Постанова № 66136473, 19.04.2017, Одеський апеляційний адміністративний суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

----------------------

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 квітня 2017 р. Справа № 814/1191/16

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Марич Є. В.

Колегія суддів Одеського апеляційного адміністративного суду

у складі:

головуючого - Лук'янчук О.В.

суддів - Градовського Ю.М.

- Кравченка К.В.,

при секретарі - Діденко К.О.

розглянувши в у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 25 січня 2017 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_3 до Атестаційної комісії №7 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, 3-тя особа: Національна поліція України визнання протиправним та скасування наказу від 04.05.2016р. №99 о/с, поновлення на посаді позивача,-

В С Т А Н О В И Л А :

ОСОБА_3 звернувся до суду з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, Атестаційної комісії №7 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, за участю третьої особи Національної поліції України , просить:

- визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 04.05.2016 р. №99 о/с в частині звільнення майора поліції ОСОБА_3, виконуючого обов'язки інспектора Баштанського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області зі служби в поліції за ст. 77 ч. 1 п. 5 Закону України "Про Національну поліцію України" (через службову невідповідність).

- поновити позивача на посаді виконуючого обов'язки інспектора Баштанського відділу поліції.

- стягнути з Головного управління Національної поліції в Миколаївській області заробітну плату за час вимушеного прогулу.

Постановою Миколаївського окружного адміністративного суду від 25 січня 2017 року позов задоволено.

Визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 04.05.2016 р. №99 о/с в частині звільнення майора поліції ОСОБА_3, виконуючого обов'язки інспектора Баштанського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області зі служби в поліції за ст. 77 ч. 1 п. 5 Закону України "Про Національну поліцію України" (через службову невідповідність).

Поновлено ОСОБА_3 на посаді виконуючого обов'язки інспектора Баштанського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області.

Стягнуто з Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на користь ОСОБА_3 заробітну плату за час вимушеного прогулу в сумі 44477,28 грн.

Стягнуто з Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на користь ОСОБА_3 заробітну плату за один місяць в сумі 5793,26 грн.

Постанова в частині поновлення ОСОБА_3 на посаді та стягнення середнього заробітку за один місяць підлягає негайному виконанню.

В апеляційній скарзі Головного управління Національної поліції України в Миколаївській області ставиться питання про скасування судового рішення в зв'язку з тим, що воно постановлено з порушенням норм матеріального та процесуального права, оскільки судом першої інстанції не було досліджено обставини справи, що мають значення для справи, наслідком чого стало постановлення необґрунтованого та неправомірного рішення суду.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Судом першої інстанції встановлено, що позивач з 2002 р. по листопад 2015 р. проходив службу в органах внутрішніх справ.

Наказом Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 07.11.2015 р. № 1 о/с "По особовому складу", відповідно до п. 9 та 12 Розділу ХІ Закону № 580 позивача, як прибулого з Міністерства внутрішніх справ, призначено з присвоєнням спеціального звання майора поліції в порядку переатестування на посаду виконуючого обов'язки інспектора Баштанського відділу поліції ГУ НП в Миколаївській області.

Відповідно до наказу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 01.02.2016 р. № 52 з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого та всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись статтею 57 Закону № 580 та вимогами Інструкції № 1465, наказано, зокрема: провести атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Миколаївській області та підпорядкованих підрозділів атестаційною комісією починаючи з 22.02.2016 р.; створити атестаційні комісії № 1, № 2, № 3, № 4, № 5, № 6, № 7, № 8.

19.02.2016 р. наказом № 113 затверджено персональний склад атестаційних комісії. Позивача включено до списку поліцейських, які підлягають атестуванню.

11.02.2016 р. заступником начальника Баштанського відділу поліції ГУ НП в Миколаївській області Лощиніна О.В. складено атестаційний лист на позивача.

В даному атестаційному листі зазначено, що позивач за час проходження служби зарекомендував себе з позитивного боку, грамотним та підготовленим співробітником. До виконання своїх функціональних обов'язків ставиться добросовісно та сумлінно, з почуттям відповідальності. Показники службової діяльності добрі. Здатний швидко приймати правильні рішення. Особисто дисциплінований, морально стійкий, порушень законності не допускає. Також, в атестаційному листі міститься висновок прямого керівника про відповідність позивача займаній посаді.

