Постанова № 66083531, 10.04.2017, Харківський апеляційний адміністративний суд

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 квітня 2017 р. Справа № 820/6112/16Колегія суддів Харківського апеляційного адміністративного суду у складі

Головуючого судді: Подобайло З.Г.

Суддів: Григорова А.М. , Тацій Л.В.

за участю секретаря судового засідання Гришко Ю.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Департаменту захисту економіки Національної поліції України на постанову Харківського окружного адміністративного суду від 01.02.2017р. по справі № 820/6112/16

за позовом ОСОБА_1

до Національної поліції України , Центральної атестаційної комісії № 1 Апарату Національної поліції України , Департаменту захисту економіки Національної поліції України

про визнання дій протиправними, визнання протиправним та скасуванн рішення, скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу та моральної шкоди,

ВСТАНОВИЛА:

ОСОБА_1 звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з позовною заявою, в якій з врахуванням уточнень просить суд; визнати протиправними дії Національної поліції України щодо проведення атестації поліцейського ОСОБА_1; визнати протиправним та скасувати рішення Центральної атестаційної комісії №1 Апарату Національної поліції України від 12.10.2016 року, яке полягає у тому, що ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність; скасувати наказ Департаменту захисту економіки Національної поліції України № 264 о/с від 28.10.2016 року в частині звільнення полковника поліції ОСОБА_1 зі служби в поліції; поновити полковника поліції ОСОБА_1 на посаді старшого оперуповноваженого управління захисту економіки в Харківській області з 01.11.2016 року; стягнути з Департаменту захисту економіки Національної поліції України на користь ОСОБА_1 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1) грошове забезпечення за час вимушеного прогулу; стягнути з Департаменту захисту економіки Національної поліції України на користь ОСОБА_1 моральну шкоду у розмірі 10 000 (десять тисяч) грн.; відшкодувати ОСОБА_1 судові витрати на правову допомогу в сумі 2 900 (дві тисячі дев'ятсот) грн.

Постановою Харківського окружного адміністративного суду від 01.02.2017 року адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено частково. Скасовано рішення Центральної атестаційної комісії №1 Апарату Національної поліції України від 12.10.2016 року, яке полягає у тому, що ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Скасовано наказ Департаменту захисту економіки Національної поліції України № 264 о/с від 28.10.2016 року в частині звільнення полковника поліції ОСОБА_1 зі служби в поліції. Поновлено полковника поліції ОСОБА_1 на посаді старшого оперуповноваженого управління захисту економіки в Харківській області з 01.11.2016 року. Стягнуто з Департаменту захисту економіки Національної поліції України (код ЄДРПОУ - 40111732, вул. Богомольця, 10, м. Київ, 01601) на користь ОСОБА_1 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1) грошове забезпечення за весь час вимушеного прогулу за період з 01.11.2016 року по 01.02.2017 року у розмірі 26580 (двадцять шість тисяч п'ятсот вісімдесят) грн 35 коп. з відрахуванням обовязкових платежів, податків та зборів. Стягнено за рахунок бюджетних асигнувань Департаменту захисту економіки Національної поліції України (код ЄДРПОУ - 40111732, вул. Богомольця, 10, м. Київ, 01601) на користь ОСОБА_1 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1) судові витрати на правову допомогу в сумі 2900 (дві тисячі дев'ятсот) грн.00 коп. Звернено до негайного виконання постанову суду в частині поновлення полковника поліції ОСОБА_1 на посаді старшого оперуповноваженого управління захисту економіки в Харківській області. Звернено до негайного виконання постанову суду в частині стягнення з Департаменту захисту економіки Національної поліції України (код ЄДРПОУ - 40111732, вул. Богомольця, 10, м. Київ, 01601) на користь ОСОБА_1 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1) грошове забезпечення за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць. В іншій частині позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись з прийнятою постановою Головне управління Національної поліції в Харківській області подало апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову суду першої інстанції та ухвалити нове рішення про відмову в задоволені позову. В апеляційній скарзі апелянт посилається на незаконність, необґрунтованість та необєктивність рішення суду, неповне зясування всіх обставин, що мають значення для вирішення справи, порушення судом норм матеріального та процесуального права, що є підставою для скасування судового рішення.

