Ухвала суду № 66113441, 18.04.2017, Київський апеляційний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Справа: № 826/5587/16 Головуючий у 1-й інстанції: Мазур А.С. Суддя-доповідач: Губська Л.В.

У Х В А Л А

Іменем України

18 квітня 2017 року м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді: Губської Л.В.,

Суддів: Ісаєнко Ю.А.,

Оксененка О.М.,

при секретарі: Нікітіній А.В.,

за участю:

представника відповідача Москавенка Д.В.

представника третьої особи Теплякова І.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Генерального штабу Збройних Сил України на постанову Окружного адміністративного суду м.Києва від 02 грудня 2016 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_5 до Генерального штабу Збройних Сил України, третя особа: Донецький обласний військовий комісаріат, про визнання протиправним та скасування наказу, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_5 звернувся до суду з даним позовом, в якому просив визнати протиправним та скасувати наказ начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних сил України від 19.02.2016 №65 в частині накладення на нього дисциплінарного стягнення - «позбавлення військового звання».

Постановою Окружного адміністративного суду м.Києва від 02 грудня 2016 року адміністративний позов задоволено.

Не погодившись з таким рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій, вказуючи на порушення норм матеріального та процесуального права, просить постанову суду скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволені позовних вимог у повному обсязі.

В судовому засіданні представники відповідача та третьої особи доводи апеляційної скарги підтримали і просили її задовольнити

Належним чином повідомлений про дату, час і місце апеляційного розгляду позивач до суду не прибув, що, відповідно до ч.4 ст.196 КАС України, не є перешкодою для судового розгляду справи.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення учасників судового розгляду, що з»явилися, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Так, судом першої інстанції встановлено і вбачається з матеріалів справи, що ОСОБА_5 з 1980 року перебуває на військовій службі, 25.12.1998 року призначений на посаду військового комісара Слов'янського ОМВК.

Згідно з копією витягу з наказу Командувача Сухопутних військ Збройних сил України від 10.11.2015 року №867, відповідно до п.82 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України позивача увільнено з займаної посади та призначено на посаду військовим комісаром Якимівського районного військового комісаріату Запорізької області оперативного командування «Схід».

На підставі наказу Донецького обласного військового комісаріату від 16.11.2015 №217 позивача звільнено від виконання службових обов'язків у зв'язку з хворобою з 16.11.2015 року, та тимчасове виконання обов'язків військового комісара покладено на майора ОСОБА_6, заступника військового комісара - начальника мобілізаційного відділення Слов'янського об'єднаного міського військового комісаріату Донецької області.

Відповідно до витягу з наказу військового комісара Донецького обласного військового комісаріату від 05.12.2015р. №233, полковнику ОСОБА_5 з виходом на службу після хвороби необхідно передати справи та посаду заступнику військового комісара-начальнику мобілізаційного відділення цього ж військового комісаріату майору ОСОБА_6

10.12.2015 року тимчасово виконуючим обов'язки військового комісара Слов'янського об'єднаного міського військового комісаріату ОСОБА_6 видано припис № 6063, яким запропоновано позивачу 10.10.2015 року вибути до Якимівського районного військового комісаріату Запоріжської області.

У зв'язку з неможливістю вручити ОСОБА_5 вказаний припис посадовими особами складено акт від 10 грудня 2015 року.

Згідно з копією витягу з наказу військового комісара Слов'янського об'єднаного міського військового комісаріату від 08.12.2015 року №164 полковника ОСОБА_5, військового комісара Слов'янського об'єднаного міського військового комісаріату Донецької області оперативного командування «Схід» Сухопутних військ Збройних Сил України, виключено зі списків особового складу, знято з усіх видів матеріального забезпечення і вирішено вважати таким, що вибув до нового місця служби, до Якимівського районного військового комісаріату Запорізької області військової частини А-1314 10 грудня 2015 року.

Підставою зазначено наказ Командувача Сухопутних військ Збройних сил України від 10.11.2015р. №867.

В подальшому, наказом військового комісара Донецького обласного військового комісаріату від 25.01.2016 №10, з метою з'ясування причин та обставин невиконання наказу від 05.12.2015 №233 призначено проведення службового розслідування, за результатами проведення якого складено акт від 12.02.2016 року, затверджений т.в.о. військового комісара Донецького обласного військового комісаріату 12.02.2016 року, та прийнято рішення про направлення результатів службового розслідування до військової частини А1314 для прийняття рішення.

Згідно з копією витягу з наказу військового комісара Запорізького обласного військового комісаріату від 02.02.2016 №28 полковника ОСОБА_5, призначеного наказом командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 10.11.2015 року №867 на посаду військового комісара Якимівського районного військового комісаріату Запорізької області оперативного командування «Схід», який прибув із Слов'янського об'єднаного міського військового комісаріату Донецької області, з 02.02.2016 року зараховано до списків особового складу Якимівського районного військового комісаріату та на всі види забезпечення.

