Ухвала суду № 66136393, 29.03.2017, Одеський апеляційний адміністративний суд

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 березня 2017 р.м.ОдесаСправа № 815/7049/15

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Андрухів В. В.

Одеський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого: судді Домусчі С.Д.

суддів: Коваля М.П., Кравця О.О.

за участю секретаря судового засідання - Тутової Л.С.

представника апелянта та ГУ МВС України в Одеській області - Панчошака О.Д.

позивача - ОСОБА_2

адвоката позивача - Карпова І.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Національної поліції України на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 05 вересня 2016 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області, Національної поліції України, Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України про визнання протиправним та скасування наказів, про поновлення на посаді, про стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИВ:

Національна поліція України подала апеляційну скаргу (а.с. 68-73) на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 05 вересня 2016 року, в якій просить скасувати оскаржену постанову та ухвалити нову, якою відмовити у задоволенні адміністративного позову до Національної поліції України.

Постановою від 05 вересня 2016 року, ухваленою у відкритому судовому засіданні, Одеський окружний адміністративний суд частково задовольнив адміністративний позов:

- визнав протиправним та скасував наказ ГУ МВС України в Одеській області від 04 листопада 2015 року № 1321 о/с в частині звільнення на підставі п. «г» ст.64 «Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ» майора міліції ОСОБА_2;

- скасував наказ голови Національної поліції України від 07.11.2015 року № 120 о/с в частині скасування пункту наказу Національної поліції України від 07.11.2015 року № 58 о/с про призначення ОСОБА_2 старшим оперуповноваженим в особливо важливих справах восьмого територіального управління (з обслуговування Одеської, Миколаївської та Херсонської областей) Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України з 07.11.2015 року;

- поновив ОСОБА_2 на посаді старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах восьмого територіального управління (з обслуговування Одеської, Миколаївської та Херсонської областей) Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України;

- стягнув з Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 07.11.2015 року по 05.09.2016 року в розмірі 44437,12 грн. з вирахуванням з вказаної суми належних до сплати податків і зборів.

Вимоги апеляційної скарги апелянт обґрунтовує тим, що за результатами аналізу оскарженого судового рішення апелянт дійшов висновку, що суд першої інстанції, намагаючись додатково навести аргументацію свого протиправного рішення, вигадує певні обставини. Також апелянт зазначає фактичні обставини справи та посилається на практику апеляційних адміністративних судів.

ОСОБА_2 письмових заперечень на апеляційну скаргу не надав.

Ухвалюючи постанову про часткове задоволення адміністративного позову суд першої інстанції встановив, що наказом начальника Головного управління МВС України в Одеській області №1321 о/с від 04 листопада 2015 року ОСОБА_2, майора міліції, звільнено з посади старшого оперуповноваженого відділу оперативних розробок управління боротьби з незаконним обігом наркотиків ГУМВС України в Одеській області з 06 листопада 2015 року у запас Збройних сил за пунктом 64 «г» (через скорочення штатів) «Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ».

06.11.2015 року позивач подав на ім'я начальника Національної поліції України заяву, в якій він просив прийняти його на службу до поліції та призначити на посаду старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах восьмого територіального управління (з обслуговування Одеської, Миколаївської та Херсонської областей) Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України.

Суд першої інстанції встановив, що на підставі зазначеної заяви позивача, наказом Національної поліції України від 07.11.2015 року № 58о/с «По особовому складу Департаменту протидії наркозлочинності», відповідно до пунктів 9 та 12 Розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію України», ОСОБА_2 (М-219945), який мав спеціальне звання «майор міліції», як прибулого з Міністерства внутрішніх справ України, призначено на посаду старшого оперуповноваженого в особливо важких справах по восьмому територіальному управлінню (з обслуговування Одеської, Миколаївської та Херсонської областей) Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України, та присвоєно спеціальне звання «майор поліції».

Також суд першої інстанції встановив, що на підставі наказу ГУ МВС України в Одеській області від 04.11.2015 року № 1321о/с 07.11.2015 року прийнято наказ Національної поліції України № 120 о/с «По особовому складу Департаменту протидії наркозлочинності», яким скасований пункт наказу Національної поліції України від 07.11.2015 року № 58 о/с у частині призначення по восьмому територіальному управлінню (з обслуговування Одеської, Миколаївської та Херсонської областей) ОСОБА_2 (М-219945), який мав спеціальне звання «майор міліції», старшим оперуповноваженим в особливо важливих справах, присвоївши йому спеціальне звання «майор поліції».

