Постанова № 66155056, 19.04.2017, Харківський апеляційний адміністративний суд

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 квітня 2017 р. Справа № 820/5932/16Колегія суддів Харківського апеляційного адміністративного суду у складі

Головуючого судді: Шевцової Н.В.

Суддів: Макаренко Я.М. , Мінаєвої О.М.

за участю секретаря судового засідання Шалаєвої І.Т.

представника позивача ОСОБА_1

представника відповідача Гончар Н.М.

представника відповідача Книги Ю.Ю.

представника третьої особи Дорош С.Б.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційними скаргами Головного управління Державної фіскальної служби у Харківській області, Державної фіскальної служби України на постанову Харківського окружного адміністративного суду від 03.02.2017р. по справі № 820/5932/16

за позовом ОСОБА_5

до Головного управління Державної фіскальної служби у Харківській області , Державної фіскальної служби України треті особи Національне агентство України з питань державної служби , Міжрегіональне управління національного агентства України з питань державної служби у Харківській та Сумській областях

про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИЛА:

ОСОБА_5 (далі за текстом - ОСОБА_5, позивач) звернулась до суду з адміністративним позовом до Головного управління Державної фіскальної служби у Харківській області (далі за текстом - ДФС у Харківській області, відповідач-1), Державної фіскальної служби України (далі за текстом - ДФС України, відповідач - 2), треті особи - Національне агентство України з питань державної служби, Міжрегіональне управління Національного агентства України з питань державної служби у Харківській та Сумській областях, в якому, з урахуванням уточнених позовних вимог, просила суд:

- визнати протиправним та скасувати п.1.1. наказу Державної фіскальної служби України від 26.02.2016 р. № 187 "Про результати перевірки територіальних органів ДФС у Харківській області" в частині оголошення догани заступнику начальника Головного управління ДФС у Харківській області ОСОБА_5;

- визнати протиправним та скасувати наказ Державної фіскальної служби України від 28.09.2016 р. № 136-ДС "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності";

- поновити ОСОБА_5 на посаді заступника начальника Головного управління Державної фіскальної служби у Харківській області з 28 вересня 2016 року;

- стягнути з Головного управління Державної фіскальної служби України в Харківській області суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 28 вересня 2016 року по день поновлення на посаді.

Постановою Харківського окружного адміністративного суду від 03.02.2017 року зазначений адміністративний позов задоволено в повному обсязі.

Скасовано п. 1.1. Наказу Державної фіскальної служби України від 26.02.2016 року № 187 «Про результати перевірки територіальних органів ДФС у Харківській області» в частині оголошення догани заступнику начальника Головного управління Державної фіскальної служби у Харківській області ОСОБА_5.

Скасовано наказ Державної фіскальної служби України від 28.09.2016 року № 136-ДС «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності».

Поновлено ОСОБА_5 на посаді заступника начальника Головного Управління Державної фіскальної служби у Харківській області з 28 вересня 2016 року.

Стягнуто з Головного управління Державної фіскальної служби України у Харківській області на користь ОСОБА_5 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 28 вересня 2016 року і по день поновлення.

Не погодившись з постановою суду першої інстанції, відповідач-1 та відповідач-2, подали апеляційні скарги, в яких просять оскаржувану постанову скасувати та прийняти нове рішення про відмову в задоволенні позову в повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційних скарг відповідач-1 та відповідач-2 посилаються на порушення судом норм матеріального та процесуального права, а саме вимог Конституції України, Кодексу законів про працю України, Закону України «Про державну службу» від 10.12.2015 року №889-VIII, ст. 159 Кодексу адміністративного судочинства України.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши рішення суду першої інстанції та доводи апеляційних скарг, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що на виконання розпорядження ДФС від 13.01.2016 року «Про проведення перевірки» у січні-лютому 2016 року ДФС України проведено перевірку територіальних органів ДФС у Харківській області за підсумками їх роботи у 2015 році щодо виконання розпорядчих документів, відпрацювання суб'єктів господарювання різних ступенів ризику, забезпечення виконання індикативних показників, адміністрування податків та зборів з юридичних і фізичних осіб та з інших питань.

