Постанова № 66105052, 12.04.2017, Харківський окружний адміністративний суд

Харківський окружний адміністративний суд 61004, м. Харків, вул. Мар'їнська, 18-Б-3, inbox@adm.hr.court.gov.ua, код 34390710

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 квітня 2017 р. № 820/6152/16

Харківський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Мельникова Р.В., суддів: Мар'єнко Л.М., Полях Н.А.,

за участю секретаря судового засідання - Кульчій А.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Харкові адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Департаменту захисту економіки Національної поліції України, Центральної атестаційної комісії № 2, Національної поліції України про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з позовом, в якому просить суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення Центральної атестаційної комісії №2 в частині визнання ОСОБА_1 таким, що не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність;

- визнати протиправним та скасувати наказ Департаменту захисту економіки Національної поліції України по особовому складу № 264о/с від 28 жовтня 2016 року за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію", в частині звільнення його у запас Збройних сил, заступника начальника відділу управління захисту економіки в Харківській області з 28.10.2016, виплативши компенсацію за 05 діб щорічної чергової основної оплачуваної відпустки та 02 доби додаткової оплачуваної відпустки за час невідпрацьованої частини календарного року;

- поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника відділу управління захисту економіки в Харківській області з моменту звільнення - з 28.10.2016;

- стягнути з Департаменту захисту економіки Національної поліції України (ЄДРПОУ 40111732) на користь ОСОБА_1 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1) суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 28.10.2016 року по день постановлення рішення суду по справі.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що з 14.09.2000 по 06.11.2015 він проходив службу в органах внутрішніх справ. Згідно особистої заяви та на підставі наказу голови Національної поліції України № 187 о/с від 13.11.2015 його, майора поліції, призначено на посаду заступника начальника відділу управління захисту економіки в Харківській області. Наказом заступника начальника відділу Департаменту захисту економіки Національної поліції України від 28.10.2016 № 264 о/с позивача звільнено зі служби в поліції за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію". 12.10.2016 Центральною атестаційною комісією № 2 складено висновок, відповідно до якого ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Проте позивач не погоджується із вказаним висновком, вважає його протиправним, необґрунтованим, таким, що не ґрунтується на перевірених і встановлених фактах, а відтак підлягає скасуванню.

Позивач, належним чином повідомлений про дату, час та місце розгляду справи, у судове засідання не прибув, проте надав клопотання про розгляд справи за його відсутності, позовні вимоги підтримав в повному обсязі.

Представник відповідача - Департаменту захисту економіки Національної поліції України проти задоволення позову заперечував, зазначивши, що ОСОБА_1 добровільно погодився на проведення атестації, яка була проведена у відповідності та на підставі вимог чинного законодавства. В подальшому, саме на підставі висновків центральної атестаційної комісії № 2 про невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді Департаментом захисту економіки Національної поліції України було прийнято оскаржуваний наказ про звільнення поліцейського ОСОБА_1 із займаної посади. У зв'язку із чим, вважає позов необґрунтованим та таким, що не підлягає задоволенню. Також представник Департаменту захисту економіки Національної поліції України просив провести розгляд справи без участі представника департаменту.

Представник відповідача - Національної поліції в Харківській області, проти задоволення позову заперечував, зазначивши, що ОСОБА_1 був призначений на посаду тимчасово, до проведення процедури атестування. За результатами проведеної атестації, комісія дійшла висновку, що ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. На підставі вказаних висновків, відповідачем і було прийнято оскаржуваний наказ про звільнення. У зв'язку із чим, вважає позов необґрунтованим та таким, що не підлягає задоволенню.

Представник відповідача - Центральної атестаційної комісії № 2, належним чином повідомлений про дату, час та місце розгляду справи у судове засідання не прибув.

Відповідно до частини 4 статті 128 Кодексу адміністративного судочинства України у разі неприбуття відповідача - суб'єкта владних повноважень, належним чином повідомленого про дату, час і місце судового розгляду, без поважних причин або без повідомлення ним про причини неприбуття розгляд справи не відкладається і справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів. Ці ж наслідки застосовуються у разі повторного неприбуття за таких самих умов відповідача, який не є суб'єктом владних повноважень.

Колегія суддів, дослідивши матеріали справи, проаналізувавши докази у їх сукупності, встановила наступне.

Судом встановлено, що з 14.09.2000 по 06.11.2015 ОСОБА_1 проходив службу в органах внутрішніх справ.

