Ухвала суду № 66154569, 20.04.2017, Київський апеляційний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа: № 825/2037/16 Головуючий у 1-й інстанції: Лобан Д.В. Суддя-доповідач: Костюк Л.О.

У Х В А Л А

Іменем України

20 квітня 2017 року м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого - судді Костюк Л.О.;

суддів: Бужак Н.П., Троян Н.М.;

за участю секретаря: Драч М.Ю.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі суду апеляційну скаргу Військової частини - польова пошта В1688 в особі командира полковника Маленка Сергія Андрійовича на постанову Чернігівського окружного адміністративного суду від 02 лютого 2017 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_3 до Командира військової частини - польова пошта В1688 полковника Маленка Сергія Андрійовича про визнання протиправними та скасування наказів,-

В С Т А Н О В И Л А:

У листопаді 2016 року, ОСОБА_3 звернувся до Чернігівського окружного адміністративного суду з позовом до військової частини - польова пошта В1688 полковника Маленка Сергія Андрійовича про визнання протиправними та скасування наказів командира військової частини - польова пошта В1688 (далі-командир ВЧ ПП В1688, відповідач): від 01.07.2016 № 894, від 02.07.2016 № 897, від 20.07.2016 № 958, від 02.09.2016 № 1146, від 07.09.2016 № 1159.

В обґрунтування позовних вимог зазначає, що вказаними наказами командира військової частини - польова пошта В1688 полковника Маленка С.А. було безпідставно позбавлено премії з 13 червня 2016 року по 30 червня 2016 року в повному обсязі, у зв'язку з самовільним залишенням військової частини; накладено два дисциплінарних стягнення у вигляді суворих доган, за які його позбавлено премії за липень 2016 року в розмірі 40% граничного розміру премії; позбавлено надбавки за роботу з таємними документами за серпень 2016 року, у зв'язку з відсутністю роботи з таємними документами; позбавлено надбавки за виконання особливо важливих завдань за серпень 2016 року в повному обсязі, премії за серпень 2016 року в повному обсязі, щомісячної додаткової грошової винагороди за серпень 2016 року в повному обсязі, у зв'язку з накладенням дисциплінарного стягнення «попередження про неповну службову відповідність». Відтак, позивач вважає, що оскаржувані накази видані без належної на те правової підстави, мають бути визнані протиправними та скасовані.

Постановою Чернігівського окружного адміністративного суду від 02 лютого 2017 року адміністративний позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасувано накази командира військової частини - польова пошта В1688: від 02.07.2016 № 897, від 20.07.2016 № 958, від 07.09.2016 № 1159.

Визнано протиправними та скасувано накази командира військової частини - польова пошта В1688 від 01.07.2016 № 894 та від 02.09.2016 № 1146 в частинах, що стосуються ОСОБА_3.

В іншій частині позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись з зазначеним судовим рішенням, відповідачем подано апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову суду першої інстанції як таку, що постановлена з порушенням норм матеріального та процесуального права, та прийняти нову, скою відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Заслухавши суддю - доповідача, розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а постанова суду - без змін з таких підстав.

Згідно зі ст. 198, п. 1 ч. 1 ст. 200 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо часткового задоволення позовних, з огляду на наступне.

Як встановлено судом першої інстанції, що ОСОБА_3 проходить військову службу у Збройних Силах України у званні капітана на посаді інженера ІТВ ВЧ ПП В1688, що підтверджується копією посвідчення офіцера Збройних сил України від 21.06.2002 УК № 171987.

У липні, серпні та вересні 2016 року позивач отримав низьке грошове забезпечення за червень, липень та серпень 2016 року, в декілька разів менше, ніж отримали інші військовослужбовці цієї військової частини з рівноцінними посадами, званнями.

Проте, під час проходження служби у червені з 13 по 30 числа, липні і серпні командування ВЧ ПП В1688 жодних зауважень позивачу не висловлювало та не оголошувало ніяких дисциплінарних стягнень.

Через виплату такого низького грошового забезпечення позивач 30.09.2016 письмово звернувся до Генеральної прокуратури України стосовно його грошового забезпечення за червень, липень, серпень 2016 року.

Листом Управління оперативного командування «Північ» від 26.10.2016 № 502/12/2012 (за дорученням Генеральної прокуратури України) позивача було повідомлено, що згідно наказів командира ВЧ ПП В1688:

- від 01.07.2016 № 894 ОСОБА_3 позбавлено премії з 13 червня 2016 року по 30 червня 2016 року в повному обсязі, у зв'язку з самовільним залишенням військової частини;

- від 02.07.2016 № 897, від 20.07.2016 № 958 - на ОСОБА_3 накладено два дисциплінарних стягнення у вигляді суворих доган, за які його позбавлено премії за липень 2016 року в розмірі 40% граничного розміру премії;

- від 02.09.2016 № 1146 - ОСОБА_3 позбавлено надбавки у розмірі 15 %, яка передбачена за 2 форму допуску, за роботу з матеріальними носіями секретної інформації у серпні 2016 року;

від 07.09.2016 № 1159 - ОСОБА_3 за відсутність на службі без поважних причин оголошено дисциплінарне стягнення у вигляді «попередження про неповну службову відповідність» позбавлено надбавки за виконання особливо важливих завдань за серпень 2016 року в повному обсязі, премії за серпень 2016 року в повному обсязі, щомісячної додаткової грошової винагороди за серпень 2016 року.

