Постанова № 66135504, 24.04.2017, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01601, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

24 квітня 2017 року № 826/7746/16

Окружний адміністративний суд міста Києва в складі судді Добрянської Я.І., розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу

за позовом ОСОБА_1,

до відповідача-1 Головного управління Національної поліції у м. Києві,

відповідача-2 атестаційної комісії № 8 Головного управління Національної поліції у м. Києві,

про визнання незаконним та скасування наказів, поновлення на посаді, стягнення заробітку за час вимушеного прогулу,

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

ОСОБА_1 звернувся до Окружного адміністративного суду м. Києва з позовом до Головного управління Національної поліції у м. Києві, атестаційної комісії № 8 Головного управління Національної поліції у м. Києві, про визнання незаконним та скасування наказів, поновлення на посаді, стягнення заробітку за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає про порушення відповідачем порядку проведення атестації ОСОБА_1 оскільки законом не передбачено проведення атестування чи переатестування працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції. З огляду на викладене, на думку позивача, оскаржуване рішення є необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню.

Разом з тим, позивач зазначив, що оскаржуваний наказ та рішення атестаційних комісій є суб'єктивними та безпідставними, не ґрунтуються на вимогах Закону України «Про Національну поліцію» та положеннях Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, а тому такі рішення підлягають скасуванню як протиправні.

Представники відповідачів під час судового засідання позовні вимоги не визнали, просили відмовити у їх задоволенні з огляду на необґрунтованість та безпідставність, надавши при цьому письмові заперечення.

За результатами судового засідання суд прийшов до висновку про продовження розгляду справи без участі представників сторін у порядку письмового провадження.

Розглянувши подані сторонами документи та матеріали, заслухавши пояснення присутніх представників сторін, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, а також з'ясувавши позицію судів вищих інстанцій з приводу вирішення аналогічних спірних правовідносин, Окружний адміністративний суд міста Києва,

ВСТАНОВИВ:

З березня 2004 року по 07 листопада 2015 року ОСОБА_1 проходив службу в орагнах внутрішніх справ України, перебуваючи на посадах та у різних підрозділах МВС України.

Як вбачається з наявного у справі витягу з наказу від 05.02.2016 р. № 114 о/с згідно з ч. 5 (через службову невідповідність) ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" капітана поліції ОСОБА_1, оперуповноваженого Печерського управління поліції звільнено зі служби в поліції.

Вислуга років на день звільнення: календарна складає 11 років 10 місяців 21 день.

Підстава: висновок апеляційної атестаційної комісії від 12.01.2016.

При цьому прийнято позивача на службу до Національної поліції України, як встановлено судом, згідно наказу від 07.11.2015 на підставі його заяви від 07.11.2015 та у відповідності до п. 9 та 12 розділу ХІ Закону України "Про Національну поліцію" призначено (тобто без проведення конкурсу) як такого, що прибув з МВС України, з присвоєнням спеціального звання поліції в порядку переатестування 07.11.2015.

Згідно наказу Національної поліції України прийнято рішення про проведення атестування працівників поліції та затверджено персональний склад атестаційних комісій.

У справі також наявний атестаційний лист щодо позивача від 12.01.2016, у якому серед іншого зазначено про те, що за період служби в органах внутрішніх справ та на займаній посаді характеризується позитивно, з покладеними на нього обов'язками справляється добре, при їх виконанні проявляє сумлінність та старанність, постійно працює над підвищенням свого професійного рівня тощо.

За висновком прямого керівника позивач займаній посаді позивач відповідає.

Разом з тим, у графі "Результати тестування" у атестаційному листі, підписаному 12.01.2016 р., містяться відомості: "тестування загальних навичок - 36", "професійне тестування - 21", у графі "результати атестування" - " 4 - зайнятій посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність".

Датою ознайомлення позивача із висновком атестаційної комісії є 16.01.2016, що підтверджується розпискою позивача у атестаційному листі.

Відповідно до наданої до суду копії протоколу № 15.00000134.0011643 від 12.01.2016 Атестаційної комісії № 8 ГУ НП у м. Києві від членами атестаційної комісії під час проведення атестування ОСОБА_1 за результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення поставлено на голосування рішення, а саме - " 4 - зайнятій посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність", дане рішення прийнято одноголосно.

