Постанова № 66107472, 20.04.2017, Одеський апеляційний адміністративний суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 квітня 2017 р.м. ОдесаСправа № 814/964/16

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Біоносенко В. В. Одеський апеляційний адміністративний суд в складі колегії:

Головуючого судді Єщенка О.В.

суддів Димерлія О.О.

ОСОБА_1

розглянувши у порядку письмового провадження в м. Одесі апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції України в Миколаївській області на постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 17 листопада 2016 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції України в Миколаївській області, за участю третіх осіб, які не заявляють самостійні вимоги на предмет спору, Національної поліції України, Атестаційної комісії №4 Головного управління Національної поліції України в Миколаївській області, Апеляційної атестаційної комісії Південного регіону №3 про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_2 звернувся до суду першої інстанції з позовом, в якому просив визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції у Миколаївській області №81о/с від 11.04.2016 року щодо звільнення його з поліції, поновити на попередній посаді та стягнути на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позову зазначено, що висновки відповідача про невідповідність позивача займаній посаді є протиправними та такими, що спрямовані на створення незаконних підстав для обовязкового проведення атестування позивача, зроблені з грубим порушенням законодавства щодо порядку і правил проходження служби в поліції, а прийнятий на підставі необґрунтованих висновків комісії наказ про звільнення позивача зі служби є незаконним та підлягає скасуванню, позивача має бути поновлено на попередній посаді, стягнуто на його користь грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.

Постановою Миколаївського окружного адміністративного суду від 17 листопада 2016 року адміністративний позов задоволено. Суд визнав протиправним та скасував наказ Головного управління Національної поліції в Миколаївській області №81 о/с від 11.04.2016 року в частині звільнення ОСОБА_2 зі служби в поліції. Поновив ОСОБА_2 на посаді помічника чергового Миколаївського відділення поліції Очаківського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області. Стягнув з Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на користь ОСОБА_2 заробітну плату за час вимушеного прогулу з 12.04.2016 року по 17.11.2016 року у сумі 20805,20 грн., без врахування середньої заробітної плати за одним місяць, що підлягає негайному виконанню. Стягнув з Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на користь ОСОБА_2 середню заробітну плату за один місяць в розмірі 3348,60 грн.

Також, керуючись приписами ч. 11 КАС України, суд визнав протиправним та скасував висновок Атестаційної комісії № 4 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, викладений у протоколі ОП № 15.00004452.0021527 від 09.03.2016 року.

В апеляційній скарзі Головне управління Національної поліції України в Миколаївській області, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, просить скасувати судове рішення та прийняти нову постанову про відмову у задоволенні позову.

Оскільки сторони були належним чином повідомлені про дату, час та місце судового засідання, однак в судове засідання вони не зявились, у візиві на апеляційну скаргу позивач зазначив про розгляд справи без його участі, апеляційний розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження відповідно до вимог ст. 197 КАС України за наявними у справі матеріалами.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та як підтверджується матеріалами справи, ОСОБА_2 проходив службу в органах внутрішніх справ з 2009 року по 06.11.2015 року (а.с. 11).

Наказом Головного управління Національної поліції України в Миколаївській області від 07.11.2015 року №1о/с ОСОБА_2 відповідно до п.п. 9, 12 Розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію» з 07.11.2015 року призначений на посаду помічника-чергового Миколаївського відділення Очаківського відділу поліції, з присвоєнням спеціального звання «старший сержант поліції» (а.с. 10).

Наказом Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 01.02.2016 року №52, з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри, можливого вирішення питання щодо призначення на вищу посаду, переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, відповідно до ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію», Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 року №1416, призначено проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Миколаївській області та підпорядкованих підрозділів атестаційною комісією ГУНП, починаючи з 22.02.2016 року, та створено атестаційну комісію №4 (а.с. 127).