ОСОБА_1 заперечує проти задоволення вимог апеляційної скарги , вважає постанову суду правомірною, прийнятою з урахуванням всіх обставин справи, просить суд апеляційної інстанції залишити в силі.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а постанова суду підлягає частковому скасуванню, з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено у суді апеляційної інстанції , що позивач ОСОБА_1 з 21.01.1985 року по 06.11.2015 року проходив службу в органах Міністерства внутрішніх справ України.

Наказом Національної поліції України від 13.11.2015 року №187 о/с "По особовому складу Департаменту захисту економіки" по управлінню захисту економіки в Харківській області, на підставі особистої заяви від 07.11.2015 року, відповідно до пунктів 9 та 12 розділу ХІ Закону України «Про національну поліцію» призначено таких, що прибули з Міністерства внутрішніх справ, з присвоєнням спеціальних звань поліції в порядку переатестування та з установленням посадового окладу згідно зі штатним розписом з 07.11.2015 року, зокрема, призначено ОСОБА_1 (М-002840), який мав спеціальне звання "полковник міліції", старшим оперуповноваженим, присвоївши йому спеціальне звання "полковник поліції" .

Наказом Національної поліції України від 12 лютого 2016 року № 102, з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись статтею 57 Закону України "Про національну поліцію України" та вимогами Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженою наказом МВС від 17.11.15 № 1465, призначено проведення атестації поліцейських Головного управління Національної поліції в Харківській області.

На підставі вищезазначеного наказу проведено атестацію позивача - полковника поліції ОСОБА_1, що підтверджує відповідний атестаційний лист.

Як вбачається з атестаційного листа судом встановлено, що ОСОБА_1 за висновком прямого керівника т.в.о. начальника управління захисту економіки у Харківській області ДЗЕ НП України займаній посаді відповідає, проте за висновком Центральної атестаційної комісії №1 Апарату Національної поліції України від 12.10.2016 року - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Наказом Департаменту захисту економіки Національної поліції України від 28.10.2016 №264 о/с за підписом начальника полковника поліції ОСОБА_2, відповідно до Закону України "Про національну поліцію", полковника поліції ОСОБА_1 (М-002840) старшого оперуповноваженого управління захисту економіки в Харківській області з 01.11.2016 року звільнено зі служби в поліції за п.5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність) (т.1 а.с. 31).

Підставу для прийняття вказаного наказу слугував висновок центральної атестаційної комісії від 12.10.2016 року.

Задовольняючи позовні вимоги частково , суд першої інстанції прийшов до висновку , що відповідачем, на якого покладено тягар доказування, не доведено, що позивач підлягав атестації та, відповідно, включенню до списку поліцейських, які підлягають атестації, оскільки не наведено підстав для проведення атестації позивача, що передбачені частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію", та не надано відповідних доказів, які б підтверджували, що позивач мав бути призначений на вищу посаду без проведення конкурсу, або щодо нього виявлено ознаки службової невідповідності, наприклад за станом здоров'я чи у зв'язку із не виконанням службових обов'язків.

Відповідно до ст. 195 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Постанова суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні позову не оскаржується.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо часткового задоволення позовних вимог , виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 9 Кодексу адміністративного судочинства України суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією України.

Спірні правовідносини, що склались між сторонами врегульовані Конституцією України, Законом України «Про Національну поліцію», який визначає правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України.

Частиною 1 статті 1 Закону України "Про Національну поліцію" встановлено, Національна поліція України - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.

За визначенням статті 3 Закону України "Про Національну поліцію", у своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами.

Пунктами 9, 10 розділу ХІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» передбачено, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Положеннями п.п.9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» не передбачає процедури переатестування колишніх працівників міліції на визначення щодо відповідності посаді, як під час прийняття, так і після прийняття під час подальшого проходження служби в поліції.

Працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів. Указані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

З аналізу вищенаведених норм вбачається, що законодавцем передбачена альтернатива вибору для працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, а саме: прийняття на службу за їх згодою або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Умовами для прийняття працівників міліції на службу в поліцію є бажання проходити службу в поліції та відповідність вимогам до поліцейських, визначених Законом України «Про Національну поліцію».

При цьому, реалізація цих умов відбувається у визначений Законом строк: упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону (в період з 07 серпня 2015 року по 07 листопада 2015 року) та шляхом видання наказу про призначення за згодою особи або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими.

Таким чином, вищезазначені норми розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» не передбачають проведення атестування чи переатестування працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції.

Згідно ч.1 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію» атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Частиною 2 ст.57 вказаного Закону визначено вичерпний перелік підстав для проведення атестування поліцейських, до яких належить призначення на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Прийняття рішення про проведення атестування поліцейських з інших підстав, ніж зазначені у ч.2 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію», законом не передбачено.

Аналогічні норми в частині підстав для атестування містить також Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських, котра затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року №1465 (далі по тексту - Інструкція), зокрема її пункт 3 розділу І.

Відповідно до частини третьої статті 57 Закону України "Про Національну поліцію", атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Частина четверта статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" передбачає, що рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Згідно з частиною п'ятою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію", порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

З вищезазначеними нормами Закону України «Про Національну поліцію» кореспондуються положення Інструкції про проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України №1465 від 17.11.2015.

Відповідно до пп.2 п.1 розділу IV Інструкції про проведення атестування поліцейських організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають, серед іншого, складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню.

Таким чином, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, підлягають включенню лише ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені Законом України «Про Національну поліцію».

При цьому, такі підстави для проведення атестації, як для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби; метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Зазначене вище узгоджується із висновком Верховного Суду України, що викладений у постанові від 11 березня 2014 року у справі №21-13а14.

Матеріали справи свідчать , що наказом Національної поліції України від 13.11.2015 року №187 о/с "По особовому складу Департаменту захисту економіки" по управлінню захисту економіки в Харківській області, на підставі особистої заяви від 07.11.2015 року, відповідно до пунктів 9 та 12 розділу ХІ Закону України «Про національну поліцію» призначено таких, що прибули з Міністерства внутрішніх справ, з присвоєнням спеціальних звань поліції в порядку переатестування та з установленням посадового окладу згідно зі штатним розписом з 07.11.2015 року, зокрема, призначено ОСОБА_1 (М-002840), який мав спеціальне звання "полковник міліції", старшим оперуповноваженим, присвоївши йому спеціальне звання "полковник поліції".

Тобто, позивач з 13.11.2015 року прийнятий на службу до поліції на умовах, визначених п. 9 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону шляхом видання наказу про призначення за його згодою до видання наказу про проведення атестації проходив службу в Національній поліції та проходить службу на призначеній посаді в органах поліції в Харківської області у відповідності до статті 58 Закону безстроково (до виходу на пенсію або у відставку) із забезпеченням відповідних гарантій поліцейського, за умови успішного виконання службових обов'язків.

На момент атестації питання про його переведення на вищу чи нижчу посаду або ж притягнення до дисциплінарної відповідальності відповідачем не вирішувалось, а отже не було предметом розгляду атестаційної комісії.

Матеріали справи свідчать , що наказом ГУНП від 12.02.2016 № 102 відповідно до вимог Інструкції про проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 року № 1465, зареєстрована Мінюстом України 18.11.2015 року за № 1445/27890 (далі Інструкція) прийняте рішення про організацію проведення атестування поліцейських ГУНП в Харківській області та затверджено персональний склад атестаційних комісій .

Разом з цим, відповідачем не доведено, що позивач підлягав атестації та включенню до списку поліцейських, які підлягають атестації, оскільки не наведено підстав для проведення атестації позивачки, що передбачені ч.2 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію».

