Ухвала суду № 66094103, 19.04.2017, Апеляційний суд Донецької області (м. Маріуполь)

11-кп/775/219/2017(м)

221/4533/15-к

України

19 квітня 2017 року м. Маріуполь

Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області в м. Маріуполі у складі:

суддів: Свіягіної І.М.,

ОСОБА_1,

ОСОБА_2,

при секретарі судового засідання Меркулової Я.О.,

за участю прокурора Нікітіної К.О.,

обвинуваченого ОСОБА_3,

захисника ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Маріуполі кримінальне провадження № №12015050630001601 від 20.10.2015 року апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_3, заступника прокурора Донецької області Трофімчука В.В. на вирок Волноваського районного суду Донецької області від 30 листопада 2015 року, яким

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянин України, раніше не судимий, що мешкає за адресою: м. Волноваха Донецької області, вул. Донецька, б. 87, зареєстрований за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_3, б. 4,

засуджений за ч.3 ст.309 КК України до 5 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_3 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням на 2 роки, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обовязки на підставі ст.76 КК України: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально виконавчої інспекції та повідомляти органи кримінально виконавчої інспекції про зміну місця проживання, роботи.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_3 на користь держави судові витрати в розмірі 429,66 грн.

в с т а н о в и л а:

вироком суду ОСОБА_3С визнано винним та засуджено за те, що він в один із днів наприкінці вересня 2015 року приблизно о 14 годині біля поля, розташованого між населеними пунктами с. Веселе та с. Малинівка Волноваського району Донецької області, незаконно придбав, зірвавши частини дикорослих рослин конопель, які зберігаючи при собі, перевіз на велосипеді до місця проживання за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_4, де подрібнив її шляхом перетирання через сито, та в подальшому зберігав за вказаною адресою в сараї та на горищі літньої кухні для особистого вживання без мети збуту.

20.10.2015 о 13 годині 30 хвилин працівниками міліції в ході огляду за адресою: Донецька область, м. Волноваха, вул. Донецька, буд.87, у ОСОБА_3, виявлено і вилучено в приміщенні сараю та на горищі в літній кухні речовину рослинного походження зеленого кольору, масами 3116г та 46,66г, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, маса канабіса в перерахунку на суху речовину становить 2841,79г та 42,65г відповідно.

Не погодившись із судовим рішенням обвинуваченим ОСОБА_3 та заступником прокурора Донецької області Трофімчуком В.В. надані апеляційні скарги.

Обвинувачений ОСОБА_3 в своєї апеляційній скарзі, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить вирок суду скасувати, кримінальне провадження щодо нього закрити за недоведеністю вини у скоєнні злочину, передбаченого ч.3 ст.309 КК України.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_3 зазначив, що суд прийняв до уваги докази, які одержані органом досудового слідства з істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, а саме досудове слідство було здійснено до внесення відомостей до реєстру, відомості в ЄРДР були внесені після огляду домобудівні №87 по вул. Донецькій в м. Волноваха 20 жовтня 2015р. В порушення вимог ч.1 ст.29 КПК України протокол огляду складений на російській мові. Протокол огляду складено слідчім Темертей К.Ю., який не мав відношення до кримінального провадження, так як слідство по даному кримінальному провадженню здійснював слідчий Іщенко О.М., що є порушенням вимог ч.1 ст.214 КПК України. Протокол огляду складений в порушення вимог ст.237 КПК України, оскільки в протоколі від 20 жовтня 2015р. не зазначено, що було вилучено при огляді, кількість та при яких обставинах. В порушення вимог ст.233 КПК України в якості понятого була залучена заінтересована особа, свідок ОСОБА_5, який є добрим знайомим працівників поліції, у звязку з чим його пояснення не можуть бути прийняти до уваги, як доказ вини обвинуваченого ОСОБА_3 Перед початком огляду житла ОСОБА_6О, яка володіє житлом, не предявлена ухвала слідчого судді про проведення огляду та не вручена її копія, присутнім не повідомили, яка саме слідча дія здійснюється, остання не надала згоду на проведення огляду її житла.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_3 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.309 КК України, кваліфікацію його дій, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок мякості, просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати й ухвалити новий вирок, яким обвинуваченому ОСОБА_3 призначити покарання за ч.3 ст.309 КК України у виді 5 років позбавлення волі.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор зазначив, що призначене судом покарання не сприятиме досягненню цілей покарання, зокрема, виправленню ОСОБА_3 та попередженню вчинення нових аналогічних кримінальних правопорушень. При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_3 суд повною мірою не врахував характер та ступень суспільної небезпеки вичиненого кримінального правопорушення у сфері обігу наркотичних засобів в особливо великих розмірах, який відноситься до тяжких злочинів, особу обвинуваченого, який вину свою не визнав, у вчиненому не покаявся. Відсутність підстав для застосування вимог ст.75 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_3 та його захисника ОСОБА_4, які підтримали доводи апеляційної скарги обвинуваченого та заперечували проти апеляційної скарги прокурора, просили вирок суду щодо обвинуваченого ОСОБА_3 скасувати, кримінальне провадження закрити у звязку з недоведеністю вини обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.309 КК України; прокурора Нікітіну К.О., яка підтримала доводи апеляційної скарги прокурора, заперечувала проти апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_3, просила вирок суду в частині призначеного покарання скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_3 за ч.3 ст.309 КК України покарання у виді пяти років позбавлення волі, в решті вирок залишити без змін; дослідивши дані, що характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_3, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг в їх межах, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_3 та апеляційна скарга заступника прокурора Донецької області Трофімчука В.В. підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів провадження та вироку, висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_3 у незаконному придбанні, виготовленні та зберіганні наркотичних засобів в особливо великих розмірах без мети збуту ґрунтуються на протоколі огляду події від 20 жовтня 2015р. та фото таблицями до нього (а.с.28-32), показаннях свідків ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_5, висновку судово-хімічної експертизи (а.с.44-48).