Надаючи правову оцінку обставинам та матеріалам справи, а також наданим додатковим поясненням та запереченням сторін, колегія суддів звертає увагу на наступне.

Щодо оскаржуваного наказу від 01.07.2016 № 894, колегія суддів зазначає наступне.

Так, наказом командира ВЧ ПП В1688 від 01.07.2016 № 894 на підставі наказу від 03.06.2016 № 122 позивача позбавлено премії з 13.06.2016 по 30.06.2016 в повному обсязі, у зв'язку з самовільним залишенням військової частини.

Встановлено, що наказ командира ВЧ ПП В1688 від 03.06.2016 № 122 позивачем було оскаржено до Чернігівського окружного адміністративного суду.

Постановою Чернігівського окружного адміністративного суду від 01.11.2016 по справі № 825/1655/16, зміненою в частині Київським апеляційним адміністративним судом, було визнано протиправним та скасовано наказ командира військової частини - польова пошта В1688 від 03.06.2016 № 122 в частині: « 18. Нижчепойменований склад військовослужбовців, які самовільно залишили військову частину 30 травня 2016 року, зняти з усіх видів забезпечення з 30 травня 2016 року: капітана ОСОБА_3, інженера інформаційно-телекомунікаційного вузла.».

На підставі рапорту від 02.06.2016 та наказу від 02.06.2016 № 212 було проведено службове розслідування, за результатами якого було складено відповідний акт службового розслідування від 02.07.2016, яким встановлено, що капітан ОСОБА_3, інженер ІТВ скоїв порушення військової дисципліни (самовільне залишення ВЧ або місце служби військовослужбовця).

За результатами вказаного акту, наказом командира ВЧ ПП В1688 від 02.07.2016 № 897 військовослужбовцю військової служби за контрактом, інженера ІТВ, капітана ОСОБА_5 за порушення вимог ст. 11,12,14,16 Статуту внутрішньої служби ЗСУ та ст. 4 Дисциплінарного статуту ЗСУ, за незаконну відсутність на службі оголошена сувора догана.

Колегія суддів звертає увагу на те, що в матеріалах справи міститься направлення ВЧ ПП В1688 від 25.05.2016 № 4296 про направлення військовослужбовця ВЧ В1688 ОСОБА_3 на стаціонарне лікування в А3120.

Згідно даних медичної книжки позивач оглядався лікарем 25.05.2016, про що мається відповідний запис.

Як вбачається з матеріалів справи, на підставі рапортів вх. № 257 та № 309, наказів командира ВЧ ПП В1688 від 19.04.2016 № 87 та від 24.04.2016 № 92 командиру ОСОБА_3 було наказано провести наступні службові розслідування.

По - перше, по факту отримання травми військовослужбовцем ВЧ А1262, солдатом військової служби ОСОБА_6, та представити на затвердження акт про проведення службового розслідування та проект наказу до 29.04.2016, по - друге, по факту надмірної витрати моторного мастила МТ-16-п танками № 641 УО2ЕТ07075, № 644 ЦО2ЕТ19144, та представити на затвердження акт про проведення службового розслідування та проект наказу до 30.04.2016.

Рапортом від 05.05.2016 капітан ОСОБА_3 просив звільнити його від проведення службових розслідувань на підставі рапортів вх. №257 та №309 у зв'язку із хворобою, приєднавши до нього свідоцтво про хворобу від 10.03.2016 № 299.

Проведення службового розслідування на підставі наказу командира ВЧ ПП В1688 від 19.04.2016 № 87 було призначено по факту отримання травми військовослужбовцем ВЧ А1262, солдатом військової служби ОСОБА_6, тобто іншої військової частини.

Разом з тим, як вбачається з функціональних обов'язків, що підтверджується матеріалами справи № 748/1946/16-п, вони не містять ні дати затвердження (зазначено тільки 2016 рік), ні підпису ОСОБА_3 про ознайомлення з цими обов'язками.

Колегія суддів звертає увагу на те, що немає доказів ознайомлення з функціональними обов'язками і в матеріалах вказаної справи.

Згідно відмітки на рапорті від 27.05.2016 на прапорщика Павлюченко, у відповідності до наказу від 25.05.2016 № 743 було покладено обов'язок провести службове розслідування щодо неналежного виконання обов'язків ОСОБА_3

Окрімс зазначеного вище, колегія суддів звертає увагу на наказ командира ВЧ ПП В1688 «Щодо виконавчої дисципліни під час проведення службових розслідувань за 2015 рік» від 20.07.2016 № 958 за невиконання наказу командира ВЧ ПП В1688 та не подання клопотання про продовження терміну проведення службового розслідування інженеру ІТВ капітану ОСОБА_3 оголошено «сувору догану».