Відповідно до копії витягу з наказу військового комісара Запорізького обласного військового комісаріату від 04.02.2016 №30, полковника ОСОБА_5 вважати таким, що вибув у військову частину А3309 м. Запоріжжя з 04.01.2015 року для проходження військово-лікарської комісії.

28.01.2016 року за результатами проведеного службового розслідування військовим комісаром Донецького обласного військового комісаріату було прийнято наказ від № 15, відповідно до якого прийнято рішення клопотати перед вищим командуванням про накладення на позивача дисциплінарного стягнення - позбавлення військового звання за порушення вимог ч.1, ч. 2 ст. 37 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, який зобов'язує військовослужбовця неухильно виконати відданий йому наказ у зазначений термін.

Наказом військового комісара Донецького обласного військового комісаріату від 12.02.2016 року № 24 вищевказаний наказ було скасовано та вказано доопрацювати матеріали службового розслідування відносно позивача та надати акт службового розслідування на затвердження.

Відповідно до наказу військового комісара Донецького обласного військового комісаріату від 12.02.2016 року № 25 у зв'язку з прийняттям справ та посади військового комісара Якимівського районного військового комісаріату полковником ОСОБА_5 результати службового розслідування направити до військової частини А1314 для прийняття рішення.

18.02.2016 року т.в.о. командувача Сухопутних військ ЗСУ Хомчак Р.Б. направив начальнику Генерального штабу - Головнокомандувачу збройних сил України генералу армії України Муженку В.М. клопотання про накладення дисциплінарного стягнення «позбавлення військового звання» на полковника ОСОБА_5, в якому зазначено, що полковник ОСОБА_5 своїми діями порушив вимоги абз.1-4 ст.11, 40, 257 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, який зобов»язує військовослужбовця неухильно виконати відданий йому наказ у зазначений термін.

В результаті проведеного службового розслідування та клопотання т.в.о. командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 18.02.2016 року № 116/9/2548 наказом начальника Генерального штабу Головнокомандувача Збройних Сил України від 19.02.2016 року № 65, за порушення Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, а саме: вимог статті 11, в частині беззастережного виконання наказів командира, статті 37, в частині зобов'язання неухильного виконання відданого йому наказу у зазначений термін, статті 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, в частині неухильного виконання вимог військових статутів, наказів командирів, несвоєчасного виконання наказу командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 10.11.2015 № 867 (по особовому складу) на позивача накладено дисциплінарне стягнення - «позбавлення військового звання».

Даний наказ є предметом цього позову, оскільки позивач вважає його протиправним.

Відповідно до ч.3 ст.2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноважень з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несправедливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з ч.ч.1,2 ст.71 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, установлених статтею 72 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Задовольняючи адміністративний позов, суд першої інстанції прийшов до висновку, що оскаржуваний наказ прийнято з порушенням норм діючого законодавства, з чим погоджується і колегія суддів, виходячи з наступного.

Так, відповідно до ч. 13 ст. 2 Закона України «Про військовий обов'язок і військову службу» (далі - Закон № 2232-ХІІ) виконання військового обов'язку в особливий період здійснюється з особливостями, визначеними цим Законом та іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до пункту «ж» частини шостої статті 26 Закону № 2232-ХІІ, контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби у зв'язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку.

Статтею 11 Закону України «Про статут внутрішньої служби Збройних Сил України» від 24.03.1999 року N 548-XIV (далі - Закон № 548-XIV) передбачено, що кожний військовослужбовець зобов'язаний виконувати службові обов'язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов'язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями.

Законом України від 24.03.1999 року № 551-ХIV затверджено Дисциплінарний статут Збройних Сил України (далі - Статут), який визначає сутність військової дисципліни, обов'язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг.

Усі військовослужбовці Збройних Сил України незалежно від своїх військових звань, службового становища та заслуг повинні неухильно керуватися вимогами цього Статуту.

Згідно із пунктом 7 Розділу І Статуту, застосовувати заохочення та накладати дисциплінарні стягнення можуть тільки прямі командири та командири, визначені в розділі 3 цього Статуту.

Згідно приписів пункту 45 Розділу ІІІ Статуту, у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов'язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов'язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

Пунктом 68 Розділу ІІІ Статуту визначені дисциплінарні стягнення, які можуть бути накладені на молодших та старших офіцерів, найсуворішим з яких, є позбавлення військового звання (п.п. «ж»).

Так, підставою для прийняття начальником Генерального штабу Головнокомандувача Збройних Сил України оскаржуваного наказу стало клопотання т.в.о. командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 18.02.2016 року № 116/9/2548 після проведення службового розслідування за фактом неналежного виконання позивачем наказу військового комісара Донецького обласного військового комісаріату (по стройовій частині) № 233 від 05.12.2015 року.