29 лютого 2016 року атестаційна комісія №7 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області провела співбесіду з позивачем. Як вбачається з протоколів № 15.00004120.0022860 від 29.02.2016 р. та №15.00004339.0022860 від 03.03.2016 членами комісії під час проведення атестування позивача було досліджено наступні документи: атестаційний лист; декларацію про доходи; послужний список (Форма 1); інформаційну довідку; висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 5 Закону України "Про очищення влади"; інформацію з відкритих джерел.

За інформацією довідки результатів складання заліків з професійної підготовки від 22.06.2015 р. позивач склав функціональну підготовку на відмінно, всі інші дисципліни - добре. За час проходження служби позивач має 7 заохочень, 10 дисциплінарні стягнення, з яких діючих не має. У декларації про майно, доходи, витрати і зобов'язання фінансового характеру за 2014 р. позивач вказав достовірні відомості.

Як вбачається з протоколу атестаційної комісії від 03.03.2016 р. № 15.00004339.0022860, членами комісії позивачу були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше. У той же час, даний протокол не містить переліку запитань та відповідей на них. Не додано до протоколу аудіо- чи відеозапису співбесіди.

За результатами розгляду вказаних матеріалів та проведеної співбесіди атестаційною комісією № 7 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області прийнято рішення, що позивач займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Не погоджуючись із висновком атестаційної комісії, позивач оскаржив його до апеляційної атестаційної комісії Південного регіону № 3.

Апеляційною атестаційною комісією Південного регіону № 3 прийнято рішення, яке оформлено у формі протоколу від 15.03.2016 р. № 15.00004736.0022860, про залишення скарги без розгляду в зв'язку з тим, що скаржником не набрано 60 і більше балів за професійний тест і тест на загальні здібності.

Наказом т.в.о начальника Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 04.05.2016 р. № 99 о/с майора поліції ОСОБА_3, виконуючого обов'язки інспектора Баштанського відділу поліції, звільнено зі служби в поліції за статтею 77 ч. 1 п. 5 Закону № 580 (через службову невідповідність). Підставою для прийняття оскаржуваного наказу вказано протокол атестаційної комісії від 03.03.2016 р. № 15.00004339.0022860.

Задовольняючи адміністративний позов, суд першої інстанції виходив з того, що висновок атестаційної комісії «займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність» відносно позивача є необґрунтованим, у зв'язку з чим звільнення через службову невідповідність за п.5 ч.1 ст. 77 Закону України «Про національну поліцію» відбулося незаконно, а тому наказ ГУ Національної поліції в Миколавїській області №99 о/с від 04 травня 2016 року «По особовому складу» в частині звільнення позивача є протиправним та підлягає скасуванню.

Колегія суддів погоджується з вказаними висновками суду першої інстанції, виходячи з наступного.

Відповідно до п.1 розділу ХІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закон України «Про Національну поліцію», який був прийнятий 02 липня 2015 року № 580-VІІІ та опублікований 06 серпня 2015 року набирає чинності через три місяці з дня, наступного за днем його опублікування, крім: 1) пунктів 1, 2, 3, 7-13, 15, 17-18 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» цього Закону, які набирають чинності з дня, наступного за днем його опублікування; 2) ч. 7 ст. 15 та ч. 5 ст. 21 цього Закону, які набирають чинності з 1 січня 2017 року.

Згідно з п.9 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію» працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Відповідно до п.12 працівникам міліції, які у визначеному цим Законом порядку прийняті на службу до поліції, наказами про призначення на відповідні посади одночасно присвоюються відповідні спеціальні звання поліції відповідно до схеми співвідношення спеціальних звань.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено під час апеляційного розгляду, позивач скористався таким правом (виявив) бажання проходити службу в поліції та 07 листопада 2015 року був призначений на посаду виконуючого обов'язки інспектора Баштанського відділу поліції ГУ НП в Миколаївській області з присвоєнням спеціального звання - «майора поліції».

