Ухвала суду № 66106178, 18.04.2017, Київський апеляційний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Справа: № 810/2451/16 Головуючий у 1-й інстанції: Горобцова Я.В. Суддя-доповідач: Ганечко О.М.

У Х В А Л А

Іменем України

18 квітня 2017 року м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді: Ганечко О.М.,

суддів: Літвіної Н.М.,Коротких А.Ю.,

при секретарі Біднячук Ю.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 на постанову Київського окружного адміністративного суду від 04.11.2016 року у справі за позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 до Броварської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС України у Київській області про скасування податкових повідомлень-рішень, -

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся з позовом до Броварської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС України у Київській області про скасування податкових повідомлень-рішень.

Постановою Київського окружного адміністративного суду від 04.11.2016 року позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано податкове повідомлення-рішення Броварської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС України у Київській області форми С №0000562203 від 25.02.2016.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову суду першої інстанції та прийняти нову, якою задовольнити позов в повному обсязі, посилаючись на незаконність, необ'єктивність, необґрунтованість рішення, порушення судом першої інстанції норм матеріального права.

Представник апелянта підтримав апеляційну скаргу в повному обсязі та просив її задовольнити, постанову суду першої інстанції скасувати та постановити нову, якою відмовити в задоволені позову в повному обсязі.

Представник позивач заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив залишити постанову суду першої інстанції без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників процесу, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 198, ст. 200 КАС України - за наслідками розгляду апеляційної скарги на постанову суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а постанову суду - без змін.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_2, відповідно до Виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців від 19.12.2013 Серії АГ №563154, з 08.06.1999 зареєстрований як фізична особа - підприємець за адресою: АДРЕСА_1, ідентифікаційний номер НОМЕР_1 (а.с. 11).

Встановлено, що ФОП ОСОБА_2 має ліцензію Серії НОМЕР_3 від 15.07.2015 на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями (пиво) місце торгівлі: АДРЕСА_2, піцерія, термін дії ліцензії з 17.07.2015 по 16.07.2016 (а.с. 12-13).

Броварською ОДПІ (м. Бровари) ГУ ДФС у Київській області видано ОСОБА_2 реєстраційне посвідчення № НОМЕР_2 на реєстратор розрахункових операцій, фіскальний номер 3000134020, модель PPO MINI-T 400 ME, заводський номер РРО ПБ4101605299, дата початку дії посвідчення - 02.07.2015 (а.с. 14). 01.07.2015 вищезазначений реєстратор розрахункових операцій був опломбований, відповідно до довідки №389 (а.с. 15).

18.02.2016 року відповідачем, на підставі наказу №55 від 08.02.2016 (а.с. 7), направлень на перевірку №34 та №35 від 09.02.2016 (а.с. 80-81), здійснена фактична перевірка позивача щодо дотримання порядку здійснення платником податків розрахункових операцій, наявності ліцензії, патентів, свідоцтв, у тому числі свідоцтв про державну реєстрацію, виробництва та обігу підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами), за результатами якої складений акт (довідка) №000036 (далі акт перевірки №000036 від 18.02.2016).

Під час перевірки встановлено порушення: п. 1 ст. 15-3 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» №481/95-ВР від 19.12.1995, п. 2.6 Положення про проведення касових операцій у національній валюті України затвердженою Постановою Правління НБУ №637 від 15.12.2004, п. 1 розділу ІІ Порядку реєстрації та ведення розрахункових книжок та книг обліку розрахункових операцій затверджених Наказом Міністерства доходів і зборів України №417 від 28.08.2013 (78-79).

На підставі висновків, викладених в акті перевірки №000036 від 18.02.2016, Броварською ОДПІ ГУ ДФС у Київській області винесено податкові повідомлення-рішення форми С: №0000562203 від 25.02.2016, яким до позивача застосовано штрафні санкції у сумі 6 800,00 грн. за встановлене порушення ст.ст. 17,2 абз. 9 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» №481/95-ВР від 19.12.1995 (а.с. 10) та №0000552203 від 25.02.2016, яким до позивача застосовано штрафні санкції у сумі 70 935 грн. за встановлене порушення гл. 2, п.2.6 Постанови про затвердження Положення про проведення касових операцій у національній валюті України №637 від 15.12.2004 (а.с. 9).