За результатами перевірки ДФС України складено акт № 145/99-99-14-01-02-20 від 29.01.2016 року та прийнято наказ № 187 від 26.02.2016 року «Про результати перевірки територіальних органів ДФС у Харківській області», згідно п.1.1. якого було оголошено догану заступнику начальника ГУ ДФС у Харківській області ОСОБА_5 за неналежне виконання службових обов'язків за час виконання обов'язків начальника ГУ ДФС у Харківській області, невжиття дієвих заходів для забезпечення ефективної організації роботи з відпрацювання ризикових СГ, задіяних у схемах руху сумнівного ПДВ, які здійснюють реалізацію товарів, відмінних від придбаних, формують сумнівний податковий кредит за рахунок ризикових СГ - сільськогосподарських підприємств, задіяних у схемах руху сумнівного ПДВ, тощо (том I арк. 46-250, том II арк. 1-117).

Також судом встановлено, що на виконання розпорядження ДФС України від 18.02.2016 року № 39-р «Про проведення службового розслідування» проведено службове розслідування відносно начальника ГУ ДФС у Харківській області ОСОБА_5, за результатами якого складено акт від 15.03.2016 року № 394/99-99-14-01-01-24.

За вказаним службовим розслідуванням визнано незадовільною організацію роботи заступника начальника ГУ ДФС у Харківській області ОСОБА_5 щодо повноти виконання нею службових обов'язків при відпрацюванні окремих ризикових суб'єктів господарювання зокрема ПСП імені Куйбишева та ТОВ «Маковій», за період виконання обов'язків начальника ГУ ДФС у Харківській області.

У вказаних акті та наказі зазначено, що незважаючи на неодноразові повідомлення в режимі експрес-реагування щодо наявності ризикових операцій суб'єктів господарювання ПСП імені Куйбишева та ТОВ «Маковій», які знаходяться на спеціальному режимі оподаткування, зареєстрували податкові накладні з ПДВ на постачання сільгосппродукції за відсутності залишків власної сільгосппродукції на таку суму, що на думку відповідача свідчить про розповсюдження неправомірно сформованого податкового кредиту з ПДВ.

Таким чином, відповідач вважає, що під час службового розслідування було встановлено, що заступником начальника ГУ ДФС у Харківській області у період виконання нею обов'язків начальника ГУ ДФС у Харківській області не забезпечено належне виконання пункту 11 Положення про ГУ ДФС у Харківській області, затвердженого наказом ДФС від 27.08.2014 року № 79 «Про затвердження положень про територіальні органи ДФС у Харківській області», що призвело до неналежної організації роботи підпорядкованих підрозділів та державних податкових інспекції. Отже, на думку відповідачів, невиконання або неналежне посадових обов'язків є дисциплінарним проступком в розумінні п. 5 ч. 2 ст. 65 Закону України «Про державну службу» № 889-VIII.

Отже, суб'єктом призначення було ініційоване дисциплінарне провадження, а дисциплінарною комісією з розгляду дисциплінарних справ Державної фіскальної служби України, за результатами розгляду дисциплінарної справи ОСОБА_5, голові ДФС України було надане подання від 28.09.2016 року № 1742/99-99-06/ДК, яким суб'єкту призначення було рекомендовано на підставі п. 5 ст. 65, ст.ст. 64-69, 77 закону України від 10.12.2015 року № 889-VIII «Про державну службу», п. 3 ст. 40, ст. 147 Кодексу законів про працю України, враховуючи систематичність вчинення ОСОБА_5 дисциплінарних проступків, оголошення догани наказом ДФС від 26.02.2016 року № 187 «Про результати перевірки територіальних органів ДФС у Харківській області», застосувати до заступника начальника ГУ ДФС у Харківській області ОСОБА_5 за час виконання обов'язків начальника ГУ ДФС у Харківській області, дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення.

Застосування дисциплінарного стягнення обгрунтовано систематичним неналежним виконанням позивачем посадових обов'язків, доручень керівництва ДФС, що призвело до неефективної організації роботи з відпрацювання суб'єктів господарювання, задіяних у схемах руху сумнівного кредиту з ПДВ, відсутності належного контролю щодо відпрацювання суб'єктів господарювання - виробників та переробників сільськогосподарської продукції, зокрема ПСП імені Куйбишева та ТОВ «Маковій», та як наслідок, розповсюдження по ланцюгу постачання неправомірно сформованого податкового кредиту з ПДВ на загальну суму 53.7 млн. грн.

На підставі вказаного подання та інших документів ДФС України було прийнято наказ від 28 вересня 2016 року № 136-ДС «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності», яким було звільнено ОСОБА_5 с займаної посади (том ІІ арк. 136-158).