Отже, колегія суддів вважає, що тим самим ГУ Національної поліції в Миколаївській області визнало позивача таким, що відповідає вимогам до поліцейських, визначеним Законом України «Про Національну поліцію».

Статтею 59 Закону України «Про Національну поліцію» визначено, що служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень. Службові відносини особи, яка вступає на службу в поліції, розпочинаються з дня видання наказу про призначення на посаду поліцейського.

Згідно з приписами ст. 58 Закону України «Про Національну поліцію» призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Таким чином, оскільки позивач прийнятий на службу до поліції на умовах, визначених пунктом 9 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію», шляхом видання наказу про призначення за його згодою він вважається відповідно до ст. 58 цього Закону призначеним безстроково.

З аналізу п.9 розділу ХІ Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про Національну поліцію» вбачається, що вказана норма не визначає будь-якого окремого порядку прийняття на службу в поліцію, а визначає порядок прийняття на службу в поліцію осіб, які проходили службу в органах міліції, у зв'язку з ліквідацією цих органів - суб'єктів публічного права та утворення органів поліції.

Законом України «Про Національну поліцію» також визначені мета та підстави атестування поліцейських.

Відповідно до ч.1 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Частиною 2 цієї статті встановлено, що атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому, наведені у ч.2 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» підстави для проведення атестації є вичерпними.

Зі змісту наказу ГУ Національної поліції в Миколаївській області №52 від 01 лютого 2016 року вбачається, що він не містить посилань на підстави для атестування позивача, встановлених ч.2 ст. 57 Закону України «Про національну поліцію», а містить посилання лише на мету проведення атестації, яка визначена в ч.1 ст. 57 Закону України «Про національну поліцію».

Колегія суддів не приймає до уваги посилання апелянта щодо правомірності проведення атестації позивача з посиланням на ч.4 ст. 52 Закону України «Про національну поліцію» як на окрему підставу для її проведення, оскільки атестація з метою комплектування в порядку просування по службі посад молодшого, середнього та вищого складу поліції не є самостійно підставою проведення атестації, та як було вірно зазначено судом першої інстанції кореспондується з п.1, п.2 ч.2 ст. 57 Закону України «Про національну поліцію».

Колегія суддів зазначає, що кожна з трьох підстав для проведення атестування, встановлених ч.2 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію», повинна бути пов'язана з певними передумовами в залежності від самої підстави проведення цього атестування, зокрема, атестування яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність повинне бути зумовлене існуванням реальних підстав до звільнення, як то неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби.

Відповідно такі підстави повинні бути визначені відносно конкретного поліцейського.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено під час апеляційного розгляду, жодної з трьох підстав для проведення атестування позивача не існувало. Позивач не претендував на призначення на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу, що встановлено п.1 ч.2 ст. 57 Закону України «Про національну поліцію України».

Щодо наявності підстав встановлених п.2 та п.3 ч.2 ст. 57 Закону України «Про національну поліцію України» (для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність), представник апелянта не зазначив жодних обставин та не надав жодних належних і допустимих доказів щодо їх наявності для атестування позивача, тобто наявності відповідних передумов для призначення атестації з цих підстав (неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби).

Відповідно до ст. 57 Закону України «Про національну поліцію» розроблена Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських від 17 листопада 2015 року №1465, розділом ІV якої визначений порядок організації, підготовки, проведення атестування.

Згідно з п.11 розділу IV Інструкції атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

Тому, саме атестаційний лист є основним документом, який розглядається атестаційними комісіями.

Зазначене підтверджується також вимогами Інструкції щодо осіб, які складають вказані атестаційні листи та до їх змісту.

Пунктами 3 та 4 розділу IV Інструкції визначено, що атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники. Безпосередній керівник складає атестаційний лист на підлеглого за умови спільної служби в одному підрозділі з ним не менше 3 місяців. Якщо на час складання атестаційного листа керівник не має тримісячного строку спільної служби з поліцейським, який атестується, то такий лист складається заступником керівника або прямим керівником, який має строк спільної служби понад 3 місяці.