Відповідно до пп. 75.1.3. п. 75.1 ст. 75 Податкового кодексу України, фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об'єктів права власності такого платника. Така перевірка здійснюється органом державної податкової служби щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності документа, що підтверджує державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців відповідно до закону, ліцензій, патентів, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами).

Згідно із п. 80.7. ст. 80 Податкового кодексу України, фактична перевірка проводиться двома і більше посадовими особами органу державної податкової служби у присутності посадових осіб суб'єкта господарювання або його представника та/або особи, що фактично здійснює розрахункові операції.

Відповідно до частині 1 статті 15-3 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" від 19.12.1995 №481-95-ВР (в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин, далі - Закон №481-95-ВР), забороняється продаж пива (крім безалкогольного), алкогольних, слабоалкогольних напоїв, вин столових та тютюнових виробів: 1) особами, які не досягли 18 років; 2) особам, які не досягли 18 років; 3) у приміщеннях та на території навчальних закладів, закладів охорони здоров'я, крім ресторанів, що знаходяться на території санаторіїв; 4) у приміщеннях спеціалізованих торговельних організацій, що здійснюють торгівлю товарами дитячого асортименту або спортивними товарами, а також у відповідних відділах (секціях) універсальних торговельних організацій; 5) у закритих спортивних спорудах (крім пива у пластиковій тарі); 6) з торгових автоматів; 7) на полицях самообслуговування (крім тютюнових виробів у блоках та алкогольних, слабоалкогольних напоїв, вин столових, пива); 8) поштучно (для тютюнових виробів, крім сигар); 9) у споживчих упаковках, що містять менш як 20 сигарет; 10) з рук; 11) у невизначених для цього місцях торгівлі.

Відповідно до частини 2 статті 17 Закону № 481/95-ВР, до суб'єктів господарювання застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів у разі порушення вимог статті 15-3 цього Закону - 6800 гривень.

Відповідно до частини 4 статті 17 Закону № 481/95-ВР, рішення про стягнення штрафів, передбачених частиною другою цієї статті, приймаються органами доходів і зборів та/або органом, який видав ліцензію на право виробництва і торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, спиртом-сирцем виноградним, спиртом-сирцем плодовим, алкогольними напоями і тютюновими виробами, та іншими органами виконавчої влади у межах їх компетенції, визначеної законами України.

Механізм застосування фінансових санкцій визначений Порядком застосування фінансових санкцій, передбачених статтею 17 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 02.06.2003 № 790 (надалі - Порядок № 790).

Пунктом 5 Порядку № 790, встановлено, що підставою для прийняття рішення про застосування фінансових санкцій є: акт перевірки додержання суб'єктом господарювання встановлених законодавством вимог, обов'язкових для виконання під час здійснення оптової і роздрібної торгівлі алкогольними напоями та/або тютюновими виробами, складений органом, що видав ліцензію, у якому зазначається зміст порушення і конкретні порушені норми законодавства; результати проведення органом, який видав ліцензію, іншими органами виконавчої влади в межах їх компетенції перевірок суб'єкта господарювання, пов'язаної з виробництвом та обігом спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів; матеріали правоохоронних, податкових та інших органів виконавчої влади щодо недотримання суб'єктами господарювання вимог законодавчих та інших нормативно-правових актів про виробництво та обіг спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів.

Додатком до Порядку № 790, визначено форму рішення про застосування фінансових санкцій, яке виноситься в разі виявлення порушення вимог законодавства, що регулює обіг спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів.

Фактичною перевіркою встановлено порушення абз. 9 ч. 2 ст. 17 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» №481/95-ВР від 19.12.1995, яке полягає у встановлені факту продажу пива на розлив особою, яка не досягла 18-ти років, а саме офіціанткою ОСОБА_3 на підставі фіскального чеку РРО (зав. №ПБ4101605299) від 18.02.2016 №0000005387 та копії особової медичної книжки ОСОБА_3

На підтвердження віку ОСОБА_3 відповідачем надана медична книжка особи (а.с. 90).