Проте, є встановленим, що на час видання наказу військового комісару Донецького обласного військового комісаріату від 05.12.2015 року № 233 про передачу справ та посади, позивач знаходився на лікуванні по 01.02.2016 включно.

Крім того, постановою Донецького окружного адміністративного суду від 14.03.2016 року по справі №805/141/16-а, яка набрала законної сили, визнано протиправним наказ тимчасово виконуючого обов'язки військового комісара Слов'янського об'єднаного міського військового комісаріату майора ОСОБА_6 №164 від 08 грудня 2015 року в частині виключення ОСОБА_5 зі списків особового складу, зняття з усіх видів матеріального забезпечення і рішення щодо вважати таким, що вибув до нового місця служби, до Якимівського районного військового комісаріату Запоріжської області військової частини А-1314 10 грудня 2015 року, та зобов'язано т.в.о. військового комісара Слов'янського об'єднаного міського військового комісаріату майора ОСОБА_6 змінити наказ №164 від 08 грудня 2015 року шляхом зазначення дати виключення ОСОБА_5 зі списків особового складу, зняття з усіх видів матеріального забезпечення і рішення щодо дати вважати таким, що вибув до нового місця служби, до Якимівського районного військового комісаріату Запоріжської області військової частини А-1314 - 02 лютого 2016 року.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 72 КАС України, вказані обставини не потребують доказування.

Отже, як вірно зазначає суд першої інстанції, у позивача не сплинув термін виконання наказу про переміщення та передання справ, а тому посилання відповідача на несвоєчасне його виконання є хибними, як наслідок, відсутні підстави для проведення службового розслідування та клопотання перед вищим командуванням про накладення на полковника ОСОБА_5 дисциплінарного стягнення.

Крім того, відповідно до підпункту 1.2 пункту 1 Інструкції Про порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України від 15.03.2004 №385/8984, службове розслідування проводиться у разі невиконання або недбалого ставлення до виконання вимог наказів та інших керівних документів, що могло негативно вплинути чи вплинуло на стан боєздатності, бойової готовності підрозділу чи військової частини.

Відповідно до п. 2.2-2.3 цієї Інструкції особа, стосовно якої проводиться службове розслідування, має право давати усні та письмові пояснення, робити заяви, подавати документи і порушувати клопотання про витребування та залучення нових документів, опитування відповідних осіб, проведення додаткових ревізій. У разі відмови надати пояснення військовослужбовцем, стосовно якого проводиться службове розслідування, посадовою особою, що його проводить, складається відповідна довідка. Зміст такої довідки засвідчується підписами двох свідків цього факту.

Відповідно до пункту 4.3 Інструкції, після підписання акт службового розслідування подається на розгляд посадовій особі, яка призначила розслідування. До акту додаються всі матеріали розслідування. Посадова особа, яка призначала службове розслідування, проводить бесіду з військовослужбовцем, стосовно якого воно проводилось.

Міністр оборони України та начальник Генерального штабу - Головнокомандувач Збройних Сил України проводять бесіду з військовослужбовцем особисто або письмово доручають її проведення своїм заступникам, командувачам видів Збройних Сил України, командувачу Високомобільних десантних військ ЗСУ або особам, на яких покладено тимчасове виконання їх обов'язків у порядку, встановленому законодавством України.

За результатами бесіди оформляється аркуш бесіди із зазначенням дати її проведення, а також заперечень, прохань (побажань) особи, стосовно якої проведено службове розслідування. Аркуш бесіди підписується особою, яка проводила бесіду, військовослужбовцем, з яким вона проводилась, присутніми посадовими особами та його безпосереднім начальником.

Про прийняте рішення повідомляється військовослужбовцю, стосовно якого проводиться службове розслідування, а у випадках, передбачених пунктом 4.4 цієї Інструкції, також начальнику органу управління Військової служби правопорядку у Збройних Силах України.

Проте, як вірно зазначає суд першої інстанції, вказані вимоги відповідачем не дотримані, чим порушено установлену законодавством процедуру.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи і судове рішення ухвалено у відповідності до норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, тому підстав для скасування постанови не вбачається.

Керуючись ст.ст.195,196,198,200,205,206,211,212,254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу Генерального штабу Збройних Сил України - залишити без задоволення, а постанову Окружного адміністративного суду м.Києва від 02 грудня 2016 року - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів з дня складення повного тексту.

Ухвала в повному обсязі складена 21 квітня 2017 року.

Головуючий-суддя Л.В.Губська

Судді Ю.А.Ісаєнко

О.М.Оксененко

Головуючий суддя Губська Л.В.

Судді: Ісаєнко Ю.А.

Оксененко О.М.