ОСОБА_5 відповідно до ст. 78 Закону України «Про державну службу» № 889-VIII від 10 грудня 2015 року, який набрав чинності з 1 травня 2016 року, звернулась зі Скаргою від 08.10.2016 року на рішення про накладання дисциплінарного стягнення - наказ ДФС України від 28 вересня 2016 року № 136-ДС «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності», яким її було звільнено с займаної посади, до центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику в сфері державної служби - до Національного агентства України з питань державної служби.

За результатами розгляду скарги ОСОБА_5 Національним агентством України з питань державної служби була призначена і проведена позапланова безвиїзна перевірка у ДФС України стосовно дотримання вимог Закону України «Про державну службу» та інших нормативно-правових актів з питань державної служби.

За наслідками проведення вказаної перевірки Національним агентством України з питань державної служби, в рамках своїх повноважень, було скасовано Наказ ДФС України від 28 вересня 2016 року № 136-ДС «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності», про що складена довідка та винесена вимога (том ІІІ арк. 162-250, том IV арк. 1-160).

Таким чином, не погодившись з правомірністю свого звільнення, позивач звернулась до суду з даним адміністративним позовом.

Задовольняючи позовні вимоги в частині скасування п.1.1. наказу від 26.02.2016 р. № 187, наказу від 28.09.2016 р. № 136-ДС та поновленні ОСОБА_5 на посаді заступника начальника Головного управління Державної фіскальної служби, суд першої інстанції виходив з наявності підстав для задоволення позову ОСОБА_5 в зазначеній частині.

Колегія суддів погоджується з висновками суду з наступних підстав.

Державна служба України - це професійна діяльність осіб, які займають посади в державних органах та їх апараті щодо практичного виконання завдань та функцій держави та одержують заробітну плату за рахунок державних коштів. Ці особи є державними службовцями і мають відповідні службові повноваження (ст. 1 Закону України "Про державну службу" від 16.12.1993 року № 3723-ХІІ, що був чинний на момент притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності)

До основних обов'язків державного службовця, згідно зі ст. 10 зазначеного Закону, відноситься: додержання Конституції України та інших актів законодавства України; забезпечення ефективної роботи та виконання завдань державних органів відповідно до їх компетенції; недопущення порушень прав і свобод людини та громадянина; безпосереднє виконання покладених на них службових обов'язків, своєчасне і точне виконання рішень державних органів чи посадових осіб, розпоряджень і вказівок своїх керівників; збереження державної таємниці, інформації про громадян, що стала їм відома під час виконання обов'язків державної служби, а також іншої інформації, яка згідно з законодавством не підлягає розголошенню; постійне вдосконалення організації своєї роботи і підвищення професійної кваліфікації; сумлінне виконання своїх службових обов'язків, ініціатива і творчість в роботі.

Державний службовець повинен діяти в межах своїх повноважень. У разі одержання доручення, яке суперечить чинному законодавству, державний службовець зобов'язаний невідкладно в письмовій формі доповісти про це посадовій особі, яка дала доручення, а у разі наполягання на його виконанні - повідомити вищу за посадою особу.

Згідно статті 5 Закону України "Про державну службу" від 16.12.1993 року №3723-ХІІ, що був чинний на момент притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності, державний службовець повинен: сумлінно виконувати свої службові обов'язки; шанобливо ставитися до громадян, керівників і співробітників, дотримуватися високої культури спілкування; не допускати дій і вчинків, які можуть зашкодити інтересам державної служби чи негативно вплинути на репутацію державного службовця.

Відповідно до ст. 14 Закону України "Про державну службу" від 16.12.1993 року №3723-ХІІ, що був чинний на момент притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності, дисциплінарні стягнення застосовуються до державного службовця за невиконання чи неналежне виконання службових обов'язків, перевищення своїх повноважень, порушення обмежень, пов'язаних з проходженням державної служби, а також за вчинок, який порочить його як державного службовця або дискредитує державний орган, в якому він працює.

До службовців, крім дисциплінарних стягнень, передбачених чинним законодавством про працю України, як заходи дисциплінарного впливу можуть застосовуватись: попередження про неповну службову відповідність; затримка до одного року у присвоєнні чергового рангу або у призначенні на вищу посаду.

Згідно ч. 1 ст. 147 КЗпП України за порушення трудової дисципліни до працівника можуть бути застосовані стягнення у вигляді догани чи звільнення.

Відповідно до ст. 148 КЗпП України дисциплінарне стягнення застосовується власником або уповноваженим ним органом безпосередньо за виявленням проступку, але не пізніше одного місяця з дня його виявлення, не рахуючи часу звільнення працівника від роботи у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю або перебування його у відпустці.