Наказом командира ВЧ ПП В 1688 від 02.09.2016 № 1146 ОСОБА_3 позбавлено надбавки у розмірі 15 %, яка передбачена за 2 форму допуску, за роботу з матеріальними носіями секретної інформації у серпні 2016 року, згідно відомості контролю за роботою з МНСІ від 01.09.2016 вх. № 2181.

На підставі рапорту від 23.08.2016 та наказу від 25.08.2016 № 212 було проведено службове розслідування, за результатами якого було складено відповідний акт службового розслідування від 02.07.2016, яким встановлено, що капітан ОСОБА_3, інженер ІТВ був відсутній на службі без поважних причин 23.08.2016.

За результатами вказаного акту, наказом командира ВЧ ПП В1688 від 07.09.2016 № 1159 інженеру ІТВ ВЧ ПП В1688 капітану ОСОБА_3 за відсутність на службі без поважних причин оголошено попередження про неповну службову відповідність та позбавлено його премії за серпень 2016 року, надбавки за виконання особливо важливих завдань за серпень 2016 року, щомісячної грошової винагороди за серпень 2016 року.

Згідно рапорту ОСОБА_3 від 22.08.2016 він повідомляв командування ВЧ ПП В1688 про те, що 23.08.2016 буде перебувати в Чернігівському зональному відділі Військової служби правопорядку м. Чернігова.

Колегія суддів звертає увагу на те, що у матеріалах справи міститься скарга ОСОБА_3 від 23.08.2016 адресована начальнику Чернігівського зонального відділу Військової служби правопорядку та лист Чернігівського зонального відділу Військової служби правопорядку від 02.09.2016 № 2824, в якому начальника штабу ВЧ ПП В1688 повідомлено про те, що відповідно до разової перепустки № 36 капітан ОСОБА_3 перебував 23.08.2016 в приміщенні Чернігівського зонального відділу Військової служби правопорядку із письмовою скаргою на можливі протиправні дії посадових осіб ВЧ ПП В1688, яку надав до відділення персоналу штабу для реєстрації для надання на розгляд начальнику зонального відділу.

Окрім зазначеного вище колегія судів звертає увагу на те, що з рапорту ОСОБА_3 від 22.08.2016 вбачається, що безпосередньо начальник зв'язку ВЧ ПП В1688 ОСОБА_7 надав ОСОБА_3 дозвіл відвідати у робочий час Чернігівський зональний відділ Військової служби правопорядку.

З пояснень сторін вбачається, що ні про початок, ні про результати вищевказаних службових розслідувань позивача не було повідомлено.

Таким чином позивач був позбавлений можливості та права давати усні та письмові пояснення, робити заяви, подавати документи і порушувати клопотання про витребування та залучення нових документів, опитування відповідних осіб, проведення додаткових ревізій. У позивача не було з'ясовано та не запропоновано надати відповідні докази про причини його відсутності на службі у відповідний період, що прямо суперечить ст. 86 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.

На підставі зазначеного вище колегія суддів звертає увагу на наступне.

Так, відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Порядок та умови виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України, ліцеїстам та вихованцям військових оркестрів, а також порядок виплати військовослужбовцям Збройних Сил України одноразової грошової допомоги при звільненні з військової служби урегульовано Інструкцією про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, яка затверджена наказом Міністерства оборони України від 11.06.2008 № 260 (далі - Інструкція № 260).

У відповідності до п. 1.2 Інструкції № 260 грошове забезпечення військовослужбовців визначається залежно від посади, військового звання, тривалості, інтенсивності та умов військової служби, кваліфікації, наукового ступеня і вченого звання.

До складу грошового забезпечення входять: посадовий оклад, оклад за військовим званням; щомісячні додаткові види грошового забезпечення (підвищення посадового окладу, надбавки, доплати, винагороди, які мають постійний характер, премія); одноразові додаткові види грошового забезпечення.

Розміри посадових окладів, окладів за військовими званнями, додаткових видів грошового забезпечення військовослужбовців установлюються відповідно до чинного законодавства.

Згідно п. 31.1 Інструкції № 260 командири (начальники) військових частин, військових навчальних закладів, установ та організацій Збройних Сил України мають право преміювати осіб офіцерського складу, осіб рядового, сержантського та старшинського складу, які проходять військову службу за контрактом, за їх особистий внесок у загальні результати служби.

Командир військової частини має право позбавляти військовослужбовців премії повністю або частково.

Згідно положень п. 31.6 Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженої наказом Міністерства оборони України від 11.06.2008 № 260 командир військової частини позбавляє військовослужбовців премії повністю за невихід на службу без поважних причин.

