виключенням із списків особового складу формування, з якого вибули, та включенням до списків особового складу формування, до якого прибули.

Закон України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21.10.1993 року №3543-XII (надалі - Закон №3543-XII) встановлює правові основи мобілізаційної підготовки та мобілізації в Україні, визначає засади організації цієї роботи, повноваження органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, а також обов'язки підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності (далі - підприємства, установи і організації), повноваження і відповідальність посадових осіб та обов'язки громадян щодо здійснення мобілізаційних заходів.

Згідно ч.1 ст.1 Закону №3543-XII особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Відповідно до Указу Президента України «Про часткову мобілізацію», затвердженого Законом України від 17.03.2014 року №1126-VII, оголошення проведення часткової мобілізації.

Також Президентом України були прийняті Укази «Про часткову мобілізацію» від 06.05.2014 року №454/2014, від 21.07.2014 року №607/2014, від 14.01.2015 року №15/2015.

За змістом ст.1 Закону №3543-XII особливий період продовжується з моменту оголошення рішення про мобілізацію та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Згідно ч.1 ст.1 Закону №3543-XII мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано.

Відповідно до ч.4 ст.3 Закону №3543-XII зміст мобілізації становить: переведення національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій, а також адміністративно-територіальних одиниць України на роботу в умовах особливого періоду; переведення Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту на організацію і штати воєнного часу.

Таким чином, закінчення періоду мобілізації не є самостійною підставою для припинення особливого періоду.

Згідно ч.1 ст.1 Закону №3543-XII демобілізація - комплекс заходів, рішення про порядок і терміни проведення яких приймає Президент України, спрямованих на планомірне переведення національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на роботу і функціонування в умовах мирного часу, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати мирного часу.

Законодавчі обмеження щодо звільнення військовослужбовців пов'язані в першу чергу з особливим періодом і лише потім з мобілізацією як його складовою частиною.

Аналіз наведених правових норм, а також загальновідомих обставин іноземної агресії щодо України, дає суду підстави стверджувати, що особливий період не припиняється після закінчення терміну проведення мобілізації або у проміжках проведення мобілізації.

Аналогічна позиція викладена у постанові Вищого адміністративного суду України від 16.02.2015 року у справі №800/582/14, у якій зроблено висновок, що між періодами проведення мобілізації стан особливого періоду не припинявся.

У п.п.1 п.81 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого указом Президента України від 10.12.2008 року №1153/2008 (надалі - Положення №1153/2008) зазначено, що призначення на посади здійснюється: військовослужбовців, які проходять військову службу (крім військовослужбовців строкової військової служби) - посадовими особами відповідно до номенклатури посад для призначення військовослужбовців (далі - номенклатура посад), яка затверджується Міністром оборони України.

Відповідно до абз.3 п.п.3 п.82 Положення №1153/2008 призначення військовослужбовців на нижчі посади здійснюється з урахуванням професійних, ділових і моральних якостей - на підставі висновку атестації, а в особливий період - на підставі висновку службової характеристики.

Згідно п.83 Положення №1153/2008 військовослужбовці призначаються на посади і переміщуються по службі за основною або спорідненою спеціальністю та набутим досвідом служби. У разі коли є потреба призначення військовослужбовців на посади за новою спеціальністю, їх призначенню на ці посади має передувати відповідна підготовка (перепідготовка).

Переміщення військовослужбовців по службі проводиться, як правило, без зарахування в розпорядження відповідних командирів.

Відповідно до Номенклатури посад для призначення військовослужбовців наказами по особовому складу, затвердженої наказом Міністра оборони України від 18.12.2012 року №865 (зі змінами), Командувач військ оперативного командування, в особливий період, здійснює призначення військовослужбовців на посади командирів батальйонів, дивізіонів та посад з штатною посадовою категорією до «майор» включно.

З матеріалів справи вбачається , що позивач був призначений на нижчу посаду в порядку реалізації висновку службової характеристики.

Відповідно до п.257 Положення №1153/2008 атестування військовослужбовців в особливий період не проводиться. У разі подання документів з питань призначення їх на посади нагородження чи присвоєння чергових військових звань складаються службові характеристики в порядку, визначеному Міністерством оборони України.

Інструкція про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затверджена наказом Міністерства оборони України від 10.04.2009 року №170 (надалі - Інструкція №170) визначає механізм реалізації та порядок організації у Збройних Силах України виконання вимог Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі - Положення), затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 року №1153 (п.1.1 Інструкція №170).

Відповідно до п.4.1 Інструкції №170 військовослужбовці Збройних Сил України призначаються на військові посади, передбачені штатами (штатними розписами) військових частин. Призначення військовослужбовців на посади і переміщення по службі здійснюються за результатами оцінювання, крім іншого, на підставі подань.