Підставою застосування дисциплінарного стягнення є вчинення працівником протиправного винного діяння (дії чи бездіяльності), яке визнається дисциплінарним проступком. Протиправність поведінки працівника полягає в порушенні ним своїх трудових обов'язків, закріплених нормами трудового права, як то: КЗпП, правилами внутрішнього розпорядку, статутами, положеннями, посадовими інструкціями, трудовим договором (контрактом), колективним договором, а також у порушенні або невиконанні правомірних наказів та розпоряджень роботодавця.

Колегією суддів встановлено, що позивач, ОСОБА_5, наказом ДФС України № 1917-о від 30.06.2015 року в порядку переведення була призначена на посаду заступника начальника Головного управління ДФС у Харківській області.

В подальшому наказом ДФС України № 2238-о від 27.07.2015 року на неї було покладено виконання обов'язків начальника Головного управління ДФС у Харківській області.

На виконання розпорядження ДФС від 13.01.2016 року «Про проведення перевірки» у січні-лютому 2016 року ДФС України було проведено перевірку територіальних органів ДФС у Харківській області за підсумками їх роботи у 2015 році щодо виконання розпорядчих документів, відпрацювання суб'єктів господарювання різних ступенів ризику, забезпечення виконання індикативних показників, адміністрування податків та зборів з юридичних і фізичних осіб та з інших питань.

За результатами перевірки ДФС України складено акт № 145/99-99-14-01-02-20 від 29.01.2016 року та прийнято наказ № 187 від 26.02.2016 року «Про результати перевірки територіальних органів ДФС у Харківській області».

Відповідно до змісту п.1.1. зазначеного наказу на підставі ст. ст. 147, 148, 149 Кодексу законів про працю України, позивачу, як заступнику начальника ГУ ДФС у Харківській області, за неналежне виконання службових обов'язків за час виконання обов'язків начальника ГУ ДФС у Харківській області, невжиття дієвих заходів для забезпечення ефективної організації роботи з відпрацювання ризикових СГ, задіяних у схемах руху сумнівного ПДВ, які здійснюють реалізацію товарів, відмінних від придбаних, формують сумнівний податковий кредит за рахунок ризикових СГ - сільськогосподарських підприємств, задіяних у схемах руху сумнівного ПДВ, було оголошено догану (том I арк. 46-250, том II арк. 1-117).

Дослідивши акт № 145/99-99-14-01-02-20 від 29.01.2016 року та наказ № 187 від 26.02.2016 року «Про результати перевірки територіальних органів ДФС у Харківській області», колегією суддів встановлено, що ДФС України зазначено тільки загальну інформацію щодо виявлених недоліків в організації роботи територіальних органів ДФС, без конкретизації щодо відсоткових та числових значень невиконання відповідних індикативних показників, також не зазначені прізвища керівників, які працювали у 2015 році і відповідали за певний період свого керівництва.

Крім того зазначений акт та наказ не містять конкретного факту дисциплінарного порушення, вчиненого саме ОСОБА_5 під час виконання обов'язків начальника ГУ ДФС у Харківській області з посиланням на конкретні нормативно-правові акти або відомчі документи ДФС. Також не зазначено організаційні заходи та конкретні дії, які необхідно було здійснити ОСОБА_5 як виконуючий обов'язки начальника ГУ ДФС у Харківській області для упередження настання зазначених порушень.

В наказі № 187 вказані недоліки ГУ ДФС У Харківській області протягом 2015 року, без зазначення та врахування періоду перебування на займаній посаді інших посадових осіб.

Разом з тим, оскільки ОСОБА_5 була призначена на посаду заступника начальника ГУ ДФС у Харківській області лише 30.06.2015 року, позивач не може нести відповідальність за час виконання обов'язків начальника ГУ ДФС у Харківській області, в якому вона їх не виконувала, а саме за січень-червень 2015 року.

За викладених обставин, колегія суддів дійшла висновку про порушення відповідачем вимог законодавства, чинного на час оголошення позивачу догани, щодо підстав для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності у вигляді догани.