Відносно ОСОБА_2 складений атестаційний лист (а.с. 130), згідно якого позивач за час проходження служби зарекомендував себе позитивно боку як висококваліфікований співробітник. Добре знаю нормативну базу. Вільно володіє державною мовою. Дисциплінований і врівноважений. Користується заслуженим авторитетом та повагою у керівництва і товаришів по роботі. За всяких обставин проявляє незмінну витримку, рішучість і сміливість. Фізично підготовлений. У стройовій підготовці підтягнутий. Табельною вогнепальною зброєю та спеціальними засобами володіє відмінно. Має високе відчуття відповідальності та сумлінно виконує свій службовий обовязок, тощо.

За висновком прямого керівника ОСОБА_2 «займаній посаді відповідає», результати тестування «тестування загальних навичок 34/60, професійне тестування 22/60».

Також, у розділі ІV Атестаційного листа визначено, що за результатами атестування ОСОБА_2, атестаційна комісія прийняла рішення (висновок): « 4 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність».

Позивач скористався своїм правом на адміністративне оскарження висновку Комісії, подавши скаргу Голові апеляційної атестаційної комісії Південного регіону, проте скарга була відхилена, висновки Комісії залишені без змін.

На підставі висновків комісії за результатами співбесіди та розгляду питань щодо професійної діяльності поліцейського та мотивів перебування на службі в поліції, про що складено протокол ОП№15.00004452.0021527 від 09.03.2016 року (а.с. 75), ГУНП в Миколаївській області видано наказ від 11.04.2016 року №81о/с про звільнення ОСОБА_2 зі служби в поліції за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність) (а.с. 9).

Не погоджуючись із звільненням зі служби в органі поліції, посилаючись на відсутність правових підстав для видання такого наказу, позивач звернувся до суду із цим позовом за захистом своїх прав та інтересів.

Вирішуючи спір по суті, суд першої інстанції виходив з того, що атестування позивача проведено без достатніх правових підстав, висновки атестування є необґрунтованими, у звязку із чим суд вбачав всі підстави для скасування оскаржуваного наказу, поновлення позивача на попередній посаді та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.

Разом з цим, з метою поновного захисту прав та інтересів позивача, суд вийшов за межі позовних вимог та прийняв рішення про скасування висновку Атестаційної комісії № 4 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, викладений у протоколі ОП № 15.00004452.0021527 від 09.03.2016 року.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку про наявність підстав для задоволення позову, проте такий висновок ґрунтується на помилковому застосуванні норм процесуального права, з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про Національну поліцію» від 02.07.2015 року №580-VIІI Національна поліція України - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку. Діяльність поліції спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра внутрішніх справ України згідно із законом.

Згідно із ч. 1 ст. 47 Закону України від 02.07.2015 року №580-VIІI призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції відповідно до номенклатури посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України.

Порядок призначення на посади поліцейських врегульований у ст. 48 цього Закону.

Зокрема, частиною 2 вказаної статті Закону визначено, що у разі проведення конкурсу для визначення кандидата для призначення на відповідну посаду призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції згідно з номенклатурою посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України, та відповідно до результатів конкурсу.

Разом з цим, відповідно до п. 8 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України від 02.07.2015 року №580-VIІI з дня опублікування цього Закону всі працівники міліції (особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ), а також інші працівники Міністерства внутрішніх справ України, його територіальних органів, закладів та установ вважаються такими, що попереджені у визначеному порядку про можливе майбутнє звільнення через скорочення штатів.

Згідно із п.п. 9, 10 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України від 02.07.2015 року №580-VIІI працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Пунктом 12 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України від 02.07.2015 року №580-VIІI визначено, що працівникам міліції, які у визначеному цим Законом порядку прийняті на службу до поліції, наказами про призначення на відповідні посади одночасно присвоюються відповідні спеціальні звання поліції відповідно до такої схеми співвідношення спеціальних звань, зокрема, старший сержант міліції старший сержант поліції.

Відповідно до ст. 60 Закону України «Про Національну поліцію» від 02.07.2015 року №580-VIІI проходження служби в поліції регулюється цим Законом та іншими нормативно-правовими актами.