Частиною другою п. 31.7. Інструкції № 260 передбачено, що рішення про виплату премії, зменшення її розміру або позбавлення в повному розмірі оформлюється наказом командира військової частини на підставі поданих за командою в кінці місяця клопотань безпосередніх командирів (начальників) про виплату (позбавлення повністю або частково) премії підлеглим військовослужбовцям. У рапортах з клопотанням про позбавлення премії (повністю або частково) зазначаються конкретні причини, які стали підставою для цього.

Щодо посилань відповідача, а саме на те, що рішення про позбавлення капітана ОСОБА_3 премії за червень 2016 року здійснено на підставі наказу командира ВЧ ПП В1688 від 03.06.2016 № 122 за відсутність на службі без поважних причин 30.05.2016., колегія суддів зазначає наступне.

Постановою Чернігівського окужного адміністративного суду від 01.11.2016 по справі № 825/1655/16, зміненою в частині постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 13.12.2016, було визнано протиправним та скасовано наказ командира військової частини - польова пошта В1688 від 03.06.2016 № 122 в частині: « 18. Нижчепойменований склад військовослужбовців, які самовільно залишили військову частину 30 травня 2016 року, зняти з усіх видів забезпечення з 30 травня 2016 року: капітана ОСОБА_3, інженера інформаційно-телекомунікаційного вузла.».

Оскільки наказ командира ВЧ 1688 від 01.07.2016 № 894 є похідним від наказу від 03.06.2016 № 122, тому підлягає визнанню протиправним та скасуванню в частині « 2. Нижчепойменованим військовослужбовцям за порушення військової дисципліни, виплатити премію та грошову винагороду в таких розмірах: 123 капітан ОСОБА_3 - розмір премії у % від максимальної премії - 0%, СЗЧ з 03.05.2016, наказ № 122 від 03.06.2016.»

Щодо військової дисципліни, обов'язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень врегульовані Законом України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» від 24 березня 1999 № 551-XIV (далі - Дисциплінарний статут) та Законом України «Про статут внутрішньої служби Збройних Сил України» від 24.03.1999 № 548-XIV(далі - Статут внутрішньої служби), колегія суддів зазначає наступне.

Сутність військової дисципліни, обов'язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг визначає Дисциплінарний статут.

Усі військовослужбовці Збройних Сил України незалежно від своїх військових звань, службового становища та заслуг повинні неухильно керуватися вимогами цього Статуту.

Дія Дисциплінарного статуту поширюється на Державну прикордонну службу України, Службу безпеки України, Національну гвардію України та інші військові формування, створені відповідно до законів України, Державну спеціальну службу транспорту, Державну службу спеціального зв'язку та захисту інформації України.

Відповідно до вимог статей 1, 2 Дисциплінарного статуту військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.

Як убачається з ст. 45 Дисциплінарного статуту, у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов'язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов'язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

За вчинення адміністративних правопорушень військовослужбовці несуть дисциплінарну відповідальність за цим Статутом, за винятком випадків, передбачених Кодексом України про адміністративні правопорушення. За вчинення корупційних діянь чи інших правопорушень, пов'язаних із корупцією, військовослужбовці несуть відповідальність згідно з Кодексом України про адміністративні правопорушення. У разі вчинення кримінального правопорушення військовослужбовець притягається до кримінальної відповідальності.

Відповідно до вимог ст. 68 Дисциплінарного статуту на молодших та старших офіцерів можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; д) пониження в посаді; е) пониження військового звання на один ступінь; є) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю; ж) позбавлення військового звання.

Порядок накладення дисциплінарних стягнень визначений статтями 83-95 Дисциплінарного статуту.

Згідно з вимогами ст. 83 Дисциплінарного статуту на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

Відповідно до вимог ст. 84 Дисциплінарного статуту прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

Як убачається з ст. 85 названого Дисциплінарного статуту, службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності, воно може бути проведено особисто командиром, доручено офіцерові чи прапорщикові (мічманові), а у разі вчинення правопорушення рядовим (матросом) чи сержантом (старшиною) - також сержантові (старшині).

У відповідності пунктів 2.2., 2.3 Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України від 15.03.2004 № 82 (далі - Інструкція № 82) посадові особи Збройних Сил України зобов'язані надавати правдиві письмові пояснення по суті предмета розслідування та поставлених їм питань, пред'являти відповідні документи чи матеріали.

Особа, стосовно якої проводиться службове розслідування, має право давати усні та письмові пояснення, робити заяви, подавати документи і порушувати клопотання про витребування та залучення нових документів, опитування відповідних осіб, проведення додаткових ревізій.

У разі відмови надати пояснення військовослужбовцем, стосовно якого проводиться службове розслідування, посадовою особою, що його проводить, складається відповідна довідка. Зміст такої довідки засвідчується підписами двох свідків цього факту.