Наказом № 187 о/с від 13.11.2015 відповідно до п.9 та п. 12 розділу ХІ Закону України "Про Національну поліцію" призначено прибулих з Міністерства внутрішніх справ з присвоєнням спеціальних звань поліції в порядку переатестування та встановлення посадових окладів відповідно до штатного розпису з 07.11.2015, у т.ч. ОСОБА_1 (М-141154), який мав спеціальне звання "майор міліції", призначено заступником начальника відділу управління захисту економіки в Харківській області з присвоєнням спеціального звання "майор поліції" (підстава - заява ОСОБА_1 від 07.11.2015). Наказом Національної поліції України від 12 лютого 2016 року № 102, з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись статтею 57 Закону України "Про національну поліцію України" та вимогами Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженою наказом МВС від 17.11.15 № 1465, призначено проведення атестації поліцейських апарату Національної поліції України.

Наказом Національної поліції від 20.11.2015 року № 210 о/с "Про проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України", головних управлінь Національної поліції в Київській області та м. Києві" відповідно до ст. 57 Закону та Інструкції, з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність визначено провести центральною атестаційною комісією атестування поліцейських апарату Національної поліції України, міжрегіональних територіальних органів, у тому числі Департаменту захисту економіки.

На підставі вищезазначеного наказу проведено атестацію позивача - майора поліції ОСОБА_1, що підтверджує відповідний атестаційний лист.

Як вбачається з атестаційного листа, за висновком прямого керівника від 05.08.2016, майор поліції ОСОБА_1 займаній посаді відповідає. Водночас, згідно з висновком Центральної атестаційної комісії № 2 від 12.10.2016, останній займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Згідно наказу Головного управління Національної поліції в Харківській області по особовому складу № 264 о/с від 28.10.2016 за наслідками проведеної атестації позивача звільнено згідно з Законом України від 02.07.2015 №580-УІІІ "Про Національну поліцію" за п.5 ч.1 ст.77 (через службову невідповідність) з посади заступника начальника відділу управління захисту економіки в Харківській області на підставі висновку центральної атестаційної комісії № 2 від 12.10.2016.

Перевіряючи відповідність закону спірних рішень відповідачів колегія суддів виходить із наступного.

Частиною 1 статті 1 Закону України "Про Національну поліцію" встановлено, Національна поліція України - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.

За визначенням статті 3 Закону України "Про Національну поліцію", у своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами.

Щодо позовних вимог в частині скасувати рішення (висновку) центральної атестаційної комісії № 2 в частині визнання ОСОБА_1 таким, що не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до пункту 5 розділу I Інструкції, атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

У відповідності до положень пунктів 10-13 розділу IV Інструкції, з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Якщо поліцейський, який атестується, не з'явився на співбесіду з атестаційною комісією, то комісія приймає рішення без проведення співбесіди, про що робиться відповідний запис у протоколі засідання атестаційної комісії.

Атестаційна комісія за підписом голови має право робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується.

Поліцейські, які проходять атестування, за їхньою згодою проходять тестування на поліграфі.

Пункт 15 розділу IV Інструкції встановлює, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідно до пункту 16 розділу IV Інструкції атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії:

1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій);

2) показники службової діяльності;

3) рівень теоретичних знань та професійних якостей;

4) оцінки з професійної і фізичної підготовки;

5) наявність заохочень;

6) наявність дисциплінарних стягнень;

7) результати тестування;

8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

За правилами, встановленими пунктами 17-20 розділу IV Інструкції, атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення.

Голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, і запрошених осіб.

Рішення атестаційної комісії приймаються більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії.

У разі рівного розподілу голосів вирішальним є голос голови атестаційної комісії.

Усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.

Наведені норми Інструкції свідчать, що висновок атестаційної комісії про відповідність чи не відповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, у тому числі: результати тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички; атестаційний лист; матеріали співбесіди; документи, що надійшли на запити атестаційної комісії, результати тестування на поліграфі та матеріали особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

Суд встановив, що відповідно до змісту атестаційного листа, ОСОБА_1 охарактеризований безпосереднім керівником виключно з позитивного боку, зокрема як рішучий, організований працівник, який приділяє багато уваги підвищенню свого кваліфікаційного рівня, готовий працювати у складних умовах.

За висновком безпосереднього керівництва, майор поліції ОСОБА_1 займаній посаді відповідає.