Згідно із ст. 58 Закону України від 02.07.2015 року №580-VIІI призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Водночас, відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 57 Закону України від 02.07.2015 року №580-VIІI атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Отже, спеціальним Законом встановлений вичерпний перелік підстав для проведення атестування особи, яка перебуває на службі в органі поліції.

Як вірно встановив суд першої інстанції, з моменту призначення позивача на службу в органі поліції до призначення у відношенні позивача атестування ні позивачем, ні керівником органу не вирішувались питання у встановленому порядку щодо його призначення на вищу посаду (якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу), переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність, а також вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Зазначені обставини свідчать про те, що атестування позивача відбулось без наявності правових підстав, а отже з порушенням вимог ч.ч. 1, 2 ст. 57 вказаного Закону.

При цьому, судом першої інстанції вірно враховано вимоги п. 3 Розділу IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої Наказом МВС України від 17.11.2015 року №1465, за якими визначено, що атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники. Безпосередній керівник складає атестаційний лист на підлеглого за умови спільної служби в одному підрозділі з ним не менше 3 місяців.

Згідно із п. 9 Розділу IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої Наказом МВС України від 17.11.2015 року №1465, прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

Також, пунктом 10 Розділу ІV Інструкції від 17.11.2015 року №1465 визначено, що з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

Згідно із п. 16 Розділу ІV Інструкції від 17.11.2015 року №1465 атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Відповідно до п. 15 Розділу ІV Інструкції від 17.11.2015 року №1465 атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

За правилами п.п. 20, 21, 23 Розділу ІV Інструкції від 17.11.2015 року №1465 усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення. У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, безпосереднім керівником за результатами оцінки ставлення до службових обовязків, їх виконання тощо у відповідному розділі атестаційного листа складено висновок про те, що ОСОБА_2 займаній посаді відповідає.

Разом з цим, в порушення п. 16 Розділу ІV Інструкції від 17.11.2015 року №1465 атестаційна комісія без наведення будь-яких обґрунтувань та мотивів, а також за відсутності правових підстав проведення атестації, вирішила скласти висновок щодо невідповідності позивача займаній посаді.

За правилами ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

На думку колегії суддів, судом першої інстанції, перевіривши підстави прийняття оскаржуваного рішення, зроблено вірний висновок про його необґрунтованість і безпідставність, що в свою чергу є безумовним наслідком скасування вказаного рішення субєкта владних повноважень.

Враховуючи викладене, оскільки атестування позивача проведено без наявності правових підстав, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції у урахуванням належної оцінки обставин справи та належного аналізу правових норм, що регулюють спірні правовідносини, дійшов вірного висновку про наявність підстав для задоволення адміністративного позову, відновлення прав та інтересів позивача шляхом скасування оскаржуваного наказу, поновлення позивача на попередній посаді та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.

Разом з цим, колегія суддів зазначає, що відповідно до ч. 2 ст. 11 КАС України суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, і не може виходити за межі позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог тільки в разі, якщо це необхідно для повного захисту прав, свобод та інтересів сторін чи третіх осіб, про захист яких вони просять.

Аналіз наведеної норми адміністративного процесуального законодавства показав, що за загальним правилом суд не може виходити за межі позовних вимог, тобто не може застосовувати інший спосіб захисту, ніж зазначив позивач у позовній заяві.

Водночас суд може вийти за межі правового обґрунтування, зазначеного у позовній заяві, якщо вбачає порушення інших законодавчих приписів, ніж ті, про які зазначає позивач.

Вихід за межі позовних вимог - це вирішення незаявленої вимоги, задоволення вимоги позивача у більшому розмірі, ніж було заявлено.

При цьому такий спосіб вирішення спору у сфері публічно-правових відносин має відбуватись у разі, якщо це необхідно для повного захисту прав, свобод та інтересів особи, про захист яких вона просить.

Суд, установивши порушення вимог законодавства, має захистити права та охоронювані законом інтереси, самостійно обравши спосіб, який би гарантував дотримання і захист прав, свобод, інтересів від порушень з боку суб'єктів владних повноважень, коли ці порушення ще не припинені.