У відповідності до п. 3 Інструкція № 82 розслідуванням повинно бути встановлено: наявність чи відсутність події, з приводу якої було призначено розслідування, та її обставини (час, місце) і наслідки; осіб, з вини яких трапилася подія, та осіб, дії чи бездіяльність яких сприяли шкідливим наслідкам або створювали загрозу для їх спричинення; наявність причинного зв'язку між подією, з приводу якої було призначено службове розслідування, та неправомірними діями військовослужбовця; конкретні неправомірні дії військовослужбовця, яким вчинено правопорушення; вимоги чинного законодавства чи інших нормативно-правових актів та керівних документів, які було порушено; ступінь вини кожної з осіб, причетних до правопорушення; форму вини (навмисно чи з необережності) та мотиви протиправної поведінки військовослужбовця і його ставлення до скоєного; умови та причини, що сприяли правопорушенню; чи вчинено правопорушення під час виконання військовослужбовцем службових обов'язків.

Підпунктом 4.1 Інструкції № 82 встановлено, зокрема, що за результатами службового розслідування складається акт.

Підпунктом 4.3 Інструкції № 82 вбачається, зокрема, що після підписання акт службового розслідування подається на розгляд посадовій особі, яка призначила розслідування. До акта додаються всі матеріали розслідування.

Посадова особа, яка призначала службове розслідування, проводить бесіду з військовослужбовцем, стосовно якого воно проводилось.

За результатами бесіди оформляється аркуш бесіди із зазначенням дати її проведення, а також заперечень, прохань (побажань) особи, стосовно якої проведено службове розслідування. Аркуш бесіди підписується особою, яка проводила бесіду, військовослужбовцем, з яким вона проводилась, присутніми посадовими особами та його безпосереднім начальником.

Відповідно до пп. 5.2 Інструкції № 82 про прийняте рішення повідомляється військовослужбовцю, стосовно якого проводиться службове розслідування, а у випадках, передбачених пунктом 4.4. цієї Інструкції, також начальнику органу управління Військової служби правопорядку у Збройних Силах України.

Щодо оскаржуваного наказу від 02.07.2016 рку №897, колегія суддів зазначає наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, підставою для прийняття оскаржуваного наказу від 02.07.2016 № 897 стало встановлення під час проведення службової перевірки відсутності позивача на службі 25.05.2016 без поважних причин.

На підставі вище зазначеного колегія суддів приходить до висновку, що ВВЧ ПП В 1688 було порушено процедуру проведення службового розслідування.

Оскільки, ОСОБА_3 не був належним чином повідомлений ні про початок, ні про результати проведення службового розслідування, не був ознайомлена з наказом від 30.05.2016 № 64 про призначення службового розслідування, з ним не проводилась бесіда щодо службового розслідування, як встановлено в судовому засіданні та підтверджується матеріалами справи.

Таким чином, позивач був позбавлений можливості та права давати усні та письмові пояснення, робити заяви, подавати документи і порушувати клопотання про витребування та залучення нових документів, опитування відповідних осіб, проведення додаткових ревізій, також, в матеріалах справи міститься акт про відсутність пояснень ОСОБА_3 по факту відсутності його 25.05.2016 на службі без поважних причин.

До того ж, ні наказ командира ВЧ ПП В1688 про призначення службового розслідування за фактом відсутності на службі 25.05.2016 капітана ОСОБА_3, ні наказ від 02.07.2016 № 897 про результати службового розслідування по факту самовільного залишення військової частини капітана ОСОБА_3 до відома позивача не доводились та не надсилались.

Окрім зазначеного вище колегія суддів звертає увагу на те, що в матеріалах справи міститься направлення ВЧ ПП В1688 від 25.05.2016 № 4296 про направлення військовослужбовця ВЧ В1688 ОСОБА_3на стаціонарне лікування в А3120.

Також, на підтвердження факту відсутності на службі з поважних причин 25.05.2016 позивачем надано копію медичної книжки, де міститься запис лікаря про звернення позивача за медичною допомогою 25.05.2016.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що відповідачем не доведено законність та обґрунтованість наказу командира ВЧ ПП В1688 від 02.07.2016 № 897, а тому він підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

Щодо наказу командира ВЧ ПП В1688 «Щодо виконавчої дисципліни під час проведення службових розслідувань за 2015 рік» від 20.07.2016 № 958, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до пп. 1.2 Інструкції № 82 службове розслідування проводиться у разі: невиконання або неналежного виконання військовослужбовцем службових обов'язків, що загрожувало життю і здоров'ю особового складу, цивільного населення або заподіяло матеріальну чи моральну шкоду; невиконання або недбалого ставлення до виконання вимог наказів та інших керівних документів, що могло негативно вплинути чи вплинуло на стан боєздатності, бойової готовності підрозділу чи військової частини; неправомірного застосування військовослужбовцем фізичної сили, зброї або інших засобів ураження до інших військовослужбовців чи цивільного населення; порушення правил несення вартової (вахтової) або внутрішньої служби, що могло спричинити тяжкі наслідки; недозволеного розголошення змісту або втрати службових документів.

Згідно з пп. 1.3. Інструкції № 82 рішення про проведення службового розслідування приймається командиром (начальником), який має право видавати письмові накази та накладати на підлеглого дисциплінарне стягнення.

