Ухвала суду № 66154383, 20.04.2017, Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

У Х В А Л А

і м е н е м У к р а ї н и

"20" квітня 2017 р.Справа № 804/6870/16

Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Ясенової Т.І.

суддів: Головко О.В. Суховарова А.В.

за участю: секретаря судового засідання: Троянова А. С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за апеляційною скаргою Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області на постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 08 грудня 2016 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення коштів за час вимушеного прогулу,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Головного управління Національної поліції у Дніпропетровській області, в якому, з урахуванням уточнень позовних вимог, просив:

визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області за №256 о/с від 14.09.2016 «По особовому складу» в частині звільнення капітана поліції ОСОБА_1, заступника начальника сектору патрульної поліції Дніпропетровського відділу поліції;

поновити капітана поліції ОСОБА_1 на посаді заступника начальника сектору патрульної поліції Дніпропетровського відділу поліції з 14.09.2016;

стягнути з Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області на користь позивача грошове забезпечення за весь час вимушеного прогулу.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що атестування було проведено з порушенням вимог Закону України «Про Національну поліцію» та Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ від 17 листопада 2015 року №1465, за відсутності правових підстав для проведення атестування.

Висновок атестаційної комісії щодо невідповідності його займаній посаді вважає безпідставними та необґрунтованими, оскільки атестаційною комісією не було повно, всебічно та об'єктивно розглянуто всі матеріали щодо нього, рішення прийнято без врахування наявності висновку безпосереднього керівника про відповідність займаній посаді, відповідно до якого за час служби позивач зарекомендував себе з позитивної сторони, має хорошу професійну підготовку, достатню для якісного виконання своїх службових обов'язків. Наказ про звільнення, який прийнято на підставі висновку атестаційної комісії вважає протиправним та таким, що підлягає скасуванню з поновленням на посаді та виплатою грошового забезпечення.

Постановою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 08 грудня 2016 року адміністративний позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області від 14.09.2016 № 256 о/с «По особовому складу» в частині звільнення капітана поліції ОСОБА_1 (НОМЕР_1), заступника начальника сектору патрульної поліції Соборного відділення поліції Дніпровського відділу поліції. Поновлено капітана поліції ОСОБА_1 (НОМЕР_1) на посаді заступника начальника сектору патрульної поліції Соборного відділення поліції Дніпровського відділу поліції з 14.09.2016. Стягнуто з Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 15.09.2016 по 08.12.2016 у сумі 11440 грн. 20 коп., без урахування податків та зборів.

В апеляційній скарзі Головне управління Національної поліції у Дніпропетровській області, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати оскаржувану постанову та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову.

В обґрунтування апеляційної скарги вказує на те, що судом першої інстанції при ухваленні рішення не були враховані докази подані відповідачем, не надано їм належної оцінки. Вказує на те, що суд першої інстанції скасувавши наказ про звільнення допустив порушення норм матеріального права, оскільки рішення, що породжує обов'язок для начальника ГУНП є чинним, позивачем воно не оскаржене. Атестаційною комісією рішення прийнято на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів щодо позивача. Рішення атестаційні комісії приймають більшістю голосів, з певною свободою розсуду, коли обирається з декількох юридично допустимих рішень, яке комісія вважає кращим за даних обставин, що в свою чергу свідчить про наявність дискреційних повноважень при прийнятті рішень за результатами атестування поліцейських, що не було враховано судом першої інстанції.

Заперечуючи проти задоволення апеляційної скарги, позивач, посилаючись на її безпідставність, просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін, як законне та обґрунтоване.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги та заперечень на неї, правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, дослідивши матеріали справи, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Судом встановлено, що 07.11.2015 ОСОБА_1 на підставі наказу т.в.о. начальника Головного управління національної поліції в Дніпропетровській області №1 о/с призначений заступником начальника сектору патрульної поліції Жовтневого відділення поліції Дніпропетровського відділу поліції з присвоєнням спеціального звання - капітан поліції.

Наказом Головного управління Національної поліції України в Дніпропетровській області від 23.02.2016 року №458 «Про проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області» з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу посаду, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись вимогами статті 57 Закону України «Про національну поліцію» та Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 року № 1465.

Наказом Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області від 28.07.2016 року № 2134 оголошено персональний склад комісій.