При цьому, за змістом пунктів 7-9 Розділу ІV Інструкції керівники, які складають атестаційний лист, зобов'язані: 1) ознайомитися з вимогами цієї Інструкції; 2) проаналізувати проходження служби, професійну та спеціальну підготовку, а також конкретні показники служби поліцейського; 3) вивчити матеріали (характеристики) на осіб, які відряджені до державних (міждержавних) органів, установ та організацій із залишенням на службі в поліції; 4) на підставі всебічного вивчення особистих, професійних та ділових якостей поліцейського, який атестується, заповнити атестаційний лист за формою, визначеною в додатку 1 до цієї Інструкції.

В атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; 2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації.

Прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

Крім того, згідно з п.10 Розділу ІV Інструкції з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

Пунктом 16 Розділу ІV Інструкції визначено, що атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Згідно з п.15 Розділу ІV Інструкції атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Згідно з пунктами 20-23 Розділу ІV Інструкції усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення. У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу.

Керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу. Протоколи засідань атестаційної комісії підписуються головою, секретарем, присутніми на її засіданні членами комісії.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, відповідно до атестаційного листа, позивач за час проходження служби зарекомендував себе з позитивного боку, грамотним та підготовленим співробітником. До виконання своїх функціональних обов'язків ставиться добросовісно та сумлінно, з почуттям відповідальності. Показники службової діяльності добрі. Здатний швидко приймати правильні рішення. Особисто дисциплінований, морально стійкий, порушень законності не допускає. Також, в атестаційному листі міститься висновок прямого керівника про відповідність позивача займаній посаді.

Згідно з протоколом від 29 лютого 2016 року Атестаційної комісії №7, вбачається, що членами комісії під час проведення атестації було досліджено атестаційний лист, декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст. 5 Закону України «Про очищення влади», інформацію з відкритих джерел.

При цьому, колегія суддів звертає увагу на те, що вказані документи не містять будь-яких фактів щодо недбалого відношення позивача до службових обов'язків, навпаки він характеризується виключно з позитивної сторони, у тому числі і щодо виконання службових обов'язків.

Також, в протоколі, як було вірно зазначено судом першої інстанції, не відображені встановлені законом підстави для прийняття відповідного рішення комісією, не відображений перелік питань, які були поставлені позивачу атестаційними комісіями під час проведення співбесіди та на які питання позивач не надав чи уникав відповіді.

Отже, аналізуючи зазначений протокол, колегія суддів приходить до висновку, що в порушення вимог пунктів 8, 9, 10, 12, 13, 16 розділу IV Інструкції, у рішенні не вказано, з яких підстав не взято до уваги відомості, зазначені в атестаційному листі позивача, та яким критеріям, визначеним п.16 розділу IV (Порядок організації, підготовки, проведення атестування) зазначеної Інструкції, не відповідає позивач, що суперечить визначеним вимогам ч.3 ст. 2 КАС України.

Доводи апелянта, що підставою для прийняття рішення щодо невідповідності займаній посаді і звільнення зі служби позивача є також низькі бали за тестування, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки як вбачається із матеріалів справи та вірно встановлено судом першої інстанції, під час проведення атестування позивача він отримав 34 бали із 60 можливих з тестування на загальні навички, і 25 балів із 60 можливих з професійного тестування.

При цьому, колегія суддів зазначає, що відповідно до п.10 Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських №1465 від 17.11.2015 року, затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України, з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування. За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Твердження апелянта про правомірність спірного наказу з посиланням на те, що рішення атестаційної комісії є обов'язковим до виконання для начальника ГУНП, колегія суддів вважає помилковими, оскільки правомірність наказу, як рішення керівника, не може бути з'ясована без дослідження обґрунтованості підстав для його видання та у якій спосіб було прийнято рішення. Адже в статті 2 КАС України законодавець встановлює основні критерії законності рішень, яких суб'єкт владних повноважень зобов'язаний дотримуватися при прийнятті ним рішень та за якими суд визначає їх правомірність.