Однак, колегія суддів зазначає, що відповідачем при прийняття оскаржуваного рішення не було взято до уваги відсутність у ОСОБА_1 документально зафіксованих доказів (у тому числі, даних по незадовільним показникам службової діяльності), з яких можна встановити не виконання поліцейським функціональних обов'язків належним чином чи письмових доказів на підтвердження порушення ОСОБА_1 службової дисципліни з проведенням відповідного службового розслідування, як того вимагають норми Інструкції під час проведення атестування поліцейського.

Окрім того, колегія суддів зауважує, що атестаційний лист ОСОБА_1, який досліджувався атестаційною комісією, не містить посилань на жодні факти порушення поліцейським службової дисципліни чи невиконання службових обов'язків позивачем.

Стосовно посилань Національної поліції України на те, що позивач під час співбесіди не надав відповіді на поставлені йому питання, що, на думку відповідача, унеможливлювало визначення рівеня теоретичних знань, як на обставину, що підтверджує службову невідповідність ОСОБА_1, колегія суддів зазначає, що згідно з положеннями Інструкції №1465 результати тестування та співбесіди обов'язково враховуються атестаційною комісією, однак, вони не мають вирішального значення та мають оцінюватись разом з іншими матеріалами, що були подані до атестування, в сукупності.

Також, як вбачається з письмових заперечень Національної поліції України, відповідач посилається на негативні результати психофізіологічного дослідження поліцейського ОСОБА_1 з використанням поліграфу.

Так, колегія суддів звертає увагу, що матеріали справи не містять, а відповідачем в обґрунтування своєї правової позиції не надано до суду доказів надання згоди ОСОБА_1 на проходження превентивного тестування із використанням поліграфу, що мало б бути оформлено відповідною заявою, а також жодних доказів на підтвердження необхідності у проходженні такого тесту.

Окрім того, колегія суддів зауважує, що відповідачем також не надано жодних результатів тестування ОСОБА_1 на поліграфі та, відповідно, негативних висновків такого тестування, оформлених відповідною довідкою з переліком психологічних установок на приховування певних фактів.

Колегія суддів звертає увагу, що єдиним нормативним документом, що регламентує основні напрямки, принципи та умови використання поліграфів та який може бути застосований у даних правовідносинах, є Інструкція щодо застосування комп'ютерних поліграфів у роботі з персоналом органів внутрішніх справ України, затверджена наказом МВС України від 28.07.2004 №842.

Згідно з п.п.1.3 - 1.7 Інструкції щодо застосування комп'ютерних поліграфів, сучасний поліграф є різновидом психофізіологічної апаратури і представляє собою комплексну багатоканальну комп'ютерну апаратну методику реєстрації змін психофізіологічних реакцій людини у відповідь на пред'явлення за спеціальною методикою певних психологічних стимулів.

Аналіз інформації, отриманої від людини в процесі опитування за допомогою поліграфа, дає змогу отримувати необхідну орієнтувальну інформацію та виявляти ту, яку людина приховує.

Використання поліграфа здійснюється шляхом проведення за спеціальною методикою опитування людини з одночасною реєстрацією змін її психофізіологічних реакцій у відповідь на психологічні стимули, що задаються у вигляді варіантів відповідей, предметів, схем, фото та ін. У процесі такого інтерв'ю використовуються поліграфні пристрої, що не завдають шкоди здоров'ю, життю людини, навколишньому середовищу та мають відповідні сертифікати.

Опитування проводиться у формі скринінгової перевірки кандидатів на службу (навчання), а також службових перевірок персоналу з метою підвищення ефективності діяльності органів і підрозділів, психологічної надійності, зміцнення дисципліни і законності, запобігання негативним явищам серед особового складу органів внутрішніх справ України.

Реакції людини, інша інформація, що реєструється і фіксується у процесі тематичного інтерв'ю, аналізується спеціалістом поліграфа, який на підставі отриманих результатів формулює висновки, що мають вірогідний, орієнтувальний характер та слугують психологічним обґрунтуванням для: формулювання пропозицій щодо необхідності та конкретних напрямків подальшої роботи з кандидатами на службу (навчання) та працівниками органів та підрозділів внутрішніх справ; оцінки достовірності (недостовірності) результатів психодіагностичних обстежень та розслідування надзвичайних подій серед особового складу.