ОСОБА_1 пройшов тестування, за результатами якого отримав за тестом на загальні здібності та навички - 25 бали з 60, та за тестом на знання законодавчої бази - 33 бали з 60.

08.08.2016 року з позивачем було проведено співбесіду, під час проведення якої складено протокол засідання Атестаційної комісії №8 Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області ОП №15.00024217.0032555.

Під час проведення співбесіди членами комісії було досліджено декларацію про доходи, послужний список (форми №1), інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 5 Закону України «Про очищення влади», інформацію з відкритих джерел.

За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення головою комісії поставлено на голосування рішення, а саме: « 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність», за яке проголосувало 6 членів комісії, проти - 0.

Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України, визначаються Законом України «Про Національну поліцію».

Відповідно до п.п. 9, 10 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію», працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

Указані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Отже, Законом України «Про Національну поліцію» передбачена альтернатива вибору працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, а саме: прийняття на службу за їх згодою або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

При цьому, вказаним Законом визначені умови прийняття працівників міліції на службу до поліції: 1) бажання проходити службу в поліції; 2) відповідність вимогам до поліцейських, визначених цим Законом.

Реалізація цих умов відбувається у визначений строк - упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону (тобто, з 07.08.2015 до 07.11.2015) та шляхом видання наказу про призначення за згодою особи або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими.

Отже, п. 9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» вказаного Закону не передбачає проведення атестування чи переатестування працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції.

З матеріалів справи вбачається, що позивача, як прибулого з Міністерства внутрішніх справ, прийнято на службу до поліції на умовах, визначених пунктом 9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» на підставі його заяви шляхом видання наказу про призначення за його згодою.

Вказаний наказ свідчить про те, що, позивач відповідає вимогам до поліцейських, визначених Законом «Про Національну поліцію», та, що його призначення відбулось в порядку переатестування.

Зміст наказу ГУ Національної поліції в Дніпропетровській області від 07 листопада 2015 року № 1о/с чітко визначає відповідність позивача вимогам до поліцейських та за його призначення в порядку переатестування, яке фактично не проводилось.

Крім того, відповідно до пункту 9 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» видання наказу про призначення є самостійною і достатньою підставою для призначення колишніх працівників міліції на посади, створені в структурі Національної поліції України. Вказаний пункт Закону не передбачає процедури переатестування колишніх працівників міліції на предмет відповідності посаді як під час прийняття, так і після такого прийняття під час подальшого проходження служби в поліції.

Отже, пункт 9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» не передбачає проведення атестування чи переатестування працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції.

Відповідно до пункту 5 частини 1 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність.

Статтею 57 вказаного Закону регламентовано питання атестування поліцейських, яке проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри (частина 1 статті 57 Закону).

Відповідно до статті 57 Закону атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Порядок атестування поліцейських, яке проводиться в апараті Національної поліції України, територіальних (міжрегіональних) органах (закладах, установах) Національної поліції України з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри, визначається Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України №1465 від 17.11.2015.

Відповідно до пункту 5 розділу I Інструкції атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Положеннями пунктів 10-13 розділу IV Інструкції передбачено, що з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування. За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Якщо поліцейський, який атестується, не з'явився на співбесіду з атестаційною комісією, то комісія приймає рішення без проведення співбесіди, про що робиться відповідний запис у протоколі засідання атестаційної комісії. Атестаційна комісія за підписом голови має право робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується. Поліцейські, які проходять атестування, за їхньою згодою проходять тестування на поліграфі.

Приписами пункту 15 розділу IV Інструкції встановлено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідно до пункту 16 розділу IV Інструкції атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Отже, атестування поліцейських включає два етапи: тестування та співбесіду.

Інструкція № 1465 не містить конкретного порядку проведення співбесіди, водночас зі змісту вказаної Інструкції та встановленої мети атестування поліцейських вбачається, що під час співбесіди атестаційна комісія розглядає матеріали, які зібрані на поліцейського, надає оцінку діловим, професійним, особистим якостям поліцейського, його освітній та кваліфікаційний рівень, з'ясовує відповідність особи критеріям, визначеним пунктом 16 розділу IV Інструкції.

За правилами, встановленими пунктами 17-20 розділу IV Інструкції № 1465, атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення. Голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, і запрошених осіб.