Зокрема, частина 3 цієї статті передбачає прийняття рішень, вчинення (не вчинення) дій обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законам України. В свою чергу, термін прийняття рішення "у спосіб, що передбачений законом" означає, що відповідач, як суб'єкт владних повноважень, зобов'язаний дотримуватися встановленої законом форми і процедури прийняття рішень. За своїм змістом дані критерії випливають із принципу законності, що закріплений у частині другій статті 19 Конституції України: "Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставах, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України".

За таких обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що вимоги про визнання протиправним та скасування наказу №99 о/с від 04 травня 2016 року, яким було звільнено позивача зі служби та який був прийнятий на підставі необґрунтованого висновку Атестаційної комісії №7 від 29 лютого 2016 року підлягають задоволенню.

Разом з цим, правильним є висновок суду першої інстанції про поновлення позивача на попередній посаді, оскільки це відповідає положенням ст. 235 ч.1 КзпП України.

Проте , вирішуючи спір в частині стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу , суд першої інстанції помилково визначив суму грошового забезпечення, що підлягає виплаті позивачу виходячи із кількості календарних днів в місяці, а не кількості робочих днів.

Обчислення середньої заробітної плати здійснюється на підставі постанови КМ України №100 від 08.02.1995р. «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати», згідно з п.2 якого середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язані відповідні виплати.

Так, з наявної в матеріалах справи довідки ГУ НП в Миколавїській області від 19 жовтня 2016 року, нараховане грошове забезпечення за останні два місяці, що передували звільненню позивача, за квітень та травень 2016 року складає відповідно 5720,00 грн. та 738,06 грн.

Обраховуючи розмір середньоденного грошового забезпечення, необхідно виходити із наступного розрахунку: 5793,26 грн. (грошове забезпечення за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі дні) поділити на 34 днів (фактично відпрацьований протягом двох місяців робочий день) = 189,94 грн .

Згідно Листа №10846/0/14-15/13 від 20.07.2015 року «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2016 рік» встановлено таку кількість робочих днів: травень 19 робочих дні, червень 20 робочих днів, липень 21 робочих день, серпень 22 робочих дні, вересень 22 робочих дні, жовтень 20 робочих днів, листопад 22 робочих дні, грудень 22 робочих дні.

Згідно листа Міністерства соціальної політики України від 05 серпня 2016 року № 11535/0/14-16/13 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2017 рік» у січні встановлено 20 робочих дні.

Так, позивача звільнено з посади 04.05.2016 року та поновлено на роботі 25.01.2017 року, отже з дати звільнення по день винесення рішення позивач повинен був фактично відпрацювати 182 робочих дні.

За таких обставин, на користь позивача належить стягнути з ГУ НП в Миколаївській області суму середнього заробітку (грошового забезпечення) за час вимушеного прогулу в розмірі 34 569,08 грн., за 182 дні вимушеного прогулу, а саме з 04.05.2016р. по 25.01.2016р., з розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу - 189,94 грн.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що постанова суду першої інстанції підлягає зміні в частині визначення середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, в решті постанову слід залишити без змін.

Керуючись ст. 160, 195, 196, п.1, 2 ч.1 ст.198, ст. 201, 205, 207, 254 КАС України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И ЛА:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області - задовольнити частково.

Постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 25 січня 2017 року - в частині стягнення з Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на користь ОСОБА_3 заробітної плати за час вимушеного прогулу в сумі 44477,28 грн. змінити.

Викласти абзац 4 резолютивної частини постанови Миколаївського окружного адміністративного суду від 25 січня 2017 року наступним чином:

«Стягнути з Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на користь ОСОБА_3 суму середнього заробітку (грошового забезпечення) за час вимушеного прогулу в розмірі 34 569,08 грн.

В іншій частини постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 25 січня 2017 року залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів після набрання законної сили судовим рішенням суду апеляційної інстанції.

Головуюча суддя: О.В. Лук'янчук

Суддя: Ю.М. Градовський

Суддя: К.В. Кравченко