Позивачем подано скаргу на згаданий вище висновок атестаційної комісії на адресу апеляційної атестаційної комісії Північного регіону НП України.

Згідно витягу із протоколу від 02.02.2016 №__ апеляційної атестаційної комісії Північного регіону НП України за результатами вивчення скарги її відхилено.

В той же час позивач, не погодившись із рішеннями відповідача щодо його невідповідності займаній посаді та звільнення, за захистом власних прав, свобод та інтересів звернувся із цим позовом до Окружного адміністративного суду м. Києва.

Вирішуючи даний адміністративний спір суд виходить з наступного.

Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до частини третьої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до частини першої статті 1 Закону України "Про Національну поліцію" №580-VIII від 02.07.2015 (далі - Закон), Національна поліція України - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.

Як встановлює стаття 3 Закону, у своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами.

Частина перша статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" визначає, що атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Згідно з частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Аналогічні норми в частині підстав для атестування містить також Інструкція порядок проведення атестування поліцейських, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 №1465 (далі по тексту - Інструкція), зокрема її пункт 3 розділу І.

Відповідно до частини третьої статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Частина четверта статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" передбачає, що рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Згідно з частиною п'ятою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Виходячи з наведених норм законодавства та мети проведення атестації, суд вважає, що прийняття рішення про проведення атестації відносно конкретного поліцейського та, власне, проведення атестації може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому такі підстави для проведення атестації, як для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби; метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Зазначене узгоджується із висновком Верховного Суду України, що викладений у постанові від 11.03.2014 у справі №21-13а14.

Згідно з підпунктом 2 пункту 1 розділу IV Інструкції організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню.

Таким чином, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, підлягають включенню лише ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію".

Разом з тим, матеріали справи не містять жодних наказів якими, на виконання підпункту 2 пункту 1 розділу IV Інструкції, затверджено списки поліцейських, які підлягають атестуванню та до яких включено позивача.

Не надано було таких наказів відповідачами і під час розгляду даної справи.

Одночасно суд зазначає, що в атестаційному листі, складеному щодо позивача 12.01.2016, не вказано жодних підстав проведення його атестації, які визначені частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію".

Втім, суд зазначає, що посилання як на підставу проведення атестації позивача та інших працівників поліції, на необхідність оцінки їх ділових, професійних, особистих якостей та рівня підготовленості суперечить приписам, передбаченим частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію".

Таким чином, відповідач 1 на якого покладено обов'язок доказування, не довів, що позивач підлягав атестації та, відповідно, включенню до списку поліцейських, які підлягають атестації, оскільки суб'єктом владних повноважень не було наведено підстав для проведення атестації ОСОБА_1, що передбачені частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію", та не надано відповідних доказів, які б підтверджували, що позивач мав бути призначений на вищу посаду без проведення конкурсу, або щодо нього виявлено ознаки службової невідповідності, наприклад за станом здоров'я чи у зв'язку із не виконанням службових обов'язків.

Відтак, дії Головного управління Національної поліції у м. Києві щодо проведення атестації оперуповноваженого відділу кримінальної поліції Печерського управління поліції України в м. Києві капітана поліції ОСОБА_1 підлягають визнанню протиправними.

У той же час, надаючи оцінку доводам позивача щодо допущених порушень вимог Інструкції під час проведення його атестування, суд також зазначає наступне.

У відповідності до положень пунктів 10-13 розділу IV Інструкції з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Якщо поліцейський, який атестується, не з'явився на співбесіду з атестаційною комісією, то комісія приймає рішення без проведення співбесіди, про що робиться відповідний запис у протоколі засідання атестаційної комісії.

Атестаційна комісія за підписом голови має право робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується.

Поліцейські, які проходять атестування, за їхньою згодою проходять тестування на поліграфі.