Також, відповідачем не надано належних та допустимих доказів, які б підтверджували, що позивач мав бути призначена на вищу посаду чи переміщена на нижчу посаду, або щодо неї виявлено ознаки службової невідповідності, а тому рішення про призначення атестації позивача без наявності законодавчо визначених підстав (призначення позивача на вищу посаду або переведення на нижчу посаду, дисциплінарного провадження) є таким, що суперечить вимогам чинного законодавства та порушує права позивача.

Враховуючи наведене , колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що ОСОБА_1 не підлягав атестації.

Оскільки, судом першої інстанції правомірно визнано протиправним та скасовано рішення Центральної Атестаційної комісії № 1 від 12.10.2016 року відносно позивача щодо проведеної атестації, яке слугувало єдиною підставою для винесення наказу ГУ НП в Харківській області № 264 о/с від 28.10.2016 року, тому зазначений наказ є протиправним та таким, що підлягає скасуванню, а позовні вимог в цій частині є обґрунтованими та підлягають задоволенню, постанова суду першої в цій частині підлягає залишенню без змін.

Проте , колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанцій в частині визначення дати поновлення полковника поліції ОСОБА_1 на посаді старшого оперуповноваженого управління захисту економіки в Харківській області - 01.11.2016 року , виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Відповідно до ч.2 та ч.3 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» днем звільнення зі служби в поліції вважається день видання наказу про звільнення або дата, зазначена в наказі про звільнення. День звільнення вважається останнім днем служби.

Згідно з наказом Департаменту захисту економіки Національної поліції України від 28.10.2016 № 264 о/с «По особовому складу» старшого оперуповноваженого управління захисту економіки в Харківській області Департаменту ОСОБА_1 звільнено зі служби в поліції з 01.11.2016.

Таким чином останнім робочим днем є 01 листопада 2016 року.

Протиправність наказу Департаменту захисту економіки Національної поліції України від 28.10.2016 № 264 о/с «По особовому складу», яким позивача звільнено зі служби в Національній поліції України у відповідності до п.5 ч.1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність) прямо вказує на наявність правових підстав для поновлення полковника поліції ОСОБА_1 на посаді старшого оперуповноваженого управління захисту економіки в Харківській області не з 01.11.2016 року, а з 02.11.2016 року.

ОСОБА_3 адміністративного суду України від 26.05.2010 року № 753/11/13-10 "Про розв'язання спорів, що виникають з відносин публічної служби" зазначено, що під час вирішення спорів зазначеної категорії пріоритетними є норми спеціальних законів, а норми трудового законодавства підлягають застосуванню лише у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних відносин, та коли про можливість такого застосування прямо зазначено у спеціальному законі.

Враховуючи, що Законом України Про Національну поліцію не врегульовано питання поновлення на службі, суд вбачає наявними підстави застосування в даному випадку норм Кодексу законів про працю України.

Також, оскільки судовим розглядом справи доведено протиправність звільнення позивача, що спричинило вимушений прогул, суд приходить до висновку про обґрунтованість позовної вимоги про зобовязання Головного управління Національної поліції в Харківській області нарахувати і виплатити на користь ОСОБА_4П суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

У відповідності до положень ч.2 ст.235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більше як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно ч. 5 п. 10.4 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 20.05.2013 року № 7 задовольняючи позов про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суди повинні вказувати розмір виплати. Період вимушеного прогулу та розрахунок розміру виплати необхідно зазначати в мотивувальній частині судового рішення.

Так, середній заробіток працівника згідно з частиною першою статті 27 Закону України Про оплату праці визначається за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок),.

Із пункту 5 Порядку вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом 1 пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Відповідно до абз. 1 п. 8 Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Наведене відповідає практиці Верховного Суду України, зокрема викладеної в постановах від 21.01.2012 р. №6-87цс11 та від 14.01.2014 р. №21-395а13.