Так, предметом спору у цій справі є протиправність звільнення позивача із займаної посаді, а отже, на думку колегії суддів, належним способом захисту у цих правовідносинах є саме скасування відповідного рішення субєкта владних повноважень, у разі його невідповідності вимогам Закону, відновлення порушеного права та інтересу шляхом поновлення особи на попередній посаді та відшкодування доходу за час недопущення працівника до роботи у звязку із незаконним звільненням.

Таким чином, висновок суду першої інстанції у цій справі про наявність підстав для скасування оскаржуваного наказу, поновлення позивача на попередній посаді та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу колегія суддів вважає правильним, таким, що у повній мірі відповідає належному способу захисту порушеного права та інтересу позивача, позовні вимоги позивача відповідають ст. 105 КАС України, а отже у суду першої інстанції не виникло обставин для вжиття додаткових заходів по їх відновленню у розумінні ст. 11 КАС України.

Разом з цим, колегія суддів звертає у вагу на те, що відповідно до приписів ч. 1 ст. 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є захист, зокрема, прав, свобод та інтересів фізичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, їхніх посадових і службових осіб шляхом справедливого, неупередженого та своєчасного розгляду адміністративних справ.

Таким чином, за правилами наведеної норми процесуального законодавства захисту в суді підлягають, зокрема, порушені органом державної влади та його посадовими особами, права, свободи та інтереси фізичних осіб.

При цьому, згідно із ч.ч. 1, 3 ст. 99 КАС України відповідний адміністративний позов, може бути подано в межах строку звернення до адміністративного суду, встановленого цим Кодексом або іншими законами. Для звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби встановлюється місячний строк.

Разом з цим, якщо законом передбачена можливість досудового порядку вирішення спору і позивач скористався цим порядком, то для звернення до адміністративного суду встановлюється місячний строк, який обчислюється з дня, коли позивач дізнався про рішення суб'єкта владних повноважень за результатами розгляду його скарги на рішення, дії або бездіяльність суб'єкта владних повноважень (ч. 4 ст. 99 КАС України).

Як вбачається з матеріалів справи, позивач скористався правом на адміністративне оскарження Висновку Комісії, щодо якого судом вирішено питання про наявність підстав для скасування на підставі ст. 11 КАС України, подавши після ознайомлення із Висновком відповідну скаргу.

Отже, враховуючи адміністративне оскарження рішення органу поліції, для звернення до суду із цими вимогами за захистом свого права та інтересу у сфері проходження, звільнення з публічної служби позивачу відповідно до ч. 4 ст. 99 КАС України встановлено місячний строк з дня ознайомлення із рішенням про результати розгляду його скарги.

При цьому, відповідно до п. 15 Розділу VI Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої Наказом МВС від 17.11.2015 року №1465, скаржник ознайомлюється з висновком апеляційної атестаційної комісії, зазначає дату та підпис.

Так, в атестаційному листі позивач зазначив про ознайомлення із висновком щодо розгляду його скарги 18.03.2016 року, отже суд першої інстанції прийнявши рішення про скасування Висновку Комісії за результатом атестування позивача порушив правила дотримання строків для можливості вирішення такого питання та без належної перевірки наявності підстав для відтермінування цього строку за правилами ст. 100 КАС України.

З огляду на викладене, оскільки висновок суду першої інстанції про задоволення позову є правильним, але ґрунтується на помилковому застосуванні норм процесуального права, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції відповідно до приписів ст. 201 КАС України підлягає зміни.

Керуючись ст.ст. 195, 197, п. 2 ч. 1 ст. 198, ст. 201, ч. 2 ст. 205, ст.ст. 207, 254 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції України в Миколаївській області залишити без задоволення.

Постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 17 листопада 2016 року змінити, виключивши з її резолютивної частини абз. 3 постанови.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили в порядку, встановленому частиною 5 статті 254 КАС України, і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого Адміністративного Суду України протягом двадцяти днів після набрання законної сили судовим рішенням суду апеляційної інстанції.

Головуючий суддя: О.В. Єщенко

судді: О.О. Димерлій

ОСОБА_1