Пункт 15 розділу IV Інструкції встановлює, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідно до пункту 16 розділу IV Інструкції атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії:

1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій);

2) показники службової діяльності;

3) рівень теоретичних знань та професійних якостей;

4) оцінки з професійної і фізичної підготовки;

5) наявність заохочень;

6) наявність дисциплінарних стягнень;

7) результати тестування;

8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

За правилами, встановленими пунктами 17-20 розділу IV Інструкції атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення.

Голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, і запрошених осіб.

Рішення атестаційної комісії приймаються більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії.

У разі рівного розподілу голосів вирішальним є голос голови атестаційної комісії.

Усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.

Наведені норми Інструкції свідчать, що висновок атестаційної комісії про відповідність чи не відповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, у тому числі: результати тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички; атестаційний лист; матеріали співбесіди; документи, що надійшли на запити атестаційної комісії, результати тестування на поліграфі та матеріали особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

За результатами атестування, як свідчить запис від 12.01.2016 в атестаційному листі позивача, останній за професійним тестом набрав 36/60, а за тестом на загальні здібності та навички - 21/60 балів, за висновком атестаційної комісії ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність (розділ ІV атестаційного листа).

Як вбачається з протоколу засідання Атестаційної комісії №8 ГУ НП у місті Києві від 11.01.2016 атестаційною комісією під час проведення атестування було досліджено атестаційний лист та інші матеріали, які було зібрано на особу, поліцейського, а саме:

1. Декларація про доходи;

2. Послужний список (Форма 1);

3. Інформаційну довідку;

4. Висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 5 Закону України "Про очищення влади";

5. Інформацію з відкритих джерел.

Членами атестаційної комісії особі, яка проходить атестування, були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в національній поліції та інше.

За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення прийнято рішення, що ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню із служби в поліції через службову невідповідність (4 голоси - "за", 0 голосів - "проти").

У той же час судом досліджено документи, які подавалися відповідачем до атестаційної комісії щодо позивача, а саме копії: атестаційного листа, інформаційної довідки, декларації про майно доходи, витрати і зобов'язання фінансового характеру за 2014 рік, Довідка Ф1 тощо.

Надаючи оцінку вказаним доказам та встановленим під час розгляду справи обставинам суд зазначає наступне.

Так, відповідно до протоколу від 12.01.2016, що був складений Атестаційною комісією №8 ГУ ПН у місті Києві, нею досліджувалися атестаційний лист, матеріали згідно зазначеного переліку та проводилася співбесіда з позивачем.

Втім, протокол не містить в собі жодних відомостей щодо недоліків, виявлених в поданих на атестацію документах, а також використаної інформації з відкритих джерел. Окрім цього в ньому не відображено зміст співбесіди з позивачем та мотиви, якими керувалися члени комісії при прийнятті рішення, що оскаржується у даній справі.

Не були повідомлені такі відомості відповідачами і під час розгляду справи в суді.

Суд звертає увагу на ту обставину, що Інструкцією у п.10 Розділу ІV визначена мінімальна кількість балів, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Отже, чинним законодавством визначені критерії мінімального рівня професійних знань, загальних здібностей та навичок, з яким пов'язується можливість проходження служби в органах національної поліції.

Натомість, при прийнятті вищевказаного рішення, оформленого протоколом від 12.01.2016 відповідачем 2 не були враховані вищевказані нормативні вимоги, а та обставина, що позивач набрав 57 бал, тобто пройшов мінімальний бар'єр, передбачений пунктом 11 розділу IV Інструкції, залишилася поза увагою комісії.

Суд також зазначає, що за змістом частини другої статті 57 Закону України "Про Національну поліцію", атестаційною комісією при прийнятті рішення про звільнення позивача із служби поліції не відображена неможливість його переміщення на нижчу посаду, через службову невідповідність, зважаючи на стаж роботи в органах внутрішніх справ та посаду, яку займав позивач в органах національної поліції на час проходження атестації.

Усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення (п.20 Розділу IV Інструкції).

Як передбачено пунктом 28 Розділу IV Інструкції, керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Аналіз вищевказаних правових норм дає суду підстави вважати, що вищевказані атестаційні комісії та апеляційні атестаційні комісії є суб'єктами владних повноважень, які приймають рішення, оформлені протоколом, що є обов'язковими для виконання керівниками органів поліції, та створюють відповідні правові наслідки по відношенню до особи щодо якої їх прийнято.