У відповідності до пп. 1.5. Інструкції № 82 службове розслідування призначається письмовим наказом командира (начальника), який вирішив притягнути військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. У наказі зазначаються підстави для призначення розслідування, особа (якщо вона встановлена), стосовно якої воно має бути проведено, термін проведення та посадові особи, яким доручено його провадження.

Підпунктом 1.6. Інструкції № 82 встановлено, що службове розслідування має бути завершено протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником). У необхідних випадках цей термін може бути продовжено посадовою особою, якою він призначений, або старшим начальником, але не більше як на один місяць.

Як вбачається з матеріалів справи, на підставі рапортів вх. № 257 та № 309, наказів командира ВЧ ПП В1688 від 19.04.2016 № 87 та від 24.04.2016 № 92 командиру ОСОБА_3 було наказано провести наступні службові розслідування.

По - перше, по факту отримання травми військовослужбовцем ВЧ А1262, солдатом військової служби ОСОБА_6, та представити на затвердження акт про проведення службового розслідування та проект наказу до 29.04.2016, по - друге, по факту надмірної витрати моторного мастила МТ-16-п танками № 641 УО2ЕТ07075, № 644 ЦО2ЕТ19144, та представити на затвердження акт про проведення службового розслідування та проект наказу до 30.04.2016.

Рапортом від 05.05.2016 капітан ОСОБА_3 просив звільнити його від проведення службових розслідувань на підставі рапортів вх. №257 та № 309 у зв'язку із хворобою, приєднавши до нього свідоцтво про хворобу від 10.03.2016 № 299.

Крім того, в матеріалах справи міститься направлення ВЧ ПП В1688 від 25.05.2016 №4296 про направлення військовослужбовця ВЧ В1688 ОСОБА_3на стаціонарне лікування в А3120, що також підтверджує факт незадовільного стану здоров'я капітана ОСОБА_3 та неможливості його проводити службові розслідування.

Колегія суддів звертає увагу на те, що проведення службового розслідування на підставі наказу командира ВЧ ПП В1688 від 19.04.2016 № 87 було призначено по факту отримання травми військовослужбовцем ВЧ А1262, солдатом військової служби ОСОБА_6, тобто іншої військової частини.

Щодо повноважень ОСОБА_3 щодо проведення службового розслідування згідно наказу від 24.04.2016 № 92 по факту надмірної витрати моторного мастила МТ-16-п танками № 641 УО2ЕТ07075, № 644 ЦО2ЕТ19144, та представити на затвердження акт про проведення службового розслідування та проект наказу до 30.04.2016, колегія суддів зазначає наступне.

Постановою Апеляційного суду Чернігівської області від 09.12.2016 по справі № 748/1946/16-п у провину ОСОБА_3 ставиться недбале ставлення до військової служби, зокрема, не виконання функціональних обов'язків інженера інформаційно-телекомунікаційного вузла військової частини польова пошта В1688, затверджених командиром військової частини В1688, на території військової частини В1688, під час відсутності в частині 23.08.2016.

Разом з тим, як вбачається з функціональних обов'язків, що підтверджується матеріалами вищевказаної справи, вони не містять ні дати затвердження (зазначено тільки 2016 рік), ні підпису ОСОБА_3 про ознайомлення з цими обов'язками.

Отже, немає доказів ознайомлення з функціональними обов'язками і в матеріалах справи.

З огляду на викладене, відсутні належні та допустимі докази на підтвердження вини ОСОБА_3 у вчиненні порушення вимог функціональних обов'язків інженера інформаційно-телекомунікаційного вузла військової частини польова пошта В1688, затверджених командиром військової частини В1688, на території військової частини В1688, за адресою: смт. Гончарівське Чернігівського району Чернігівської області.

Колегія суддів погоджується з твердженнями щодо функціональних обов'язків, які, як встановлено судовим рішенням по справі №748/1946/16-п, не містять ні дати затвердження (зазначено тільки 2016 рік), ні підпису ОСОБА_3 про ознайомлення з цими обов'язками, інженера інформаційно-телекомунікаційного вузла військової частини польова пошта В1688, та до повноважень ОСОБА_3 не входить відповідальність за витрачання паливно - мастильних матеріалів.

На підставі зазначеного вище колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції в повному обсязі досліджено обставини та матеріали справи на підставі, яких суд прийшов до правильного висновку про визнання протиправним та скасування наказу командира ВЧ ПП В1688 «Щодо виконавчої дисципліни під час проведення службових розслідувань за 2015 рік» від 20.07.2016 № 958.

Щодо наказу командира ВЧ ПП В1688 від 02.09.2016 №1146, яким ОСОБА_3 позбавлено надбавки у розмірі 15 %, яка передбачена за 2 форму допуску, за роботу з матеріальними носіями секретної інформації у серпні 2016 року, згідно відомості контролю за роботою з МНСІ від 01.09.2016 вх. № 2181, колегія суддів зазначає наступне.