Суд першої інстанції зазначив, що частиною 1 ст.18 Закону України «Про міліцію» № 565-ХІІ від 20.12.1990 року, який діяв станом на момент виникнення спірних правовідносин і втратив чинність 07.11.2015 року, передбачено, що порядок та умови проходження служби в міліції регламентуються Положенням про проходження служби особовим складом органів внутрішніх справ, затвердженим Кабінетом Міністрів України.

Так, згідно з пп. «г» п. 64 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 114 від 29.07.1991 року, особи середнього, старшого і вищого начальницького складу звільняються зі служби в запас (з постановкою на військовий облік) через скорочення штатів при відсутності можливості подальшого використання на службі.

Суд першої інстанції вказав, що 02.07.2015 року прийнятий Закон України «Про Національну поліцію» № 580-VIII, який опубліковано в газеті «Голос України» 06.08.2015 року, та у пп.1 п.1 Прикінцевих та перехідних положень якого закріплено, що цей Закон набирає чинності через три місяці з дня, наступного за днем його опублікування, крім пунктів 1, 2, 3, 7-13, 15, 17-18 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» цього Закону, які набирають чинності з дня, наступного за днем його опублікування. Також пунктом 5 Прикінцевих та перехідних положень наведеного Закону визнано такими, що втратили чинність: Закон України «Про міліцію» (Відомості Верховної Ради УРСР, 1991 р., N 4, ст. 20 із наступними змінами); Постанову Верховної Ради Української РСР "Про порядок введення в дію Закону Української РСР «Про міліцію» (Відомості Верховної Ради УРСР, 1991 р., N 4, ст. 21).

Зазначив суд першої інстанції і про те, що відповідно до п.п. 8, 9 Прикінцевих та перехідних положень розділу XI Закону України «Про Національну поліцію» з дня опублікування цього Закону всі працівники міліції (особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ), а також інші працівники Міністерства внутрішніх справ України, його територіальних органів, закладів та установ вважаються такими, що попереджені у визначеному порядку про можливе майбутнє звільнення через скорочення штатів.

Працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

При цьому, суд першої інстанції зауважив, що за загальним правилом пріоритетними є норми спеціальних законів, а норми трудового законодавства підлягають застосуванню лише у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних відносин, та коли про можливість такого застосування прямо зазначено у спеціальному законі.

За таких обставин суд першої інстанції погодився з доводами відповідачів про те, що позивач попереджений про звільнення через скорочення штатів в силу закону.

Перевіряючи інші доводи адміністративного позову суд першої інстанції зазначив, що вимоги до кандидатів на службу в поліції, передбачені ст.49 Закону України «Про Національну поліцію», відповідно до якої, на службу в поліції можуть бути прийняті громадяни України віком від 18 років, які мають повну загальну середню освіту, незалежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, які володіють українською мовою.

Незалежно від професійних та особистих якостей, рівня фізичної підготовки та стану здоров'я на службу в поліції не можуть бути прийняті особи у випадках, визначених частиною другою статті 61 цього Закону, а також особи які: 1) відмовляються від взяття на себе зобов'язань дотримуватися обмежень та/або від складання Присяги поліцейського, визначених законом; 2) особи, які звільнені або мали бути звільнені з посад на підставі Закону України «Про очищення влади».

Статтею 50 Закону України «Про Національну поліцію» встановлено, що громадяни України, які виявили бажання вступити на службу в поліції, з метою визначення стану їхнього здоров'я зобов'язані пройти медичні обстеження, а також перевірку рівня фізичної підготовки, психофізіологічне обстеження, обстеження на предмет виявлення алкогольної, наркотичної та токсичної залежності в порядку, визначеному Міністерством внутрішніх справ України. Громадяни України, які виявили бажання вступити на службу в поліції, за їхньою згодою проходять тестування на поліграфі. Відповідно до порядку, встановленого законом, щодо осіб, які претендують на службу в поліції, проводиться спеціальна перевірка, порядок проведення якої визначається законом та іншими нормативно-правовими актами. Обмеження, пов'язані зі службою в поліції визначені ст.61 Закону України «Про Національну поліцію». А згідно п.10 Прикінцевих та перехідних положень розділу XI Закону України «Про Національну поліцію» працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів. Указані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