Отже, за наслідками розгляду справи судом встановлено протиправність вищевказаних рішень Атестаційної комісії №8 Головного управління Національної поліції у місті Києві та Апеляційної атестаційної комісії Північного регіону Національної поліції України, у зв'язку із чим вони підлягають скасуванню в частині, що стосується позивача.

У той же час відповідачем-1 на підставі атестаційного листа ОСОБА_1 з висновком атестаційної комісії від 12.01.2016, видано наказ № 114 о/с від 05.02.2016, яким позивача звільнено зі служби в поліції згідно з п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" через службову невідповідність.

Надаючи оцінку правомірності вказаного наказу відповідача суд зазначає таке.

Пункт 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" передбачає, що поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність.

У свою чергу визначення терміну "службова невідповідність" Закон України "Про Національну поліцію" не надає; тим не менше, виходячи із вимог та обмежень, що ставляться до поліцейського та загального розуміння понять, можна дійти висновку, що під службовою відповідністю мається на увазі відповідність поліцейського встановленим вимогам, добросовісне виконання вимог законодавства та дисциплінованість. Отже, службова невідповідність - це невідповідність займаній посаді в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби тощо.

Оскільки, метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю, в контексті норм Закону України "Про Національну поліцію" та Інструкції звільнення за через службову невідповідність може бути застосоване як вид дисциплінарного стягнення, про що зроблено висновок у постанові Верховного Суду України від 11.03.2014 у справі №21-13а14.

Згідно з положеннями статті 19 Закону України "Про Національну поліцію" у разі вчинення протиправних діянь поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову та дисциплінарну відповідальність відповідно до закону.

Підстави та порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності, а також застосування до поліцейських заохочень визначаються Дисциплінарним статутом Національної поліції України, що затверджується законом.

На момент прийняття оскаржуваних рішень та наказу Дисциплінарного статуту Національної поліції України ще не затверджено, тому, керуючись аналогією закону, суд вважає за можливе застосувати до відносин звільнення норми Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ.

Так, відповідно до статті 12 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ на осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ за порушення службової дисципліни можуть накладатися дисциплінарні стягнення, зокрема, у вигляді звільнення з посади та звільнення з органів внутрішніх справ.

Згідно з порядком накладання дисциплінарних стягнень, визначеним у статті 14 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ, з метою з'ясування всіх обставин дисциплінарного проступку, учиненого особою рядового або начальницького складу, начальник призначає службове розслідування.

Перед накладенням дисциплінарного стягнення начальник або особа, яка проводить службове розслідування, повинні зажадати від порушника надання письмового пояснення. Небажання порушника надавати пояснення не перешкоджає накладенню дисциплінарного стягнення.

При визначенні виду дисциплінарного стягнення мають враховуватися тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, заподіяна шкода, попередня поведінка особи та визнання нею своєї вини, її ставлення до виконання службових обов'язків, рівень кваліфікації тощо.

Звільнення осіб рядового і начальницького складу з органів внутрішніх справ як вид стягнення є крайнім заходом дисциплінарного впливу.

Отже, на думку суду, поліцейський може бути звільнений через службову невідповідність на підставі пункту 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" лише в крайньому випадку та за умови дотримання порядку накладення дисциплінарного стягнення.

Разом з тим відповідачем 2 не доведено неможливості залишення позивача на службі в поліції, необхідності застосування крайньої міри у вигляді звільнення та порядку дотримання накладання дисциплінарного стягнення.

Суд звертає увагу на відсутність в матеріалах справи доказів, які б вказували на невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді.

З урахуванням викладеного, суд приходить до висновку, що звільнення позивача через службову невідповідність за пунктом 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" відбулось незаконно, тому наказ ГУ НП у місті Києві № 114 о/с від 05.02.2016 в частині, що стосується ОСОБА_1 є протиправним та підлягає скасуванню, а позивач підлягає поновленню на посаді з 05.02.2016.

У відповідності до ч.2 ст. 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100 "Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати" (далі -Порядок), цей Порядок застосовується у випадках вимушеного прогулу працівника (підпункт "3" пункту 1).