Наказом Міністерства оборони України від 31.12.2007 № 499 «Про впорядкування структури та умов грошового забезпечення осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ» (далі - Наказ № 499) врегульовано питання надбавки особам рядового і начальницького складу за службу в умовах режимних обмежень.

Згідно п. 2.9. Наказу № 499 особам рядового і начальницького складу, які проходять службу в умовах режимних обмежень, виплачується надбавка до посадових окладів залежно від ступеня секретності інформації: відомості та їх носії, що мають ступінь секретності «особливої важливості», - 20 відсотків; відомості та їх носії, що мають ступінь секретності «цілком таємно», - 15 відсотків; відомості та їх носії, що мають ступінь секретності «таємно», - 10 відсотків.

Особам начальницького складу, які проходять службу в умовах режимних обмежень і безпосередньо виконують науково-дослідні та дослідно-конструкторські роботи, що містять державну таємницю і передбачені державним замовленням (контрактом) Міністром внутрішніх справ України або його заступниками згідно з розподілом функціональних обов'язків установлюється надбавка до посадових окладів залежно від ступеня секретності та обсягу інформації.

Виплата надбавки особам рядового і начальницького складу за службу в умовах режимних обмежень здійснюється на підставі затверджених керівниками органів, підрозділів, закладів та установ органів внутрішніх справ номенклатури посад осіб рядового і начальницького складу, які підлягають оформленню на допуск до державної таємниці.

Надбавка за службу в умовах режимних обмежень виплачується особі рядового чи начальницького складу з дня призначення на посаду, яку включено до номенклатури посад, що підлягають оформленню на допуск до державної таємниці, але не раніше дня оформлення допуску до державної таємниці.

При призначенні на іншу штатну посаду або покладенні на особу рядового чи начальницького складу тимчасового виконання обов'язків надбавка за службу в умовах режимних обмежень переустановлюється з дотриманням вимог цієї Інструкції.

Виплата надбавки за роботу в умовах режимних обмежень припиняється: з дня призначення на посаду, за якою вона не встановлена; з дня скасування допуску до державної таємниці; з дня закінчення науково-дослідних та науково-конструкторських робіт.

Як вбачається з наказу від 02.09.2016 №1146 ОСОБА_3 входить до числа військовослужбовців, які постійно працюють з матеріальними носіями секретної інформації.

З пояснень сторін вбачається, що у серпні 2016 року робота ОСОБА_3 з матеріальними носіями секретної інформації не припинялась.

Обов'язки по такій роботі з нього не знімались.

Доказів того, що ОСОБА_3 не працював у серпні 2016 року з матеріальними носіями секретної інформації, та виключення з його обов'язків роботи з такими носіями відповідачем суду не надано.

На підставі вище зазначеного колегія суддів приходить до висновку щодо протиправності наказу від 02.09.2016 № 1146 в частині позбавлення ОСОБА_3 надбавки у розмірі 15 %, яка передбачена за 2 форму допуску, за роботу з матеріальними носіями секретної інформації у серпні 2016 року, згідно відомості контролю за роботою з МНСІ від 01.09.2016 вх. № 2181 та скасування його в цій частині.

Щодо оскаржуваного наказу від 07.09.2016 року №1159, колегія суддів зазначає наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, підставою для прийняття оскаржуваного наказу від 07.09.2016 № 1159 стало встановлення під час проведення службової розслідування відсутності позивача на службі 23.08.2016 без поважних причин у зв'язку з чим оголошено попередження про неповну службову відповідність та позбавлено його премії за серпень 2016 року, надбавки за виконання особливо важливих завдань за серпень 2016 року, щомісячної грошової винагороди за серпень 2016 року.

Враховуючи вищезазначені норми Дисциплінарного статуту та Інструкції № 82, колегія суддів приходить до висновку, що ВЧ ПП В1688 було порушено процедуру проведення службового розслідування від 06.09.2016.

Оскільки, ОСОБА_3 не був належним чином повідомлений ні про початок, ні про результати проведення службового розслідування, не був ознайомлений з наказом від 01.09.2016 №218 про призначення службового розслідування, як встановлено в судовому засіданні та підтверджується матеріалами справи.

Таким чином, позивач був позбавлений можливості та права давати усні та письмові пояснення, робити заяви, подавати документи і порушувати клопотання про витребування та залучення нових документів, опитування відповідних осіб, проведення додаткових ревізій, також, в матеріалах справи міститься акт про відсутність пояснень ОСОБА_3 по факту відсутності його 23.08.2016 на службі без поважних причин.

До того ж, ні наказ командира ВЧ ПП В1688 про призначення службового розслідування за фактом відсутності на службі 25.05.2016 капітана ОСОБА_3, ні наказ від 07.09.2016 №1159 про результати службового розслідування по факту самовільного залишення військової частини капітана ОСОБА_3 до відома позивача не доводились та не надсилались.

Колегія суддів звертає увагу на те, що згідно рапорту від 22.08.2016 ОСОБА_3 повідомляв командування ВЧ ПП В1688 про те, що 23.08.2016 буде перебувати в Чернігівському зональному відділі Військової служби правопорядку м. Чернігова для вирішення особистих питань.