За таких обставин суд першої інстанції дійшов висновку, що законодавцем чітко встановлені строки настання права звільнення працівників міліції за скороченням штатів з підстав, визначених п.10 Прикінцевих та перехідних положень розділу XI Закону України «Про Національну поліцію», а саме: по закінченню тримісячного терміну з моменту попередження про наступне вивільнення. Тобто, законодавцем надано тримісячний термін, починаючи з 07.08.2015 року та закінчуючи 06.11.2015 року, особам, що проходять службу в органах внутрішніх справ, виявити бажання на проходження служби в поліції або відмовитись від неї та вирішення питання щодо прийняття їх на службу в поліцію. Лише після спливу такого строку за наявності відмови працівника міліції від проходження служби в поліції та/або не прийняття її на службу до поліції вона може бути звільнена з ОВС за п.10 Прикінцевих та перехідних положень розділу XI Закону України «Про Національну поліцію» - за скороченням штату.

Водночас суд першої інстанції зазначив, що до спливу вказаного строку особи, що проходять службу в органах внутрішніх справ, можуть бути звільнені з органів внутрішніх справ на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Суд першої інстанції встановив, що оскаржений наказ про звільнення позивача з займаної ним посади в органах внутрішніх справ прийнятий 04.11.2015 року, тобто до спливу терміну, визначеного п.10 Прикінцевих та перехідних положень розділу XI Закону України «Про Національну поліцію», а тому звільнення позивача за цим наказом мало бути здійснено з дотриманням вимог «Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ».

При цьому суд першої інстанції зазначив, що за змістом пп. «г» п.64 «Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ», затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України №114 від 29.07.1991 року, при вирішенні питання щодо звільнення за скороченням штату, начальник органу прямо зобов'язаний розглянути можливість подальшого використання на службі особи, що звільняється.

Проте, як встановив суд першої інстанції, відповідач - ГУ МВС України в Одеській області жодним чином не обґрунтував відсутність можливості подальшого використання позивача на службі.

Також суд першої інстанції встановив, що, приймаючи 04.11.2015 року наказ про звільнення позивача з органів внутрішніх справ з посиланням на п.10 Прикінцевих та перехідних положень розділу XI Закону України «Про Національну поліцію», ГУ МВС України в Одеській області не врахувало, що станом на цю дату у нього не настало право на звільнення позивача з органів внутрішніх справ за цим положенням Закону України «Про Національну поліцію».

Крім того, як встановив суд першої інстанції, ГУ МВС України в Одеській області не враховано відсутність відмови позивача від проходження служби в поліції та взагалі не перевірило можливість реалізації його права на прийняття на службу до поліції, що є обов'язковою передумовою для звільнення особи за вимогами Прикінцевих та перехідних положень розділу XI Закону України «Про Національну поліцію».

Доводи представника ГУ МВС України в Одеській області про те, що позивач міг бути звільнений за п. «з» ст.64 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, лише за наявності погодження іншої установи (відомства), що підтверджує бажання останньої взяти особу на роботу (службу) - суд першої інстанції відхилив, оскільки за інформацією Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, Національну поліцію України, як юридичну особу, зареєстровано лише 07.11.2015 року. Дана обставина, за висновком суду першої інстанції, фізично унеможливлювала для позивача надання до ГУ МВС будь-якого погодження від Національної поліції та її територіальних органів про згоду на прийняття позивача до органів Національної поліції.

При цьому, суд першої інстанції наголосив, що п.9 Прикінцевих та перехідних положень розділу XI Закону України «Про Національну поліцію» закріплено право осіб, які проходили службу в органах внутрішніх справ станом на 06.11.2015 року, за їх згодою, бути прийнятими на службу до поліції, за умови відповідності працівників міліції вимогам, встановленим до поліцейських.

Суд першої інстанції зазначив, що це право працівників міліції на первинному етапі реалізується шляхом вчинення пропозиції відповідними керівними посадовими особами про прийняття на службу до поліції на певну посаду та у пропонований орган, та виявлення такими працівниками міліції бажання проходити службу в поліції шляхом написання відповідних заяв (рапортів).

Проте, в порушення вимог п.9 розділу ХІ Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про Національну поліцію», з моменту опублікування цього Закону (06.08.2015 року) та до прийняття оскаржуваного наказу (04.11.2015 року) про звільнення позивача за п. 64 «г» (через скорочення штату), йому не було запропоновано жодної посади (рівнозначної, вищої чи нижчої) в органах поліції, та не було перевірено можливості його подальшого використання на службі.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов висновку, що оскаржений наказ прийнятий ГУ МВС України в Одеській області передчасно, до спливу терміну, протягом якого повинно вирішуватися питання щодо прийняття позивача на службу до поліції; за відсутності відмови позивача від проходження служби в поліції; без перевірки можливості реалізації права позивача на прийняття на службу до поліції та подальшого проходження такої служби, що суперечить п.10 розділу ХІ Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про Національну поліцію».