У відповідності до частини 3 пункту 2 Порядку, збереження заробітної плати "у всіх інших випадках", до яких відноситься випадок й вимушеного прогулу, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Пунктом 8 Порядку передбачено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

А відтак, суд приходить до висновку про задоволення позовної вимоги про стягнення з відповідача на користь позивача грошового забезпечення за дні вимушеного прогулу з 05.02.2016 до 18.04.2017 у розмірі середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу з розрахунку суми середньоденного заробітку без урахування відрахувань з нього податку з доходів фізичних осіб та соціального внеску.

Згідно довідки ГУ НП у м. Києві від 17.06.2016 № 2535 грошове забезпечення за останні два повних місяця роботи позивача складає 10 750,00 грн. (5 375,00 грн.+5 375,00 грн.) У той же час середньоденний розмір грошового забезпечення позивача складав 255,95 грн. (10 750,00 грн./42 робочі дні).

Виходячи із поняття вимушеного прогулу, кількість днів вимушеного прогулу визначається з дня звільнення та до винесення судом рішення про поновлення на роботі незаконного звільненого працівника, в даному випадку з 05.02.2016 по 18.04.2017, що становить 301 робочий день.

Таким чином, сума середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу ОСОБА_1, становить 77 040,95 грн. (255,95 х 301).

Згідно з частиною першою статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

Відповідно до частини другої статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

На думку Окружного адміністративного суду міста Києва, відповідачами не доведено наявність підстав для звільнення позивача через службову невідповідність відповідно до вимог частини 3 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, а тому, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень законодавства України та доказів, наявних у матеріалах справи, адміністративний позов ОСОБА_1 підлягає задоволенню.

Відповідно до пункту 3 частини першої статті 256 Кодексу адміністративного судочинства України постанови суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби та присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у межах суми стягнення за один місяць виконуються негайно.

Беручи до уваги наведену процесуальну норму суд вважає, що постанова у частині поновлення ОСОБА_1 на посаді оперуповноваженого відділу кримінальної поліції Печерського управління поліції України в м. Києві капітана поліції ОСОБА_1 та стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць підлягає негайному виконанню.

З урахуванням ч. 1 ст. 94 Кодексу адміністративного судочинства України суд присуджує на користь позивача здійснені ним документально підтверджені витрати по сплаті судового збору у розмірі 551,21 грн. з бюджетних асигнувань Головного управління Національної поліції у місті Києві, Атестаційної комісії № 8 Головного управління Національної поліції у місті Києві по 275,60грн. з кожного.

Враховуючи викладене, керуючись статтями 69, 70, 71, 158 - 163 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Адміністративний позов ОСОБА_1 задовольнити повністю.

Визнати протиправними та скасувати рішення від 12.01.2016 атестаційної комісії № 8 Головного управління Національної поліції у місті Києві в частині звільнення із служби в поліції через службову невідповідність.

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції у місті Києві № 114 о/с від 05.02.2016 в частині звільнення ОСОБА_1, зі служби в поліції за пунктом 5 (через службову невідповідність) частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію".

Поновити ОСОБА_1 на службі в поліції на посаді оперуповноваженого відділу кримінальної поліції Печерського управління поліції України в м. Києві з 05.02.2016.

Стягнути з Головного управління Національної поліції у місті Києві на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 77 040, 95 грн. (сімдесят сім тисяч сорок грн. 95 коп.).

Присудити солідарно з бюджетних асигнувань Головного управління Національної поліції у місті Києві, атестаційної комісії № 8 Головного управління Національної поліції у місті Києві на користь ОСОБА_1 понесені ним витрати по сплаті судового збору у розмірі 551,21 грн., по 275,60 грн. з кожного.

Допустити негайне виконання постанови в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді оперуповноваженого відділу кримінальної поліції Печерського управління поліції України в м. Києві та стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.

Постанова може бути оскаржена до суду апеляційної інстанції протягом десяти днів за правилами, встановленими ст.ст. 185-187 КАС України, шляхом подання через суд першої інстанції апеляційної скарги.

Суддя Я.І. Добрянська