Судом першої інстанції встановлено, що 16.02.2016 між фізичною особою ОСОБА_2 та працівником ОСОБА_3 (ІНФОРМАЦІЯ_1, вид діяльності Офіціант-стажист) укладений трудовий договір терміном з 16.02.2016 по 16.06.2016, відповідно до п.2 якого працівник зобов'язаний: «якісно і своєчасно обслуговувати клієнтів, тримати робоче місце в чистоті та охайності, дотримуватись правил техніки безпеки при роботі з електричними приладами, своєчасно проводити медогляди. Бути охайним, уважним та ввічливим до покупців» (а.с. 42). Посадові обов'язки, права та відповідальність офіціанта визначені в його посадовій інструкції від 31.03.2014 (а.с. 44).

В матеріалах справи міститься також наданий відповідачем фіскальний чек РРО, який засвідчує факт продажу ФОП ОСОБА_2 пива «Оболонь, світле 0,33 л.» (а.с. 76).

Судом першої інстанції була допитана якості свідка ОСОБА_4, яка відповідно до трудового договору між фізичною особою та працівником від 01.04.2014 (а.с. 104-105) та наказу №18 від 02.06.2015 (а.с. 106) працює у вищезазначеній піцерії на посаді бармена-касира. ОСОБА_4 зазначила, що під час перевірки ОСОБА_3 лише піднесла пиво до столика клієнта, продаж даного товару та отримання за нього коштів відбувався нею самостійно, як барменом, за торговим прилавком.

Крім того, відповідно до п.2 посадової інструкції бармена-касира від 31.03.2014 останній зобов'язаний: бути охайним, уважним та ввічливим до покупців; бути вдягнений у фірмовий одяг; якісно і своєчасно проводити розрахунку з клієнтами через касовий апарат, обов'язково видавати чек; після оплати налити пиво в бокал і подати офіціанту, а в разі його відсутності, самому до обслуговувати клієнта; знати прейскурант та ціни реалізуємих напоїв; слідкувати за наявності напоїв і подавати заявки директору на поставку; щоденно знімати звіт касового апарату та виручку (а.с. 45).

Також наявна посадова інструкція офіціанта від 31.03.2014, відповідно до п. 2 якої, офіціант зобов'язаний: бути охайним, уважним та ввічливим по покупців; бути вдягнений у фірмовий одяг; тримати робоче місце в чистоті та охайності; якісно і своєчасно обслуговувати клієнтів та прибирати посуд; щотижня проводити переоблік посуду (а.с. 44).

Позивач наголошує, що до посадових обов'язки офіціанта не входить продаж товару та проведення розрахунку з клієнтами за даний товар, наголошує, що офіціант лише підносить товар до столика клієнта. Зазначає, що жоден законодавчий акт не забороняє неповнолітньому офіціанту підносити пиво до столика клієнта.

Також судом першої інстанції були, допитані в якості свідків посадові особи, що здійснювали перевірку, ОСОБА_5 та ОСОБА_6, які зазначили, що ОСОБА_3 під час перевірки особисто отримала замовлення та прийняла від покупця готівкові кошти. В подальшому офіціант ОСОБА_3 принесла замовлений напій, решту і фіскальний чек РРО.

Законом України Про внесення змін до Закону України "Про захист прав споживачів" № 3161-IV від 01.12.2005, визначено, що продавець - суб'єкт господарювання, який згідно з договором реалізує споживачеві товари або пропонує їх до реалізації.

Згідно ч. 1 та ч. 2 ст. 205 Цивільного кодексу України, правочин може вчинятися усно або в письмовій (електронній) формі. Сторони мають право обирати форму правочину, якщо інше не встановлено законом. Правочин, для якого законом не встановлена обов'язкова письмова форма, вважається вчиненим, якщо поведінка сторін засвідчує їхню волю до настання відповідних правових наслідків.

Відповідно до ст.638 Цивільного Кодексу України, договір вважається укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору.

Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди. Договір укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною.

Придбаний товар перебував у власності позивача та належав саме позивачу.

Тобто, суб'єкт господарювання в даних правовідносинах є саме позивач, розрахунок через касовий апарат здійснюється від імені та в інтересах позивача.

Показання свідків допитаних в судовому засідання різняться, разом з тим відповідач не спростовує твердження позивача, та не доводить іншого, що розрахунок через касовий апарат був проведений на касі саме барменом-касиром ОСОБА_4 на підставі її посадової інструкції, відповідач лише стверджує що офіціант ОСОБА_3 прийнята від покупця готівкові кошти, та передала придбаний товар, решту і фіскальний чек РРО, тобто виконувала технічні функції.