Згідно з п.1.8 Інструкції щодо застосування комп'ютерних поліграфів, до роботи з поліграфом та проведення психофізіологічного інтерв'ю допускаються фахівці, які пройшли спеціальну підготовку та мають відповідний допуск (сертифікат, посвідчення) МВС України.

Відповідно до п.10.5 цієї ж Інструкції щодо застосування комп'ютерних поліграфів спеціаліст поліграфа застосовує лише ті знання, якими він володіє відповідно до своєї кваліфікації та повноважень.

Орієнтувальна інформація, що отримується в результаті скринінгової перевірки, є підставою зробити додаткову перевірку наданих відомостей про кандидата, здійснити службову перевірку щодо працівників органів внутрішніх справ України (п. 7.2 Інструкції щодо застосування комп'ютерних поліграфів).

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що висновки за результатами проходження поліграфа формуються відповідним спеціалістом, при цьому, вони мають вірогідний та орієнтувальний характер і можуть бути в подальшому об'єктивно підтверджені або ж спростовані лише в ході належної перевірки. Отже, отримавши яку-небудь орієнтовну інформацію внаслідок тестування на поліграфі, слід провести відповідне службове розслідування або зробити додаткову перевірку отриманої інформації з метою встановлення дійсності виявлених відомостей.

Між тим, у даному випадку відсутні будь-які докази проведення службової перевірки чи додаткової перевірки, за наслідком отримання інформації в ході тестування на поліграфі ОСОБА_1

Суд зазначає, що вірогідні негативні результатами тестування на поліграфі, на які посилається відповідач як на підтвердження невідповідності позивача займаній посаді, підлягають доведенню у встановленому законом порядку і не можуть бути встановлені іншими засобами доказування, окрім тих, якими б позивача відповідно до закону було визнано винним у вчиненні таких діянь.

Проте, доказів притягнення позивача до відповідальності за цими фактами суду не надано, не надано також і доказів про проведення розслідування з приводу перевірки інформації, отриманої за результатами тестування на поліграфі. Отже, інформація з поліграфа не перевірялася у встановленому порядку. Таким чином, відомості, які, як вказує відповідач, були отримані стосовно позивача в результаті скринінгової перевірки на поліграфі, які за своєю суттю є орієнтувальними та вірогідними й такими, що потребують подальшої належної перевірки, не були перевірені в установленому порядку, що свідчить про недостатню обґрунтованість їх використання як належної підстави для певних висновків.

Як зазначалося вище, згідно з ч.1 ст.57 Закону України № 580-VIII, під час проведення атестування підлягають оцінці не тільки критерії, зазначені у п.16 розділу IV Інструкції, а також ділові та особисті якості поліцейського.

Як випливає з наведеного вище змісту атестаційного листа, ОСОБА_1 був охарактеризований позитивно, в тому числі, в частині його ділових та особистих якостей, за результатами тестування на знання законодавчої бази, які повинні обов'язково враховуватись при прийнятті рішення атестаційною комісією, при цьому, атестаційною комісією позитивна характеристика, наведена в атестаційному листі, не була спростована жодними належними та допустимими доказами.

Таким чином, з досліджених судом матеріалів вбачається, що при прийнятті рішення щодо позивача атестаційною комісією не було здійснено всебічної оцінки всіх поданих матеріалів та не враховано показники службової діяльності, відомості атестаційного листа в частині ділових та особистих якостей ОСОБА_1, наявність заохочень, які в обов'язковому порядку повинні враховуватись при прийнятті рішення комісією.

Водночас, висновок атестаційної комісії має ґрунтуватися на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування.

Атестаційною комісією не доведено обґрунтованість та пропорційність свого рішення про те, що позивач займаній посаді не відповідає та підлягає саме звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, в той час, як п.15 розділу IV Інструкції атестаційній комісії надано право прийняти як рішення про те, що особа займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, так і про те, що через службову невідповідність особа підлягає переміщенню на нижчу посаду.

При цьому, відповідачем не надано суду належних і допустимих доказів того, що всі надані для проведення атестації позивача матеріали та відомості у своїй сукупності беззаперечно свідчать про низький рівень його теоретичних знань та професійних якостей, а також про неналежне виконанням ним службових обов'язків, та те, що дана особа нездатна проходити службу в поліції та підлягає саме звільненню через таку службову невідповідність.

Колегія суддів також зазначає, що пункт 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" передбачає, що служба в поліції припиняється через службову невідповідність.