Окрім іншого, суд першої інстанції встановив, що після звільнення позивача за служби за оскарженим наказом від 06.11.2015 року, про що він дізнався 23.11.2015 року, позивач продовжував працювати та виконував свої посадові та функціональні обов'язки як поліцейський у восьмому територіальному управлінні Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України.

Суд першої інстанції вказав, що цей факт підтверджений наявними в матеріалах справи доказами, а саме:

- завіреною копією книги нарядів чергової частини штабу ГУ МВС України в Одеській області (інвентарний № 1617) та розстановкою нарядів за 08.11.2015 року, затвердженою т.в.о. начальника ГУ НП в Одеській області підполковника поліції Зайченко А.В., відповідно до якої позивач входив до слідчо-оперативної групи (основна) як працівник УБНОН (а.с.103-105);

- копією доручення слідчого управління ГУ НП в Одеській області № 4/8345-5939 оперативному підрозділу на проведення слідчих дій по кримінальному провадженню, внесеному в ЄРДР за № 1201416050006959 від 01.08.2014 року, адресованого начальнику VIII територіального управління Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України (а.с.10);

- копією рапорту старшого оперуповноваженого оперативно-розшукового відділу в Одеській області VIII територіального управління Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України ОСОБА_2 від 17.11.2015 року щодо супроводження ним кримінального провадження з резолюцією старшого слідчого СУ ГУНП в Одеській області (а.с.11).

При цьому, суд першої інстанції зауважив, що про наявність наказу Національної поліції України від 07.11.2015 року № 120 о/с позивач та його безпосереднє керівництво, яке доручало йому виконання службових завдань, також не були обізнані до 23.11.2015 року.

Суд першої інстанції прийняв до уваги доводи позивача про те, що 06.11.2015 року ним було подано три рапорти та заяви:

1) начальнику ГУ МВС України в Одеській області про звільнення за п. «з» ст. 64 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ;

2) начальнику Національної поліції України про прийняття на службу до поліції та призначення на посаду старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах восьмого територіального управління (з обслуговування Одеської, Миколаївської та Херсонської областей) Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України;

3) начальнику Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України про призначення на посаду.

При цьому суд першої інстанції зазначив, що допитаний свідок - ОСОБА_5, який обіймав посаду заступника начальника УБНОН ГУ МВС України в Одеській області, пояснив, що позивач був його підлеглим. Також свідок показав суду, що приблизно 06.11.2015 року всі співробітники УБНОН подали рапорти про звільнення з підстав переходу до іншого відомства. Свідок ОСОБА_5 особисто бачив написання позивачем рапорту про звільнення з ГУ МВС України в Одеській області та заяви до Національної поліції України. Свідок підтвердив, що після 06.11.2015 року позивач працював у восьмому територіальному управлінні Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України. Також ОСОБА_5 показав суду, що в період з середини жовтня до початку листопада 2015 року проводилася позачергова атестація працівників УБНОН, і він був єдиним співробітником цього підрозділу, який відпрацював з позивачем більше шести місяців та мав право складати атестацію, тому він особисто підписував атестаційний лист на ОСОБА_2 та представляв позивача на атестаційній комісії. Також свідок повідомив, що до складу атестаційної комісії входили: голова комісії - заступник начальника Управління карного розшуку ГУ МВС Коваленко, членами комісії були представник УВБ - Сомік, співробітники інших служб та профспілки. Свідок підтвердив, що під час атестації позивач отримав позитивний висновок.

Зазначив суд першої інстанції і те, що допитаний свідок - ОСОБА_6, який обіймав посаду начальника сектору БНОН Приморського РВ ГУ МВС України в Одеській області, показав суду, що всі співробітники БНОН атестувалися, і він проходив атестацію в один день з позивачем на початку листопада 2015 року.

Суд першої інстанції прийняв показання зазначених свідків в якості належних та допустимих доказів по справі, які, в сукупності з наданими поясненнями позивача та дослідженими письмовими доказами по справі, підтвердили доводи позивача про виявлення ним бажання проходити службу в поліції, написання ним рапортів і заяви про звільнення з ОВС за п. «з» ст.64 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ та прийняття на службу до поліції, та відповідно, спростовують доводи відповідача - ГУ МВС України в Одеській області, про те, що рапорт про звільнення за пунктом 64 «з» Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, позивач не подавав.