Відповідно до ч.1 ст.86 КПК України доказ є допустимім, якщо він отриманий у порядку,встановленому діючим законодавством.

Перелік належних субєктів, що мають право на отримання доказів, передбачений ч.1 ст.84 КПК України - це слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд, що здійснюють конкретне кримінальне провадження.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження №12015050630001601 від 20.10.2015 року щодо обвинуваченого ОСОБА_3 начальником СВ Волноваського РВ ОСОБА_9 доручено внесення відомостей до ЄРДР та проведення досудового розслідування слідчому слідчого відділу Волноваського РВ ГУМВС України в Донецької області ОСОБА_10 (а.с.4,9).

Таким чином, керівник органу досудового розслідування відповідно до п.1 ч.2 ст.39 КПК України визнав слідчого, а саме слідчого Іщенко О.М., який почав здійснювати досудове розслідування, матеріали провадження не містять даних, які вказують на те, що досудове розслідування здійснювалося слідчою групою або на те, що був визначений старший слідчої групи,який керуватиме діями інших слідчих.

Разом з тим, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що судово-хімічна експертиза речовини рослинного походження, вилученої у ОСОБА_3, була призначення іншим слідчим, а саме старшим сідчим СВ Волноваського РВ ОСОБА_11, який не є належним субєктом, що має права на проведення процесуальної дії, оскільки не є субєктом кримінальних процесуальних відносин у конкретному кримінальному провадженні.

На підставі постанови старшого свідчого СВ Волноваського РВ ОСОБА_11 від 20 жовтня 2015 року була проведена судово-хімічна експертиза, яка була визнана судом як доказ вини обвинуваченого ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.309 КК України (а.с.33,44-49).

Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи та висновки експертів (ч.2 ст.84 КК України)

Судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження не було зясовано, а в подальшому визнано, чи є слідчий Темертей К.Ю. належним субєктом , що має право проводити процесуальні дії з отримання доказів, та чи можливо визнати висновки судово-хімічної експертизи допустимим доказом, оскільки недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Обовязковою умовою прийняття законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення є неухильне дотримання вимог кримінально-процесуального законодавства в процесі судового розгляду.

Таким чином, істотні порушенні кримінального процесуального закону мають місце як під час судового розгляду, так і в процесі досудового розслідування, які стосуються доказування, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що у свою чергу є підставою для скасування вироку судом апеляційної інстанції на підстава ст.412 КПК України із призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, виходячи із характеру допущених судом першої інстанції порушень в межах перегляду судом апеляційної інстанції.

Признаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, у звязку з чим апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню.

Під час нового розгляду суд повинен перевірити наведені, як в апеляційних скаргах доводи так і в ухвалі апеляційного суду обставини, встановити наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Керуючись ст. ст.404, 405, 407, 409, 412, 414 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_3 та заступника прокурора Донецької області Трофімчука В.В. задовольнити частково.

Вирок Волноваського районного суду Донецької області від 30 листопада 2015 року щодо ОСОБА_3 скасувати, призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Судді:

_____ ______ ______

І.М.ОСОБА_12ОСОБА_13ОСОБА_2