Факт продажу пива на розлив особою, яка не досягла 18-ти років спростовується матеріалами справи та поясненнями свідків.

Враховуючи викладене вище, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що податкове повідомлення-рішення форми С №0000562203 від 25.02.2016 є протиправним та підлягає скасуванню.

Стосовно порушення позивача глави 2 п.2.6 Постанови Правління Національного банку України «Про затвердження Положення про проведення касових операцій у національній валюті України» №637 від 15.12.2004 (далі - Положення №637), колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до приписів п.2.6 Положення №637, уся готівка, що надходить до кас, має своєчасно (у день одержання готівкових коштів) та в повній сумі оприбутковуватися. Оприбуткуванням готівки в касах підприємств, які проводять готівкові розрахунки з оформленням їх касовими ордерами і веденням касової книги, відповідно до вимог глави 4 цього Положення, є здійснення обліку готівки в повній сумі її фактичних надходжень у касовій книзі на підставі прибуткових касових ордерів. Суми готівки, що оприбутковуються, мають відповідати сумам, визначеним у відповідних касових (розрахункових) документах.

Згідно з п.3.10 Положення №637, приймання і видача готівки за касовими ордерами може проводитися тільки в день їх складання.

Пунктами 4.2, 4.3 Положення №637, передбачено, що усі надходження і видачу готівки в національній валюті підприємства відображають у касовій книзі.

Аркуші касової книги мають бути пронумеровані, прошнуровані та скріплені відбитком печатки підприємства (юридичної особи). Кількість аркушів у касовій книзі засвідчується підписами керівника і головного бухгалтера підприємства (юридичної особи).

Записи в касовій книзі проводяться касиром за операціями одержання або видачі готівки за кожним касовим ордером і видатковою відомістю в день її надходження або видачі. За відсутності руху готівки в касі протягом робочого дня записи в касовій книзі в цей день можуть не провадитися. Щоденно в кінці робочого дня касир підсумовує операції за день, виводить залишок готівки в касі на початок наступного дня і передає до бухгалтерії як звіт касира другі примірники, що є відривною частиною аркуша касової книги (копію записів у касовій книзі за день), з прибутковими і видатковими касовими ордерами під підпис у касовій книзі.

Згідно пункту 6 глави 4 розділу 2 Порядку реєстрації та ведення розрахункових книжок, книг обліку розрахункових операцій, затвердженого Наказом Міністерства доходів і зборів України №417 від 28.08.2013 (який був чинний на момент виненкнення правовідносин, втрата чинності - 14.06.2016, далі - Порядок №417) використання книги ОРО, зареєстрованої на РРО, передбачає у тому числі наявність книги ОРО на місці проведення розрахунків, де встановлено РРО; підклеювання фіскальних звітних чеків на відповідних сторінках книги ОРО; щоденне виконання записів про рух готівки та суми розрахунків, при цьому дані за сумами, отриманими від покупців (клієнтів), та дані за сумами, виданими покупцям (клієнтам), записуються окремо; у разі виходу з ладу РРО чи відключення електроенергії здійснення записів за обліком розрахункових квитанцій; ведення обліку ремонтів, робіт з технічного обслуговування, а також перевірок конструкції та програмного забезпечення РРО у відповідному розділі книги ОРО.

У разі роздрукування на РРО протягом робочого дня декількох фіскальних звітних чеків усі вони підклеюються у відповідній книзі ОРО, записи в розділі 2 книги ОРО робляться за кожним фіскальним звітним чеком окремо (пункт 8 глави 4 розділу 2 Порядку №417).

З системного аналізу вищезазначених норм випливає, що суб'єкти господарювання зобов'язані щодня здійснювати оприбуткування готівкових коштів у касі. Оприбуткування готівки в касі здійснюється шляхом долучення у КОРО щоденних фіскальних звітних чеків та виконання записів про рух готівки. Підставою для обліку готівки в касі є саме фіскальний звітний чек, а оприбуткуванням готівки в порядку встановленому п.2.6 Положення, є запис у книзі ОРО на підставі такого звітного чеку.