У свою чергу визначення терміну "службова невідповідність" Закон України "Про Національну поліцію" не надає, тим не менше, виходячи із вимог та обмежень, що ставляться до поліцейського та загального розуміння понять, можна дійти висновку, що під службовою відповідністю мається на увазі відповідність поліцейського встановленим вимогам, добросовісне виконання вимог законодавства та дисциплінованість.

Отже, службова невідповідність - це невідповідність займаній посаді в силу фізичного стану, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби тощо, доказів на підтвердження чого відповідачем під час розгляду справи до суду не було надано.

Отже, всупереч наведеним нормам та вимогам частини 3 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, відповідач, як суб'єкт владних повноважень, не надав суду достатніх беззаперечних доказів в обґрунтування обставин, на яких ґрунтуються його висновки, і не довів правомірності прийнятого ним рішення у формі висновку - "займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність".

За таких підстав колегія суддів дійшла висновку, що рішення (висновок) центральної атестаційної комісії № 2 від 12.10.2016 та зазначене в розділі IV "Результати атестування (висновок атестаційної комісії) атестаційного листа", а саме: "4-займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність", прийняте без врахування професійних якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, не підтверджується належними доказами, а тому має бути скасоване.

Враховуючи вищенаведене, позовні вимоги ОСОБА_1 в частині скасування рішення (висновку) центральної атестаційної комісії № 2 від 12.10.2016 та зазначене в розділі IV "Результати атестування (висновок атестаційної комісії) атестаційного листа", а саме: "4-займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність" підлягають задоволенню.

Щодо позовних вимог позивача в частині скасування наказу Департаменту захисту економіки Національної поліції України по особовому складу № 264о/с від 28 жовтня 2016 року за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію", в частині звільнення ОСОБА_1, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з положеннями статті 19 Закону України "Про Національну поліцію", у разі вчинення протиправних діянь, поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову та дисциплінарну відповідальність відповідно до закону.

Підстави та порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності, а також застосування до поліцейських заохочень визначаються Дисциплінарним статутом Національної поліції України, що затверджується законом.

Водночас, приписами п.4 Прикінцевих та Перехідних положень Закону України "Про Національну поліцію" передбачено, що до приведення законодавства України у відповідність із цим Законом акти законодавства застосовуються в частині, що не суперечить цьому Закону.

Таким чином, з урахуванням вищезазначених норм права, та приймаючи до уваги, що на момент прийняття оскаржуваних рішень та наказу Дисциплінарного статуту Національної поліції України ще не затверджено, то колегія суддів вважає за можливе застосувати до відносин звільнення норми Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ, як таких, що не суперечать Закону України "Про Національну поліцію".

Так, відповідно до статті 12 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ, на осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ за порушення службової дисципліни можуть накладатися дисциплінарні стягнення, зокрема, у вигляді звільнення з посади та звільнення з органів внутрішніх справ.

Згідно з порядком накладання дисциплінарних стягнень, визначеним у статті 14 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ, з метою з'ясування всіх обставин дисциплінарного проступку, учиненого особою рядового або начальницького складу, начальник призначає службове розслідування. Перед накладенням дисциплінарного стягнення начальник або особа, яка проводить службове розслідування, повинні зажадати від порушника надання письмового пояснення. Небажання порушника надавати пояснення не перешкоджає накладенню дисциплінарного стягнення. При визначенні виду дисциплінарного стягнення мають враховуватися тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, заподіяна шкода, попередня поведінка особи та визнання нею своєї вини, її ставлення до виконання службових обов'язків, рівень кваліфікації тощо. Звільнення осіб рядового і начальницького складу з органів внутрішніх справ як вид стягнення є крайнім заходом дисциплінарного впливу.

Отже, на думку колегії суддів, поліцейський може бути звільнений через службову невідповідність на підставі пункту 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" лише в крайньому випадку та за умови дотримання порядку накладення дисциплінарного стягнення.

Разом з тим, відповідачем не доведено неможливості залишення позивача на службі в поліції, необхідності застосування крайньої міри у вигляді звільнення та порядку дотримання накладання дисциплінарного стягнення.

Колегія суддів звертає увагу на відсутність в матеріалах справи доказів, які б вказували на невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді, зокрема: акту відповідного службового розслідування, документів, що характеризують позивача з негативної сторони або вказують на низький професійний рівень.