За таких обставин суд першої інстанції не прийняв до уваги довідку ГУ МВС України в Одеській області від 10.02.2016 року про відсутність в ГУ МВС України в Одеській області заяви позивача про його звільнення у зв'язку з переведенням до ГУ НП в Одеській області (а.с.60).

Враховуючи встановлені під час розгляду справи обставини, допущені відповідачем - ГУ МВС України в Одеській області порушення порядку та умов звільнення позивача, який визначений як вимогами Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, так і Прикінцевими та перехідними положеннями розділу XI Закону України «Про Національну поліцію», з огляду на доведення в судовому засіданні факту написання позивачем відповідного рапорту про звільнення з органів внутрішніх справ за п.64 «з» Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, у зв'язку переходом до іншого відомства (органу), та заяви про прийняття до лав Національної поліції України, суд першої інстанції дійшов висновку, що позовні вимоги про визнання протиправним та скасування наказу ГУМВС України в Одеській області від 04 листопада 2015 року № 1321 о/с в частині звільнення позивача з займаної посади з 06.11.2015 року за п.64 «г» Положення (через скорочення штатів) є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Враховуючи, що наказ голови Національної поліції України від 07.11.2015 року № 120 о/с в частині скасування пункту наказу Національної поліції України від 07.11.2015 року № 58 о/с приймався на підставі наказу ГУМВС України в Одеській області від 04 листопада 2015 року № 1321 о/с, який скасовується судом як протиправно прийнятий, суд першої інстанції дійшов висновку, що наказ голови Національної поліції України від 07.11.2015 року № 120 о/с в частині скасування пункту наказу Національної поліції України від 07.11.2015 року № 58 о/с стосовно прийняття на службу ОСОБА_2 також підлягає скасуванню.

При цьому, суд першої інстанції зазначив, що в задоволенні позовних вимог ОСОБА_2 в частині визнання протиправним наказу голови Національної поліції України від 07.11.2015 року № 120 о/с в частині скасування пункту наказу Національної поліції України від 07.11.2015 року № 58 о/с - належить відмовити, оскільки на час його прийняття наказ ГУМВС України в Одеській області від 04 листопада 2015 року № 1321 о/с був чинним.

Підтвердженням того, що позивач проходив службу в поліції з 07.11.2015 року, окрім наказу №с 58 о/с від 07.11.2015 року, також є вищенаведені докази його чергування 08.11.2015 року, виконання ним доручення слідчого у кримінальному провадженні шляхом здійснення оперативно-розшукових заходів, написання рапорту, тобто фактичний допуск позивача до виконання ним службових обов'язків у новоствореному органі з 07.11.2015 року до 23.11.2015 року.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов висновку, що позивач підлягає поновленню на посаді, з якої його було незаконно звільнено скасуванням наказу Національної поліції України № 58 о/с від 07.11.2015 року.

При цьому суд першої інстанції зазначив, що відповідно до листа Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України від 06.06.2016 року № 1438/03/40-2016, у тимчасовому штаті Департаменту є вакантною посада старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах восьмого територіального управління (з обслуговування Одеської, Миколаївської та Херсонської областей) Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України.

Поновлюючи позивача на посаді, суд першої інстанції, відповідно до п.24 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету міністрів Української РСР від 29.07.1991 року №114 (із змінами та доповненнями), дійшов висновку про задоволення вимоги позивача про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, але не більше ніж за один рік.

Враховуючи положення п. 1.6, п. 3.5.2 Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення особам рядового і начальницького складу, органів внутрішніх справ, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ України від 31.12.2007 року № 499, ст.1, п.п.5, 8 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою КМ України від 08.02.1995 року № 100, враховуючи Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України про те, що грошове забезпечення позивачу з 07.11.2015 року не нараховувалося та не виплачувалося, для обчислення середнього заробітку суд першої інстанції використав дані щодо посадового окладу та окладу за спеціальним званням, встановлені Постановою Кабінету Міністрів України № 988 від 11.11.2015 року «Про грошове забезпечення поліцейських Національної поліції», за якою посадовий оклад за посадою старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах встановлено у розмірі 2700 грн., а оклад за спеціальним званням «майор поліції» - 2000 грн., що разом дорівнює 4700 грн.