Рішення атестаційної комісії приймаються більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії. У разі рівного розподілу голосів вирішальним є голос голови атестаційної комісії.

Усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.

За результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції (пункт 24 розділу ІV Інструкції № 1465).

Згідно пункту 28 розділу ІV Інструкції № 1465 керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Отже, висновок атестаційної комісії про відповідність чи не відповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, у тому числі: результати тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички; атестаційний лист; матеріали співбесіди; документи, що надійшли на запити атестаційної комісії, результати тестування на поліграфі та матеріали особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

Відповідно до матеріалів справи членами атестаційної комісії Національної поліції України під час проведення атестування ОСОБА_1 досліджено документи стосовно позивача, а саме: результати тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички; атестаційний лист; матеріали співбесіди; документи, що надійшли на запити атестаційної комісії, результати тестування на поліграфі та матеріали особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

За результатом розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення атестаційна комісія прийняла рішення, що ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Натомість, відповідно до характеристики складеної безпосереднім керівником позивач, охарактеризований з позитивної сторони та досягає позитивних результатів у роботі, перебував у відрядженні в зоні проведення антитерористичної операції на території Луганської та Донецької областей. У зв'язку із чим керівником зроблено висновок про відповідність займаній посаді.

Як встановлено судом, будь-які інших документів, які б могли характеризувати позивача як некомпетентного спеціаліста (заяви чи скарги на дії позивача, акти службових розслідувань, тощо) атестаційною комісією не встановлено та не досліджувалось.

З протоколу атестаційної комісії вбачається, що позивачу були поставлені питання, які стосуються професійної діяльності поліцейського та інше.

Разом з тим, протокол засідання атестаційної комісії та висновок не містять жодних мотивів чи обґрунтувань, які покладено в основу висновку комісії про службову невідповідність позивача.

Так, у вказаному протоколі відсутня будь-яка інформація щодо виконання атестаційною комісією вимог пункту 16 розділу IV Інструкції в частині дослідження усіх документів, які характеризують поліцейського, відсутні відомості неприйняття комісією до уваги чи відхилення документів, які позитивно характеризують позивача з боку професійної діяльності, відзнак та заохочень.

Матеріали атестації не містять даних, наявність яких виключає можливість проходження Позивачем служби в поліції.

При цьому, в матеріалах справи наявні відзнаки позивача за сумлінне ставлення до виконання службових обов'язків, плідну працю.

Отже при проведенні атестування позивача не було дотримано вимоги Закону України «Про Національну поліцію» та Інструкції № 1465, тож висновки атестаційної комісії не можуть бути підставою для звільнення позивача зі служби в поліції через службову невідповідність за пунктом 5 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію», а наказ Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області за №256 о/с від 14.09.2016 «По особовому складу» в частині звільнення капітана поліції ОСОБА_1 є протиправним та підлягає скасуванню.

Відновлення порушеного права позивача можливо шляхом його поновлення на попередній посаді, а саме на посаді заступника начальника сектору патрульної поліції Дніпропетровського відділу поліції з 14.09.2016.

Також колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо задоволення позовних вимог в частині стягнення з Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100.

Згідно довідки про середню заробітну плату від 25.11.2016 № 2055, виданої Головним управлінням Національної поліції в Дніпропетровській області, середньоденне грошове забезпечення ОСОБА_1 станом на 14.09.2016 становило 190,67 грн. Враховуючи, що всього кількість днів вимушеного прогулу позивача за період з 15.09.2016 по 08.12.2016 складає 60 робочих днів, тож середній заробіток за час вимушеного прогулу складає 11440 грн. 20 коп.

На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції вірно встановлено обставини справи та правильно застосовано до спірних правовідносин норми матеріального та процесуального права. Доводи апеляційної скарги, з наведених вище підстав, висновків суду не спростовують. Підстави для скасування рішення суду першої інстанції відсутні.

Керуючись п.1 ч.1 ст.198, ст.ст.200, 205, 206 КАС України, суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області - залишити без задоволення.

Постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 08 грудня 2016 року у справі № 804/6870/16 - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання у повному обсязі шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий: Т.І. Ясенова

Суддя: О.В. Головко

Суддя: А.В. Суховаров