Крім того, на підтвердження факту відсутності на службі з поважних причин 23.08.2016 позивачем надано скаргу ОСОБА_3 від 23.08.2016, адресовану начальнику Чернігівського зонального відділу Військової служби правопорядку та лист Чернігівського зонального відділу Військової служби правопорядку від 02.09.2016 №2824, в якому начальника штабу ВЧ ПП В1688 повідомлено про те, що відповідно до разової перепустки № 36 капітан ОСОБА_3 перебував 23.08.2016 в приміщенні Чернігівського зонального відділу Військової служби правопорядку із письмовою скаргою на можливі протиправні дії посадових осіб ВЧ ПП В1688, яку надав до відділення персоналу штабу для реєстрації для надання на розгляд начальнику зонального відділу.

Оерім вище зазначеного колегія суддів звертає увагу на те, що з рапорту ОСОБА_3 від 22.08.2016 вбачається, що безпосередньо начальник зв'язку ВЧ ПП В1688 ОСОБА_7 надав ОСОБА_3 дозвіл відвідати у робочий час Чернігівський зональний відділ Військової служби правопорядку.

Як убачається з ст. 45 Дисциплінарного статуту, у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов'язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов'язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

Відповідно до вимог ст. 68 Дисциплінарного статуту на молодших та старших офіцерів можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; д) пониження в посаді; е) пониження військового звання на один ступінь; є) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю; ж) позбавлення військового звання.

Встановлено, що постановами судів по справам № 825/1350/16 та 825/1655, першої інстанції, підтриманих рішеннями судів апеляційної інстанції, скасовано накази командир ВЧ ПП В1688 про оголошення ОСОБА_3 дисциплінарних стягнень у вигляді доган та суворих доган, а отже у відповідності до ст. 72 КАС України вказані факти не потребують доказування.

На підставі вище зазначеного колегія суддів погоджується з твердженнями позивача щодо оголошення про неповну службову відповідність ОСОБА_3, за відсутності інших дисциплінарних стягнень, є занадто суворим та незаконним дисциплінарним стягненням.

Щодо позбавлення ОСОБА_3 надбавки за виконання особливо важливих завдань за серпень 2016 року в повному обсязі, премії за серпень 2016 року в повному обсязі, щомісячної додаткової грошової винагороди за серпень 2016 року, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до п. 31.1 Інструкції № 260 командири (начальники) військових частин, військових навчальних закладів, установ та організацій Збройних Сил України мають право преміювати осіб офіцерського складу, осіб рядового, сержантського та старшинського складу, які проходять військову службу за контрактом, за їх особистий внесок у загальні результати служби.

Командир військової частини має право позбавляти військовослужбовців премії повністю або частково.

Позбавлення ОСОБА_3 надбавки за виконання особливо важливих завдань за серпень 2016 року в повному обсязі, премії за серпень 2016 року в повному обсязі, щомісячної додаткової грошової винагороди за серпень 2016 року є похідним від притягненням його до дисциплінарної відповідальності у вигляді оголошення про неповну службову відповідність, яке було визнана даним судовим рішенням незаконним.

Проаналізувавши вищевикладені обставини, колегія суддів приходить до висновку, що відповідачем не доведено суду законності та обґрунтованості наказу командира ВЧ ПП В1688 від 02.09.2016 № 1146, а тому він підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

Оцінивши докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх всебічному, повному та об'єктивному дослідженні, та враховуючи всі наведені обставини, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції в повній мір досліджено обставини справи на підставі яких суд прийшов до правильного висновку, що позовні вимоги ОСОБА_3 підлягають задоволенню в частині.

Відповідно до статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з ч. 3 ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

Згідно з ч. 2 ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідач по справі, як суб'єкт владних повноважень, не виконав покладений на нього обов'язок щодо доказування правомірності вчинених ним дій та прийняття оскаржуваного рішення.

Натомість, позивачем надано достатньо доказів в підтвердження обставин, якими обґрунтовує позовні вимоги.

Зі змісту ст. 159 КАС України, судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права, обґрунтованим - ухвалене судом на підставі повного та всебічного з'ясування обставин в адміністративній справі, підтверджених доказами, дослідженими в судовому засіданні.

З урахуванням вище викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права і підстав для його скасування не вбачається.

Керуючись ст.ст. 2, 12, 160, 167, 195, 196, 198, 200, 205, 206, 211, 212, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу Військової частини - польова пошта В1688 в особі командира полковника Маленка Сергія Андрійовича - залишити без задоволення, а постанову Чернігівського окружного адміністративного суду від 02 лютого 2017 року - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, проте на неї може бути подана касаційна скарга до Вищого адміністративного суду України в порядку та строки, передбачені ст. 212 КАС України.

(Повний текст виготовлено - 25 квітня 2017 року).

Головуючий суддя:

Судді:

Головуючий суддя Костюк Л.О.

Судді: Бужак Н.П.

Троян Н.М.