Разом з тим , визначення середньоденного грошового забезпечення ОСОБА_1 на момент звільнення судом було помилково проведено за весь час вимушеного прогулу за період з 01.11.2016 року по 01.02.2017 року у розмірі 26580грн. 35 коп., виходячи з наступного.

Згідно довідки про доходи від 26.12.2016 № 907 ОСОБА_1 заробітна плата за вересень 2016 року становила - 7500 грн., за жовтень 2016 року - 9675 грн. (довідка міститься в матеріалах справи).

Середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 становить 17175 (7500 + 9675 - заробітна плата за фактично відпрацьовані позивачем протягом двох місяців календарні дні) / 61 (ЗО календарних днів у вересні + 31 календарний день у жовтні 2016 року) = 281 грн. 56 коп.

Період вимушеного прогулу ОСОБА_1 склав 92 календарних дня (з 02.11.2016 по 01.02.2017), а саме: листопад 2016 (29), грудень 2016 (31), січень 2017 (31), лютий 2017(1).

Таким чином, заробітна плата за період вимушеного прогулу ОСОБА_1 становить 92 (календарних дня за період вимушеного прогулу) х 281 грн. 56 коп. (середньоденна заробітна плата позивача) = 25 903 грн. 52 коп.

Вказаний розмір грошового забезпечення позивачем не оспорюється.

Таким чином, колегія суддів вважає , що грошове забезпечення ОСОБА_1 за час вимушеного прогулу за період з 02.11.2016 року по 01.02.2017 року становить 25903 грн. 52 коп., що не враховано судом першої інстанції , тому постанова суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині стягнення з Департаменту захисту економіки Національної поліції України на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за весь час вимушеного прогулу за період з 01.11.2016 року по 01.02.2017 року у розмірі 26580грн. 35 коп. з відрахуванням обовязкових платежів, податків та зборів з прийняттям в цій частині нової постанови.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції стосовно стягнення судових витрат понесених позивачем на правову допомогу в сумі 2900,0 грн. за рахунок бюджетних асигнувань Департаменту захисту економіки Національної поліції України, виходячи з наступного.

У частинах 1 та 2 статті 16 КАС України зазначається, що кожен має право користуватися правовою допомогою при вирішенні справ в адміністративному суді, яка надається в порядку, встановленому законом.

Для надання правової допомоги при вирішенні справ у судах в Україні діє адвокатура. У випадках, встановлених законом, правова допомога може надаватися й іншими фахівцями в галузі права. Порядок і умови надання правової допомоги, права й обов'язки адвокатів та інших фахівців у галузі права, які беруть участь в адміністративному процесі і надають правову допомогу, визначаються цим Кодексом та іншими законами.

Згідно із ст.87 КАС України витрати на правову допомогу відносяться до судових витрат, які за результатами розгляду справи розподіляються між сторонами за правилами, врегульованими ст.94 КАС України.

Відповідно до частини першої ст.94 КАС України якщо судове рішення ухвалене на користь сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, суд присуджує всі здійснені нею документально підтверджені судові витрати з Державного бюджету України. Частиною третьою зазначеної статті встановлено, якщо адміністративний позов задоволено частково, судові витрати, здійснені позивачем, присуджуються йому відповідно до задоволених вимог, а відповідачу - відповідно до тієї частини вимог, у задоволенні яких позивачеві відмовлено.

Як зазначено в частині 1 статті 90 КАС України до витрат на правову допомогу відносяться витрати, пов'язані з оплатою допомоги адвоката або іншого фахівця в галузі права, які надають правову допомогу за договором.

Частиною 3 статті 4 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» від 05.07.2012р. № 5076-VI (далі - ОСОБА_5 № 5076) встановлено, що адвокат може здійснювати адвокатську діяльність індивідуально або в організаційно-правових формах адвокатського бюро чи адвокатського об'єднання (організаційні форми адвокатської діяльності).