Враховуючи, що ДФС України не були дотримані вимоги чинного законодавства України щодо притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності, відсутність вини позивача, а також підстав для оголошення догани, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що п. 1.1. наказу № 187 від 26.02.2016 року «Про результати перевірки територіальних органів ДФС у Харківській області» є протиправним та підлягає скасуванню в частині оголошення догани заступнику начальника Головного управління ДФС України у Харківській області ОСОБА_5

Колегією суддів також встановлено, що відповідно до розпорядження Голови ДФС від 18.02.2016 року № 39-р «Про проведення службового розслідування» було створено відповідну комісію та розпочато службове розслідування стосовно заступника начальника Головного управління ДФС у Харківській області ОСОБА_5

На виконання вказаного розпорядження було проведено службове розслідування відносно заступника начальника Головного управління ДФС у Харківській області ОСОБА_5, за результатами якого складено акт від 15.03.2016 року № 394/99-99-14-01-01-24.

Підставою для видання зазначеного розпорядження стала доповідна записка директора Департамента моніторингу доходів та обліково-звітних систем ОСОБА_6 від 16 лютого 2016 року № 671/99-99-20-07-02. Термін службового розслідування визначено з 18 лютого 2016 року по 15 березня 2016 року.

Наказом Голови ДФС від 24 лютого 2016 року № 518-о ОСОБА_5 було відсторонено від виконання повноважень з посади заступника начальника ГУ ДФС у Харківській області на час проведення службового розслідування - по 15 березня 2016 року.

Згідно п. 2 розпорядження робочою групою з проведення службового розслідування на підставі п. 5 ст. 65, ст. ст. 64-69, 77 Закону України від 10 грудня 2015 року № 889-УПІ «Про державну службу», п. 3 ст. 40, ст. 147 Кодексу законів про працю України за систематичне неналежне виконання посадових обов'язків, доручень керівництва заступником начальника ГУ ДФС у Харківській області ОСОБА_5, що призвело до неефективної організації роботи з відпрацювання суб'єктів господарювання, задіяних у схемах руху сумнівного податкового кредиту з ПДВ, відсутності контролю за виконанням наданих доручень щодо відпрацювання суб'єктів господарювання виробників та переробників сільськогосподарської продукції, зокрема, ПСП імені «Куйбишева» та ТОВ «Маковій», розповсюдження по ланцюгу постачання неправомірного податкового кредиту на загальну суму 53,7 млн. грн. ПДВ тощо, запропоновано ініціювати перед дисциплінарною комісією з розгляду дисциплінарних справ ДФС порушення дисциплінарного провадження стосовно звільнення ОСОБА_5 із займаної посади.

Колегія суддів зазначає, що відповідно до ч. 1 ст. 68 Закону України «Про державну службу України» від 10 грудня 2015 року № 889-VIII, якою визначено суб'єктів, уповноважених ініціювати дисциплінарні провадження та застосовувати дисциплінарні стягнення, до яких віднесено - суб'єктів призначення.

Доповідною запискою директора Департаменту внутрішнього аудиту ДФС від 19 вересня 2016 року № 1641/99-99-06-01-24 Голову ДФС було поінформовано про результати службового розслідування, проведеного відносно ОСОБА_5

Колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги, що на зазначеній доповідній записці наявна резолюція Голови ДФС, що є ініціюванням дисциплінарного провадження, виходячи з наступного.

Відповідно до пункту 40 Типової інструкції з діловодства у центральних органах виконавчої влади, Раді міністрів Автономної Республіки Крим, місцевих органах виконавчої влади, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 30 листопада 2011 року № 1242, резолюція - це зроблений посадовою особою напис на документі, який містить стислий зміст прийнятого нею рішення щодо виконання документа. Резолюція складається з таких елементів: прізвище, ініціали (ініціали імені) виконавця (виконавців) у давальному відмінку, зміст доручення, строк виконання, особистий підпис керівника, дата.

Між тим, з матеріалів справи не встановлено та відповідачами до суду не надано відомостей або копії рішення суб'єкта призначення (керівника ДФС) щодо ініціювання дисциплінарного провадження стосовно ОСОБА_5

З протоколу № 14 засідання Дисциплінарної комісії ДФС від 26 вересня 2016 року вбачається, що Дисциплінарною комісією ДФС, зокрема, було прийнято рішення щодо відкриття дисциплінарного провадження стосовно заступника начальника ГУ ДФС у Харківській області - ОСОБА_5

Таким чином, вказане рішення Дисциплінарна комісія ДФС прийняла за відсутності рішення суб'єкта призначення щодо ініціювання дисциплінарного провадження стосовно заступника начальника ГУ ДФС у Харківській області - ОСОБА_5, чим порушила приписи ч. 1 ст. 68 Закону України «Про державну службу України», оскільки законодавством про державну службу не надано право дисциплінарній комісії самостійно порушувати питання щодо ініціювання дисциплінарного провадження.