У той же час, відповідно до статті 2 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» №265/95-ВР від 06.07.1995 книга обліку розрахункових операцій - прошнурована і належним чином зареєстрована в органах доходів і зборів книга, що містить щоденні звіти, які складаються на підставі відповідних розрахункових документів щодо руху готівкових коштів, товарів (послуг).

Суб'єкти господарювання, які здійснюють розрахункові операції в готівковій та/або безготівковій формі (із застосуванням платіжних карток, платіжних чеків, жетонів тощо) при продажу товарів (наданні послуг) у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг, зобов'язані зареєструвати книги обліку розрахункових операцій (далі - книга ОРО) (пункт 1 глави 1 розділу 2 Порядку №417).

Реєстрація книг ОРО здійснюється в органі доходів і зборів за основним місцем обліку суб'єкта господарювання як платника податків (пункт 2 глави 1 розділу 2 Порядку №417).

Відповідно до ст.1 Указу Президента України «Про застосування штрафних санкцій за порушення норм з регулювання обігу готівки» від 12.06.1995 № 436/95, у разі порушення юридичними особами всіх форм власності, фізичними особами - громадянами України, іноземними громадянами та особами без громадянства, які є суб'єктами підприємницької діяльності, а також постійними представництвами нерезидентів, через які повністю або частково здійснюється підприємницька діяльність, норм з регулювання обігу готівки у національній валюті, що встановлюються Національним банком України, до них застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафу: за неоприбуткування (неповне та/або несвоєчасне) оприбуткування у касах готівки - у п'ятикратному розмірі неоприбуткованої суми.

Згідно висновку щодо сум штрафних (фінансових) санкцій, застосованих за результатами фактичної перевірки ФОП ОСОБА_2, сума штрафної санкції за порушення глави 2 п.2.6 Постанови Правління Національного банку України «Про затвердження Положення про проведення касових операцій у національній валюті України» №637 від 15.12.2004 становить п'ятикратний розмір неоприбуткованої суми, а саме 14187х5= 70 935,00 грн.(а.с. 82).

В матеріалах справи міститься Книга обліку розрахункових операцій №3000134020РІ пецірії «ІНФОРМАЦІЯ_2» за адресою: АДРЕСА_2, яка належить ФОП ОСОБА_2, яка розпочата з 29.01.2016 та зареєстрована Броварською ОДПІ ГУ ДФС у Київській області - 19.02.2016 (а.с. 16-25) та Книга обліку доходів (для платника єдиного податку першої та другої груп та платників єдиного податку третьої групи, які не є платниками податку на додану вартість) на ім'я ОСОБА_2, яка зареєстрована за №238 від 12.03.2014 (а.с. 26-30).

Окрім того, в матеріалах справи наявна декларація акцизного податку за звітний період січень 2016 рік платника податку ОСОБА_2, яка подана до контролюючого органу 01.02.2016 зареєстрована за Вх.№1600003427 (а.с. 31-34) та декларація акцизного податку за звітний період лютий 2016 рік платника податку ОСОБА_2, яка подана до контролюючого органу 02.03.2016 зареєстрована за Вх.№1600007185 (а.с. 35-40).

Матеріали справи свідчать, що позивачем Книга обліку розрахункових операцій №3000134020РІ пецірії «ІНФОРМАЦІЯ_2» за адресою: АДРЕСА_2, яка належить ФОП ОСОБА_2 була зареєстрована 19.02.2016 у Броварській ОДПІ ГУ ДФС у Київській області, згідно з Додатком 1 до Порядку №417, проте розпочата з 29.01.2016 (а.с. 16-25).

Таким чином, вищезазначена книга на момент фактичної перевірки - 18.02.2016 зареєстрована не була.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеної у постанові цього суду від 11.12.2012 по справі №21-400а12, яка внесена до ЄДР під №28332537 та яка прийнята за результатами розгляду заяви про перегляд судового рішення з мотивів неоднакового застосування судом (судами) касаційної інстанції одних і тих самих норм матеріального права у подібних правовідносинах, у разі проведення готівкових розрахунків із застосуванням РРО або використанням розрахункової книги оприбуткуванням готівки є сукупність дій, які полягають у фіксації повної суми фактичних надходжень готівки у фіскальних звітних чеках РРО та відображення на їх підставі готівки у книзі ОРО. Невиконання будь-якої з цих дій є порушенням порядку оприбуткування готівки, за яке встановлена відповідальність передбачена абз.3 ст.1 Указу Президента України «Про застосування штрафних санкцій за порушення норм з регулювання обігу готівки».