Доказами того, що особа є адвокатом, виходячи з положень частини 1 статті 12, частини 1 статті 6 та статті 17 Закону № 5076 є свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю в поєднанні з витягом з Єдиного реєстру адвокатів України (що може бути сформований і в електронному виді) на момент подання клопотання про відшкодування правової допомоги.

Згідно пунктів 1, 2, 6 частини 1 та частини 2 статті 19 Закону № 5076 до видів адвокатської діяльності, серед іншого, відносяться: надання правової інформації, консультацій і роз'яснень з правових питань, правовий супровід діяльності юридичних і фізичних осіб, органів державної влади, органів місцевого самоврядування, держави; складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру; представництво інтересів фізичних і юридичних осіб у судах під час здійснення цивільного, господарського, адміністративного та конституційного судочинства, а також в інших державних органах, перед фізичними та юридичними особами.

Адвокат може здійснювати інші види адвокатської діяльності, не заборонені законом.

Згідно частини 1 статті 26 Закону № 5076 документами, що посвідчують повноваження адвоката на надання правової допомоги можуть бути серед іншого: 1) договір про надання правової допомоги; 2) довіреність; 3) ордер.

Відповідно до ст. 33 Правил адвокатської етики, схвалених ОСОБА_3 кваліфікаційною комісією адвокатури при Кабінеті Міністрів України від 01 жовтня 1999 р. (далі Правила адвокатської етики), єдиною допустимою формою отримання адвокатом винагороди за надання правової допомоги клієнту є гонорар.

Розмір гонорару та порядок його внесення мають бути чітко визначені в угоді про надання правової допомоги. Засади обчислення гонорару (фіксована сума, погодинна оплата, доплата гонорару за позитивний результат по справі тощо) визначаються за домовленістю між адвокатом та клієнтом і також мають бути закріплені в угоді.

Статтею 34 Правил адвокатської етики передбачено, що адвокат має право, окрім гонорару, стягувати з клієнта кошти, необхідні для покриття фактичних витрат, пов'язаних з виконанням доручення, якщо обов'язок клієнта з погашення цих витрат визначено угодою. В угоді про надання правової допомоги мають бути визначені види передбачуваних фактичних витрат, пов'язаних з виконанням доручення (оплата роботи фахівців, чиї висновки запитуються адвокатом, транспортні витрати, оплата друкарських, копіювальних та інших технічних робіт, перекладу та нотаріального посвідчення документів, телефонних розмов тощо), порядок їх погашення (авансування, оплата по факту в певний строк і т. ін.) та може бути визначений їх обсяг.

Склад та розмір витрат, пов'язаних з оплатою правової допомоги, входить до предмету доказування по справі.

В підтвердження цих обставин суду повинні бути надані договір про надання правової допомоги (договір доручення, договір про надання юридичних послуг, акти виконаних або отриманих послуг та ін.), документи, що свідчать про оплату гонорару та інших витрат, пов'язаних із наданням правової допомоги, оформлені у встановленому законом порядку ( квитанція до прибуткового касового ордеру, платіжне доручення з відміткою банку або інший банківський документ, касові чеки, посвідчення про відрядження).

При цьому, недопустимими є документи, які не відповідають встановленим вимогам.

До складу витрат включаються лише фактично сплачені стороною або її представником (а не будь-ким) витрати.

В постанові від 01 жовтня 2002 року по справі № 30/63 Верховний Суд України звернув увагу, що судові витрати за участь адвоката при розгляді справи підлягають сплаті лише в тому випадку, якщо вони сплачені адвокату стороною, котрій такі послуги надавались, та їх сплата підтверджується відповідними фінансовими документами.

В матеріалах справи міститься договір про надання правової допомоги № 1/03.11-16 від 03.11.2016р., свідоцтво про право заняття адвокатською діяльністю, розрахунок витрат на правову допомогу, товарний чек про сплату адвокатських послуг.

Враховуючи наведене колегія суддів вважає , що позивачу необхідно компенсувати витрати на правову допомогу в розмірі 2900,0 грн. , оскільки надання , отримання та оплата таких витрат підтверджена документально., тому в цій частині постанова суду першої інстанції ухвалена дотриманням норм матеріального та процесу вального права і підлягає залишенню без змін.