З матеріалів справи також встановлено, що відповідно до протоколу № 15 засідання Дисциплінарної комісії ДФС від 28 вересня 2016 року за результатами голосування члени Дисциплінарної комісії ДФС одноголосно вирішили, зокрема, застосувати до заступника начальника ГУ ДФС у Харківській області ОСОБА_5 дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з посади державної служби.

Відповідно до подання голови Дисциплінарної комісії з розгляду дисциплінарних справ ДФС від 28 вересня 2016 року № 1742/99-99-06/ДК Дисциплінарною комісією ДФС за результатами розгляду дисциплінарної справи заступника начальника ГУ ДФС у Харківській області ОСОБА_5, за час виконання обов'язків начальника, встановлено, що у діях заступника начальника ГУ ДФС у Харківській області ОСОБА_5 (за час виконання обов'язків начальника ГУ ДФС у Харківській області) виявлено вчинення дисциплінарного проступку, що полягає у неналежному виконанні своїх посадових обов'язків. У зв'язку з викладеним комісією вирішено врахувати систематичність вчинення ОСОБА_5 дисциплінарних проступків (оголошено догану наказом ДФС від 26 лютого 2016 року № 187 «Про результати перевірки територіальних органів ДФС у Харківській області») та рекомендувати застосування до заступника начальника ГУ ДФС у Харківській області ОСОБА_5, за час виконання обов'язків начальника ГУ ДФС у Харківській області дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення за систематичне неналежне виконання посадових обов'язків, доручень керівництва ДФС.

Отже, дисциплінарною комісією на підставі п. 5 ст. 65, ст.ст. 64-69, 77 Закону України «Про державну службу» від 10 грудня 2015 року № 889-VIII, п. 3 ст. 40, ст. 147 Кодексу законів про працю України, обрано як захід застосування дисциплінарного стягнення за вчинення позивачем порушення, передбаченого п. 5 ст. 65 Закону України «Про державну службу», - звільнення з посади державного службовця.

Колегія суддів зазначає, що відповідно до ч. 1 ст. 65 Закону України «Про державну службу» від 10 грудня 2015 року № 889-VIII підставою для притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності є вчинення ним дисциплінарного проступку, тобто протиправної винної дії або бездіяльності чи прийняття рішення, що полягає у невиконанні або неналежному виконанні державним службовцем своїх посадових обов'язків та інших вимог, встановлених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами, за яке до нього може бути застосоване дисциплінарне стягнення.

За приписами п.5 ч. 2 ст. 65 Закону України «Про державну службу» від 10 грудня 2015 року № 889-VIII дисциплінарними проступками є невиконання або неналежне виконання посадових обов'язків, актів органів державної влади, наказів (розпоряджень) та доручень керівників, прийнятих у межах їхніх повноважень.

Згідно з ч. 1 ст. 66 Закону України «Про державну службу», якою визначено види дисциплінарних стягнень та загальні умови їх застосування, до державних службовців застосовується один із таких видів дисциплінарного стягнення: 1) зауваження; 2) догана; 3) попередження про неповну службову відповідність; 4) звільнення з посади державної служби.

За змістом ч. 3 вказаної статті Закону України «Про державну службу» у разі допущення державним службовцем дисциплінарних проступків, передбачених пунктами 4, 5 та 12 частини другої статті 65 цього Закону, суб'єктом призначення або керівником державної служби такому державному службовцю може бути оголошено догану.

Відповідно до ч. 5 ст. ст. 66 Закону України «Про державну службу» звільнення з посади державної служби є винятковим видом дисциплінарного стягнення і може бути застосоване лише у разі вчинення дисциплінарних проступків, передбачених пунктами 1, 3, 7, 9-11, 13, 14 частини другої статті 65 цього Закону, а також вчинення систематично (повторно протягом року) дисциплінарного проступку, передбаченого пунктом 12 частини другої статті 65 цього Закону.

За кожний дисциплінарний проступок до державного службовця може бути застосовано лише одне дисциплінарне стягнення (ч. 7 ст. 66 Закону України «Про державну службу»).

Виходячи з аналізу викладених норм, колегія суддів прийшла до висновку, що чинним законодавством не передбачено застосування до державного службовця дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення за порушення, встановлені п. 5 ч. 2 ст. 65 Закону України «Про державну службу».

Звільнення є припинення державної служби.

Перелік підстав припинення державної служби визначені ст. 83 Закону України «Про державну службу України».

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 8 вказаної статті Закону України «Про державну службу України» державна служба припиняється за ініціативою суб'єкта призначення (стаття 87 цього Закону).