Враховуючи викладене вище, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що податкове повідомлення-рішення №0000552203 від 25.02.2016, яким до позивача застосовано штрафні санкції у сумі 70 935,00 грн. прийнято відповідачем в межах повноважень та з дотриманням вимог чинного законодавства.

Щодо посилання позивача про проведення перевірки відповідачем з копією наказу №55 від 08.02.2016, який не відповідає вимогам, які зазначені в Податковому кодексі, що ставить під сумнів правові підстави для проведення перевірки, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до п. 81.1 ст. 81 Податкового кодексу України, посадові особи контролюючого органу мають право приступити до проведення документальної виїзної перевірки, фактичної перевірки за наявності підстав для їх проведення, визначених цим Кодексом, та за умови пред'явлення або надіслання у випадках, визначених цим Кодексом, таких документів: - направлення на проведення такої перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, реквізити наказу про проведення відповідної перевірки, найменування та реквізити суб'єкта (прізвище, ім'я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) або об'єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична), підстави, дата початку та тривалість перевірки, посада та прізвище посадової (службової) особи, яка проводитиме перевірку. Направлення на перевірку у такому випадку є дійсним за наявності підпису керівника контролюючого органу або його заступника, що скріплений печаткою контролюючого органу; - копії наказу про проведення перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, найменування та реквізити суб'єкта (прізвище, ім'я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) та у разі проведення перевірки в іншому місці - адреса об'єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична перевірка), підстави для проведення перевірки, визначені цим Кодексом, дата початку і тривалість перевірки, період діяльності, який буде перевірятися. Наказ про проведення перевірки є дійсним за наявності підпису керівника контролюючого органу або його заступника та скріплення печаткою контролюючого органу; - службового посвідчення осіб, які зазначені в направленні на проведення перевірки.

Непред'явлення або ненадіслання у випадках, визначених цим Кодексом, платнику податків (його посадовим (службовим) особам або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції) цих документів або пред'явлення зазначених документів, що оформлені з порушенням вимог, встановлених цим пунктом, є підставою для недопущення посадових (службових) осіб контролюючого органу до проведення документальної виїзної або фактичної перевірки.

Разом з тим, судова практика у справах щодо оскарження наказів про призначення документальних виїзних та фактичних перевірок враховує правову позицію Верховного суду України, висловлену в постанові від 24.12.2010 р. у справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Foods and Goods L.T.D." до Державної податкової інспекції у Калінінському районі м. Донецька, третя особа - Державна податкова адміністрація в Донецькій області, про скасування рішення про застосування штрафних (фінансових) санкцій.

Зокрема, слід враховувати, платник податків, який вважає порушеним порядок та підстави призначення податкової перевірки щодо нього, має захищати свої права шляхом недопуску посадових осіб контролюючого органу до такої перевірки. Якщо ж допуск до проведення перевірки відбувся, в подальшому предметом розгляду в суді має бути лише суть виявлених порушень податкового та іншого законодавства, дотримання якого контролюється контролюючими органами.

Тобто, згідно з правовою позицією ВСУ, саме на етапі допуску до перевірки платник податків може поставити питання про необґрунтованість її призначення та проведення, реалізувавши своє право на захист від безпідставного та необґрунтованого здійснення податкового контролю щодо себе. Водночас допуск до перевірки нівелює правові наслідки процедурних порушень, допущених контролюючим органом при призначенні податкової перевірки.

За таких обставин, апеляційна скарга є необґрунтованою, її доводи не знайшли свого підтвердження під час судового розгляду, не спростовують висновків суду першої інстанції, а тому у її задоволенні необхідно відмовити, а рішення суду першої інстанції підлягає залишенню без змін.

Керуючись ст. ст. 160, 167, 195, 198, 200, 205, 206, 212, 254 КАС України, суд -

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 - залишити без задоволення.

Постанову Київського окружного адміністративного суду від 04.11.2016 року - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, але може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України в порядок і строки, визначені ст. 212 КАС України.

Головуючий суддя: О.М. Ганечко

Судді: А.Ю. Коротких

Н.М. Літвіна

Головуючий суддя Ганечко О.М.

Судді: Коротких А. Ю.

Літвіна Н. М.