Частиною третьою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з частиною першою статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

Відповідно до частини другої статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

З урахуванням викладеного, беручи до уваги безпідставність рішення атестаційної комісії, колегія суддів приходить до висновку, що звільнення позивача через службову невідповідність за пунктом 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" відбулось незаконно, відтак наказ Департаменту захисту економіки Національної поліції України по особовому складу № 264о/с від 28 жовтня 2016 року за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію", в частині звільнення ОСОБА_1 є протиправним та підлягає скасуванню.

З приводу заявлених позовних вимог щодо визнання противними висновку центральної атестаційної комісії № 2 від 12.10.2016 року та наказу Департаменту захисту економіки Національної поліції України по особовому складу № 264о/с від 28 жовтня 2016, то колегія суддів зазначає, що достатнім способом захисту прав та законних інтересів позивача є саме скасування вищезазначених рішень, а відтак суд відмовляє у задоволенні вказаної частини позовних вимог.

Відповідно до частини 1 статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Враховуючи протиправність наказу про звільнення позивача, суд приходить до висновку, що ОСОБА_1 належить поновити на посаді заступника начальника відділу управління захисту економіки в Харківській області з 31.10.2016 року.

Щодо позовної вимоги в частині зобов'язання Департаменту захисту економіки Національної поліції України стягнути на користь ОСОБА_1 грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з частиною 2 статті 235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі, орган, який розглядає судовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до пунктів 2, 3 частини першої статті 256 Кодексу адміністративного судочинства України, негайно виконуються постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та про поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Отже, постанову суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення з відповідача на користь позивача грошового забезпечення за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць, слід звернути до негайного виконання.

Статтею 19 Конституції України передбачено, що правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до частини 2 статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності субєкта владних повноважень обовязок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Положеннями частини 1 статті 11 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

З урахуванням вищевикладених обставин, суд вважає вимоги ОСОБА_1 такими, що підлягають частковому задоволенню з підстав викладених вище.

Розподіл судових витрат здійснюється згідно статті 94 Кодексу адміністративного судочинства України.

Керуючись ст.ст. 159-163, 167, 186, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,

П О С Т А Н О В И В:

Адміністративний позов ОСОБА_1 до Департаменту захисту економіки Національної поліції України, Центральної атестаційної комісії № 2, Національної поліції України про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - задовольнити частково.

Скасувати рішення Центральної атестаційної комісії № 2 від 12.10.2016 в частині визнання ОСОБА_1 таким, що не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Скасувати наказ Департаменту захисту економіки Національної поліції України по особовому складу № 264о/с від 28 жовтня 2016 року за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію", в частині звільнення ОСОБА_1, заступника начальника відділу управління захисту економіки в Харківській області з 31.10.2016.

Поновити майора поліції ОСОБА_1 (М-141154) на посаді заступника начальника відділу управління захисту економіки в Харківській області з 31.10.2016 року.

Стягнути з Департаменту захисту економіки Національної поліції України (вул. Академіка Богомольця, 10, м. Київ, 01601, код ЄДРПОУ 40111732) на користь ОСОБА_1 (61001, м. Харків, майдан Повстання, буд. 3, ідентифікаційний номер НОМЕР_1) грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 31.10.2016 по 12.04.2017 (115 робочих днів) у сумі 27396 (двадцять сім тисяч триста дев'яносто шість) грн 45 коп.

Звернути до негайного виконання постанову суду в частині поновлення майора поліції ОСОБА_1 (М-141154) на посаді заступника начальника відділу управління захисту економіки в Харківській області.

Звернути до негайного виконання постанову суду в частині стягнення з Департаменту захисту економіки Національної поліції України (вул. Академіка Богомольця, 10, м. Київ, 01601, код ЄДРПОУ 40111732) на користь ОСОБА_1 (61001, м. Харків, майдан Повстання, буд. 3, ідентифікаційний номер НОМЕР_1) грошового забезпечення за час вимушеного прогулу з 31.10.2016 по 12.04.2017 в межах суми стягнення за один місяць (21 робочий день) в сумі 5002 (п'ять тисяч дві) грн 83 коп.

В задоволенні решти позовних вимог - відмовити.

Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку до Харківського апеляційного адміністративного суду через Харківський окружний адміністративний суд шляхом подачі апеляційної скарги протягом десяти днів з дня її проголошення. У разі застосування судом частини третьої статті 160 цього Кодексу, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги постанова, якщо її не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Повний текст постанови виготовлено 18 квітня 2017 року.

Головуючий суддя Р.В. Мельников

Судді Л.М. Мар'єнко

ОСОБА_2