Згідно п. 4 ч. 1 ст. 87 Закону підставами для припинення державної служби за ініціативою суб'єкта призначення є вчинення державним службовцем дисциплінарного проступку, який передбачає звільнення.

Отже, Закон України «Про державну службу України» не передбачає звільнення з посади державного службовця за вчинення дисциплінарного проступку, визначеного п. 5 ч. 2 ст. 65 цього Закону.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідно до змісту наказу ДФС від 28 вересня 2016 року № 136-ДС «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» заступника начальника ГУДФС у Харківській області ОСОБА_5 було звільнено із займаної посади за систематичне неналежне виконання посадових обов'язків, доручень керівництва, що призвело до неефективної організації роботи з відпрацювання суб'єктів господарювання, задіяних у схемах руху сумнівного податкового кредиту з ПДВ, відсутності належного контролю за виконанням наданих доручень щодо відпрацювання суб'єктів господарювання - виробників та переробників сільськогосподарської продукції.

Таким чином, позивача неправомірно було звільнено на підставі п. 5 ч. 2 ст. 65, ст.ст. 64-69, 77 Закону України «Про державну службу України», оскільки за змістом вищевказаного наказу факт вчинення позивачем дисциплінарного проступку полягає у неналежному виконанні посадових обов'язків та доручень керівників, а не у порушеннях, передбачених пунктами 1, 3, 7, 9-11, 13, 14 частини другої статті 65 вищевказаного Закону або вчинення систематичного (повторно протягом року) дисциплінарного проступку, передбаченого пунктом 12 частини другої статті 65 цього Закону (прогул державного службовця без поважних причин).

Враховуючи викладене, ДФС України при виданні наказу від 28.09.20916 року № 136-ДС щодо звільнення ОСОБА_5 з посади заступника начальника ГУ ДФС у Харківській області не дотримано вимог пункту 4 частини першої стаття 87 Закону щодо підстав для припинення державної служби за ініціативою суб'єкта призначення, а саме вчинення державним службовцем дисциплінарного проступку, який передбачає звільнення.

Відповідно до ст. 64 Закону України «Про державну службу України» за невиконання або неналежне виконання посадових обов'язків, визначених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами у сфері державної служби, посадовою інструкцією, а також порушення правил етичної поведінки та інше порушення службової дисципліни державний службовець притягається до дисциплінарної відповідальності у порядку, встановленому цим Законом.

Таким чином, колегія суддів прийшла до висновку, що ДФС України при звільнення ОСОБА_5 з посади заступника начальника ГУ ДФС у Харківській області порушено вимоги частини п'ятої статті 66 Закону України «Про державну службу України», оскільки наказ ДФС України № 136-ДС від 28 вересня 2016 року суперечить законодавству в частині реалізації громадянином права на державну службу та порядку припинення державної служби.

За викладених обставин, враховуючи відсутність рішення суб'єкта призначення щодо ініціювання дисциплінарного провадження головою ДФС України стосовно ОСОБА_5, проведення службового розслідування стосовно заступника начальника ГУ ДФС у Харківській області ОСОБА_5 з порушенням процедури притягнення державних службовців до дисциплінарної відповідальності, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про протиправність оскаржуваного наказу щодо притягнення ОСОБА_5 до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення з посади заступника начальника ГУ ДФС у Харківській області.

Колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги, що спірні правовідносини врегульовані КЗпП України, оскільки позивач перебуває на державній службі. Відповідно до преамбули Закону України «Про державну службу України» цей Закон визначає принципи, правові та організаційні засади забезпечення публічної, професійної, політично неупередженої, ефективної, орієнтованої на громадян державної служби, яка функціонує в інтересах держави і суспільства, а також порядок реалізації громадянами України права рівного доступу до державної служби, що базується на їхніх особистих якостях та досягненнях. Згідно ч. 1 ст. 3 Закону України «Про державну службу України» цей Закон регулює відносини, що виникають у зв'язку із вступом на державну службу, її проходженням та припиненням, визначає правовий статус державного службовця.

Таким чином, звільнення позивача з державної служби без дотримання приписів Закону України «Про державну службу України» є порушенням її прав в частині реалізації права на державну службу.

На підставі викладеного, через порушення відповідачем процедури звільнення позивача з державної служби, колегія суддів також погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність правових підстав для поновлення позивача на посаді заступника начальника Головного управління Державної фіскальної служби у Харківській області.