Згідно п.4.9 Інструкції №170 підставами для видання наказів по особовому складу про призначення і переміщення військовослужбовців є на нижчі посади - витяг із Плану переміщення на посади або в разі здійснення незапланованого переміщення - Подання.

Подання підписується командиром військової частини й надсилається до посадової особи, яка має право видавати наказ по особовому складу щодо призначення або переміщення військовослужбовця.

Крім вказаних документів, залежно від підстав призначення і переміщення, для видання наказів по особовому складу подаються копії атестацій і оцінних карток, а в особливий період - службові характеристики

В матеріалах справи наявна копія службової характеристики, відповідно до якої позивач посаді не відповідає та зазначено висновок про доцільність призначення його на нижчу посаду з меншим обсягом роботи.

Також, наявне подання про призначення на посаду командира роти резерву рядового складу батальйону резерву 1 окремої танкової бригади оперативного командування «Північ», шпк «капітан»

Згідно п.7.17 Інструкції №170 залежно від результатів оцінювання службової діяльності військовослужбовців за рік посадові особи, які складають на військовослужбовців оцінні картки, роблять висновки щодо відповідності посадам, які вони займають, а також надають рекомендації стосовно їх подальшого службового використання, а саме: зарахування до Резерву для просування по службі; залишення на займаній посаді; переміщення на рівнозначну посаду із зазначенням причин, визначених підпунктом 2 пункту 82 Положення; розгляду на атестаційній комісії на предмет відповідності займаній посаді.

Під час особливого періоду у разі подання документів з питань призначення військовослужбовців на посади, нагородження чи присвоєння чергових військових звань, залежно від результатів службової діяльності та отриманого бойового досвіду військовослужбовців, посадові особи, які складають на військовослужбовців службові характеристики, роблять висновки щодо відповідності посадам, які вони займають, а також надають рекомендації стосовно дальшого службового використання або їх заохочення, а саме: призначення на вищі посади; нагородження державними нагородами або відзнаками Міністерства оборони України; присвоєння військових звань; переміщення на рівнозначну посаду із зазначенням причин, визначених підпунктом 2 пункту 82 Положення; переміщення на нижчу посаду із зазначенням причин, визначених підпунктом 3 пункту 82 Положення.

У разі розбіжності висновків та рекомендацій безпосереднього і прямого начальників, які здійснювали щорічне оцінювання, посадової особи, яка здійснювала незалежне оцінювання у випадках, визначених пунктом 7.6 цього розділу, оцінна картка розглядається на засіданні атестаційної комісії, підзвітної посадовій особі, до повноважень якої належить право реалізації висновків комплексного оцінювання військовослужбовця. Висновок цієї комісії заноситься до розділу 7 оцінної картки і є остаточним.

В особливий період у разі розбіжності висновків та рекомендацій безпосереднього і прямого начальників, які здійснювали складання службової характеристики, виконання кадрового рішення, з приводу якого була складена службова характеристика військовослужбовця, не проводиться.

У разі непроведення в календарному році незалежного оцінювання військовослужбовця результати комплексного оцінювання за поточний рік визначаються результатами щорічного оцінювання військовослужбовця.

Судом досліджено характеристику позивача від 04.12.2015 року, з якої вбачається, що позивач проявив себе на займаній посаді з некомпетентної та безвідповідальної сторони. У вказаній характеристиці зроблено висновок про невідповідність позивача займаній посаді та доцільність призначення його на нижчій посаді з меншим обсягом роботи.

З огляду на зазначене суд приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення вимоги позивача щодо визнання протиправним та скасування наказу від 26.12.2015 року №117 в частині та зобов'язання Командувача військ оперативного командування «Північ» видати наказ про здійснення перерахунку позивачу грошового забезпечення.

Крім того, у відповідності з вимогами наказу Міністра оборони України від 10.04.2009 року №170 «Про затвердження Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України» (зі змінами) з метою надання практичної допомоги командирам (начальникам) у здійсненні щорічного оцінювання та періодичного атестування військовослужбовців Збройних Сил України розроблені Методичні рекомендації.

Методичні рекомендації з порядку організації і проведення атестування військовослужбовців Збройних Сил України, затверджені директором Департаменту кадрової політики Міністерства оборони України від 11.09.2009 року №8426 (зі змінами від 26.01.2010 року №593, від 05.10.2010 року №9506, від 14.05.2013 року №4070, від 19.07.2013 року №226/НМЦ/2889, від 26.01.2016 року № 226/НМЦ/5).