Встановив, що грошове утримання майора поліції на посаді старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах становить 4700 грн./міс., а середньоденний заробіток складає 213,64 грн., суд першої інстанції встановив, що середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу за період з 07.11.2015 року по 05.09.2016 року (208 робочих дні), що підлягає стягненню, становить 44437,12 грн. (208 роб. дні * 213,64 грн./день = 44437,12 грн.), з вирахуванням з вказаної суми належних до сплати податків і зборів.

Заслухавши суддю доповідача, пояснення представника апелянта та ГУ МВС України в Одеській області, позивача та його адвоката, розглянувши та обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права в межах доводів апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга не може бути задоволена.

Апеляційний суд встановив, що суд першої інстанції повно та всебічно дослідив та оцінив обставини справи, надані сторонами докази, правильно визначив правову природу спірних правовідносин і закон, який їх регулює.

Заявляючи вимоги про скасування оскарженої постанови в повному обсязі та ухвалення нової постанови про відмову у задоволенні адміністративного позову, апелянт - Національна поліція України, посилається лише на правомірність своїх дій при прийнятті наказу № 120о/с від 07.11.2015 року про скасування пункту наказу НПУ від 07.11.2015 року № 58о/с у частині призначення позивача до поліції, як прибулого з МВС України, старшим уповноваженим в особливо важливих справах восьмого територіального управління (з обслуговування Одеської, Миколаївської та Херсонської областей) Департаменту протидії злочинності.

При цьому апеляційна скарга не містить заперечень щодо встановлених судом першої інстанції фактичних обставин, щодо встановленого судом першої інстанції факту протиправності наказу ГУМВС України в Одеській області від 04.11.2015 року № 1321о/с та наявності правових підстав для його скасування, щодо проведеного судом першої інстанції розрахунку заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Обґрунтовуючи правомірність дій Національної поліції України при прийнятті наказу № 120о/с від 07.11.2015 року, апелянт зазначає, що діяв у відповідності до чинного законодавства та з урахуванням чинного станом на 07.11.2015 року наказу ГУМВС України в Одеській області від 04.11.2015 року № 1321о/с про звільнення позивача з органів внутрішніх справ за п. 64 п. «г» Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Апеляційний суд погоджується з цими доводами апелянта та зазначає, в оскарженій постанові суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність правових підстав для задоволення вимоги ОСОБА_2 в частині визнання протиправним наказу голови Національної поліції України від 07.11.2015 року № 120 о/с в частині скасування пункту наказу Національної поліції України від 07.11.2015 року № 58 о/с, саме з тих підстав, що цей наказ був прийнятий під час коли наказ ГУМВС України в Одеській області від 04 листопада 2015 року № 1321 був чинним.

Проте наказ голови Національної поліції України від 07.11.2015 року № 120 о/с в частині скасування пункту наказу Національної поліції України від 07.11.2015 року № 58 о/с був скасований судом першої інстанції, без визнання його протиправним, за тих обставин, що суд першої інстанції встановив протиправність та скасував наказ ГУМВС України в Одеській області від 04 листопада 2015 року № 1321, який зазначений як підстава, з чим погоджується і апеляційний суд та проти чого відсутні заперечення в апеляційній скарзі.

При цьому апеляційний суд вважає помилковим посилання апелянта на судову практику іншого апеляційного адміністративного суду, оскільки норми КАС України встановлюють, що судами загальної юрисдикції при застосуванні таких права має враховуватись висновок щодо застосування цих норм права, викладений у постанові Верховного Суду України (ч. 1 ст. 244-2 КАСУ).

Перевіривши оскаржену постанову в межах доводів апеляційної скарги (ст. 195 КАСУ) апеляційний суд встановив, що зазначені апелянтом доводи не спростовують висновків суду першої інстанції, а тому підстави для скасування судового рішення та задоволення апеляційної скарги відсутні.

Апеляційний суд дійшов висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з дотриманням норм матеріального і процесуального права, у зв'язку з чим, відповідно до ст. 200 КАС України, апеляційна скарга має бути залишена без задоволення, а оскаржене судове рішення - без змін.

Керуючись ст. ст. 19, 22, 43 Конституції України, ст. 2, 11, 69-71, 195, 196, п. 1 ч. 1 ст. 198, ст. ст. 200, 206, 211, 212, ч. 5 ст. 254 КАС України, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу Національної поліції України залишити без задоволення.

Постанову Одеського окружного адміністративного суду від 05 вересня 2016 року залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів з дня складання судового рішення в повному обсязі.

Повний текст судового рішення складений 14.04.2017 року.

Головуючий: суддя С.Д.Домусчі

суддя М.П.Коваль

суддя О.О.Кравець