Між тим, судом першої інстанції було прийнято необґрунтоване рішення в частині задоволення позову щодо стягнення з відповідача суми середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу з 28 вересня 2016 року по день поновлення позивача на посаді, оскільки суд не може перебирати на себе повноваження роботодавця позивача з обчислення суми заробітної плати.

За приписами ч. 2 ст. 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Виходячи з того, що заробітна плата за час вимушеного прогулу позивачу нарахована не була, колегія суддів прийшла до висновку про наявність підстав для покладення на Головне управління Державної фіскальної служби у Харківській області обов'язку нарахувати та сплатити на користь ОСОБА_5 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 28 вересня 2016 року по день поновлення на посаді.

Враховуючи викладене, переглянувши постанову суду першої інстанції, колегія суддів дійшла висновку, що рішення суду першої інстанції в частині стягнення з Головного управління Державної фіскальної служби України у Харківській області на користь ОСОБА_5 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 28 вересня 2016 року і по день поновлення, через порушення норм матеріального права підлягає скасуванню з прийняттям в цій частині нової постанови про часткове задоволення цієї частини позовних вимог, а в іншій частині - залишенню без змін.

Колегія суддів зазначає, що ухвалою Харківського апеляційного адміністративного суду від 03.03.2017 року заявникам апеляційної скарги, Головному управлінню Державної фіскальної служби у Харківській області та Державній фіскальній службі України, було відстрочено сплату судового збору за подання апеляційних скарг на постанову суду до моменту прийняття судового рішення.

Відповідно до положень ст. 94 Кодексу адміністративного судочинства України, враховуючи, що судове рішення прийняте не на користь особи, що подала апеляційну скаргу суб'єкта владних повноважень, якому було відстрочено сплату судового збору до ухвалення судового рішення за наслідками апеляційного перегляду, колегія суддів приходить до висновку про необхідність стягнення судового збору в розмірі 2425 грн. 28 коп. за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Державної фіскальної служби у Харківській області, а також судового збору в розмірі 2425 грн. 28 коп. за рахунок бюджетних асигнувань Державної фіскальної служби України.

Керуючись ст.ст. 160, 167, 195, 196, п. 3 ст. 198, п. 4 ч.1 ст. 202, 205, 207, 209, 254 Кодексу адміністративного судочинства, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги Головного управління Державної фіскальної служби у Харківській області та Державної фіскальної служби України задовольнити частково.

Постанову Харківського окружного адміністративного суду від 03.02.2017р. по справі № 820/5932/16 скасувати в частині задоволення позову ОСОБА_5 про стягнення з Головного управління Державної фіскальної служби України у Харківській області на користь ОСОБА_5 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 28 вересня 2016 року і по день поновлення, та прийняти в цій частині нову постанову, якою позов ОСОБА_5 щодо цієї частини позовних вимог задовольнити частково.

Зобов'язати Головне управління Державної фіскальної служби України у Харківській області нарахувати та сплатити на користь ОСОБА_5 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 28 вересня 2016 року і по день поновлення на роботі.

В іншій частині постанову Харківського окружного адміністративного суду від 03.02.2017 р. № 820/5932/16 залишити без змін.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Державної фіскальної служби у Харківській області (61057, м. Харків, вул. Пушкінська, 46, код ЄДРПОУ 39599198) судовий збір у розмірі 2425 грн. 28 коп. (дві тисячі чотириста двадцять п'ять гривень 28 копійок) до спеціального фонду Державного бюджету України - отримувач - ГУК у м. Києві/м. Київ/22030106, код ЄДРПОУ 37993783, банк: Головне управління Державної казначейської служби України у м. Києві, код банку отримувача: 820019, рахунок отримувача: 31215256700001, код класифікації доходів бюджету: 22030106.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Державної фіскальної служби України (04053, м. Київ, Львівська площа, 8, код ЄДРПОУ 39292197) судовий збір у розмірі 2425 грн. 28 коп. (дві тисячі чотириста двадцять п'ять гривень 28 копійок) до спеціального фонду Державного бюджету України - отримувач - ГУК у м. Києві/м. Київ/22030106, код ЄДРПОУ 37993783, банк: Головне управління Державної казначейської служби України у м. Києві, код банку отримувача: 820019, рахунок отримувача: 31215256700001, код класифікації доходів бюджету: 22030106.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання постанови у повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя (підпис)Шевцова Н.В.Судді(підпис) (підпис) Макаренко Я.М. Мінаєва О.М. Повний текст постанови виготовлений 24.04.2017 р.