Відповідно до п.4.1 вказаних Методичних рекомендацій, службова характеристика - це службовий документ, який визначає відповідність військовослужбовця займаній посаді, якість та результативність виконання ним посадових обов'язків; професійну підготовленість; індивідуальні риси в поведінці; результати службової діяльності та отриманого бойового досвіду військовослужбовцем.

Службова характеристика оформлюється на військовослужбовця в особливий період з метою встановлення, зміни або припинення правових відносин з громадянами України, які реалізуються наказами посадових осіб по особовому складу щодо призначення на посади, переміщення, звільнення з посад і зарахування у розпорядження, звільнення з військової служби та присвоєння їм військових звань (крім громадян, які приймаються на військову службу за контрактом, та осіб, які призначені або призначаються на посади вищого офіцерського складу).

Відповідно до п.4.1.1 Методичних рекомендацій службова характеристика включає: відомості про службове становище військовослужбовця; текст службової характеристики, висновок і рекомендації безпосереднього командира; рішення посадової особи, яка затверджує службову характеристику; ознайомлення особи, на яку складається службова характеристика.

Також Методичними рекомендаціями визначено порядок складання службової характеристики, який зазначено у п.4.2.

Так відповідно до п.4.2 Методичних рекомендацій службову характеристику складає безпосередній командир (начальник) для обґрунтування чітко визначеного кадрового рішення стосовно військовослужбовця, з визначенням висновку щодо відповідності займаній посаді та рекомендацій стосовно подальшого службового використання або його заохочення, зокрема, переміщення на нижчу посаду із зазначенням причин, визначених п.п.3 п.82 Положення.

Безпосередній командир (начальник), після складання службової характеристики, надає її по команді для затвердження командиру (начальнику) військової частини (установи). Підпис командира (начальника), який затвердив службову характеристику, скріплюється гербовою печаткою.

У разі, якщо командир (начальник) військової частини (установи) має право на прийняття кадрового рішення стосовно військовослужбовця, затвердження службової характеристики здійснює прямий командир (начальник), який перебуває на посаді на одну ступень нижче, ніж командир (начальник) військової частини (установи).

Після затвердження службової характеристики, безпосередній командир (начальник) ознайомлює з нею військовослужбовця.

Затверджена та доведена до військовослужбовця встановленим порядком службова характеристика направляється до посадової особи з правом прийняття кадрового рішення відносно військовослужбовця, на якого складена характеристика.

У разі розбіжності висновків та рекомендацій безпосереднього і прямого командира (начальника), які здійснювали складання службової характеристики, виконання кадрового рішення, з приводу якого була складена службова характеристика військовослужбовця, не проводиться.

В залежності від зазначеного типу кадрового рішення службова характеристика повинна мати і відповідну спрямованість.

Дослідивши матеріали справи, суд має зазначити про відповідність характеристики позивача від 04.12.2015 року вищезазначеним Методичним рекомендаціям. Таким чином, суд приходить до висновку про недоведеність наявності підстав для визнання протиправними дій щодо складання характеристики, на підставі якої було видано наказ Командувача військ оперативного командування «Північ» від 26.12.2015 року №117 про призначення позивача на нижчу посаду.

Разом з тим, суд зазначає, що рішення про переміщення позивача по військовій службі, яке виразилося у виданні наказу командувача військ оперативного командування "Північ" від 26.12.2015 року № 117, прийнято: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

За таких обставин переміщення по військовій службі позивача було здійснено у суворій відповідності до вимог Положення та в межах повноважень оперативного командування "Північ".

Посилання позивача на тривалу і бездоганну службу в Збройних Силах України, відсутність дисциплінарних стягнень за період проходження служби не є підставою для задоволення позову, оскільки рішення про переміщення позивача прийнято на підставі подання та службової характеристики у відповідності до нормативно-правових актів зазначених вище.

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч.1 ст.71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

Частиною 2 ст.71 КАС України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Враховуючи наведене в сукупності та виходячи із встановлених судом обставин, оцінивши надані позивачем докази в контексті наведених вище вимог законодавства, суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позову.

Враховуючи викладене і керуючись ст.ст.69-71, 94, ч.6 ст.128, 158-163, 167, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва, -

П О С Т А Н О В И В:

У задоволенні позову ОСОБА_1 відмовити повністю.

Постанова відповідно до ч. 1 ст. 254 Кодексу адміністративного судочинства України набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого цим Кодексом.

Постанова може бути оскаржена до суду апеляційної інстанції протягом десяти днів з дня отримання копії постанови особою, яка оскаржує постанову, за правилами, встановленими ст. ст. 185-187 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя А.С. Мазур