Колегія суддів вважає безпідставними доводи апелянта щодо невірного правотлумачення та застосування положень частин 1 та 2 ст. 57 Закону України Про Національну поліцію, оскільки положення частини 1 цієї статті визначає мету такої атестації, а положення ч.2 статті визначають саме підстави для її проведення, тобто за наявності певних обставин (підстав) передбачена та встановлена законом можливість провести атестування працівника поліції, мета якої визначена в ч.1 ст.57 Закону, при чому мета та підстави проведення атестації мають різне за своєю правовою правове навантаження, та визначальною в цих правовідносин є саме підстави її проведення. Якщо проведення атестації перебувало за межами правового регулювання підстав для її призначення, то таку атестацію, безпосередньо прийнятих за її наслідками відповідних рішень, не можна вважати такою, що проведена на підставах передбачених законом.

Не приймається до уваги доводи апелянта щодо надання згоди позивачем на проведення відносно нього атестації, оскільки в даному випадку, наявність згоди або її відсутність жодним чином не є визначальною та впливає на саму суть допущених порушень з боку відповідачів стосовно включення позивача до проведення такої атестації без належних встановлених законом підстав.

Колегія суддів вважає , що всі інші доводи апелянта з посиланням на дискреційність повноважень відповідача , на результати проведеного тестування і співбесіди не впливають на вирішення справи , оскільки судом встановлене порушення відповідачем підстав для проведення атестації позивача, що передбачені ч.2 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію», а саме включення позивача до списку осіб , які підлягають атестації.

При цьому , колегія суддів зазначає , що суд першої інстанції не зобовязував атестаційну комісію прийняти конкретне рішення за результатами атестування позивача , тому доводи апеляційної скарги з посиланням на те , що суд фактично втрутився в реалізацію повноважень колегіальним органом (в його дискреційні повноваження) та в порушення ст. 162 КАС України, прийняв нове рішення про відповідність його кандидатури займаній посаді є помилковими.

Враховуючи вищенаведене , колегія суддів дійшла висновку , що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а постанова суду першої інстанції частковому скасуванню відповідно положень ст. 202 КАС України.

Керуючись ст.ст. 160, 167, 195, 196, п. 3 ст. 198, ст. 202, 205, 207, 209, 254 Кодексу адміністративного судочинства, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Департаменту захисту економіки Національної поліції України задовольнити частково.

Постанову Харківського окружного адміністративного суду від 01.02.2017р. по справі № 820/6112/16 скасувати в частині визначення дати поновлення полковника поліції ОСОБА_1 на посаді старшого оперуповноваженого управління захисту економіки в Харківській області - 01.11.2016 року зазначивши дату поновлення - 02.11.2016року.

Скасувати постанову Харківського окружного адміністративного суду від 01.02.2017р. в частині стягнення з Департаменту захисту економіки Національної поліції України (код ЄДРПОУ - 40111732, вул. Богомольця, 10, м. Київ, 01601) на користь ОСОБА_1 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1) грошове забезпечення за весь час вимушеного прогулу за період з 01.11.2016 року по 01.02.2017 року у розмірі 26580грн. 35 коп. з відрахуванням обовязкових платежів, податків та зборів .

В цій частині прийняти нову постанову , якою стягнути з Департаменту захисту економіки Національної поліції України (код ЄДРПОУ - 40111732, вул. Богомольця, 10, м. Київ, 01601) на користь ОСОБА_1 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1) грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 02.11.2016 року по 01.02.2017 року у розмірі 25903,52 грн. з відрахуванням обов"язкових платежів.

В іншій частині постанову Харківського окружного адміністративного суду від 01.02.2017р. залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання постанови у повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя (підпис)ОСОБА_5Судді(підпис) (підпис) ОСОБА_6 ОСОБА_7 Повний текст постанови виготовлений 18.04.2017 р.