Ухвала суду № 66082939, 18.04.2017, Київський апеляційний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа: № 826/3328/16 Головуючий у 1-й інстанції: Качур І.А.

Суддя-доповідач: Бужак Н.П.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 квітня 2017 року м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді: Бужак Н. П.

Суддів: Костюк Л.О., Троян Н.М.

За участю секретаря: Івченка М.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Заступника прокурора міста Києва на постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 20 січня 2017 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Міністерства юстиції України, Прокуратури міста Києва про зобов'язання вчинити дії,-

У С Т А Н О В И В:

ОСОБА_2 звернувся до Окружного адміністративного суду м. Києва з адміністративним позовом до Міністерства юстиції України, Прокуратури міста Києва в якому, з урахуванням заяви про зміну предмету позову, просив: визнати протиправним та скасувати рішення прокуратури міста Києва, оформлене у вигляді довідки про результати вивчення особової справи ОСОБА_2 щодо застосування заборон, визначених Законом України "Про очищення влади" від 20.03.2015 року; зобов'язати прокуратуру міста Києва прийняти обґрунтоване рішення, яке б свідчило про відсутність підстав для застосування до позивача як особи, яка проходила перевірку, заборон, визначених статтею 1 Закону України "Про очищення влади"; зобов'язати Міністерство юстиції України вилучити з Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України "Про очищення влади" відомості щодо ОСОБА_2.

Ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва від 20.01.2017 року позовну заяву ОСОБА_2 в частині позовних вимог про зобов'язання Міністерства юстиції України вилучити з Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України "Про очищення влади" відомості щодо ОСОБА_2 залишено без розгляду.

Постановою Окружного адміністративного суду м. Києва від 20 січня 2017 року адміністративний позов задоволено частково.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог та прийняти нове рішення яким відмовити у задоволенні позовних вимог про визнання протиправним та скасування рішення прокуратури міста Києва, оформлене у вигляді довідки про результати вивчення особової справи ОСОБА_2 щодо застосування заборон, визначених Законом України "Про очищення влади" від 20.03.2015 року.

Заслухавши суддю-доповідчача, осіб, що з'явились в судове засідання, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Судом першої інстанції встановлено, що відповідно до наказу прокурора міста Києва від 18.07.2014 року № 2301к радника юстиції ОСОБА_2 переведено на посаду заступника прокурора Подільського району міста Києва з посади заступника прокурора Шевченківського району м. Києва.

На виконання розпорядження прокурора м. Києва № 21 від 18.02.2015 року про проведення перевірки достовірності відомостей щодо застосування заборон, передбачених ч. З і 4 ст. 1 Закону України "Про очищення влади" з 11.03.2015 року розпочато перевірку стосовно перших заступників та заступників прокурорів міста Києва.

Згідно наказу в.о. прокурора міста Києва від 17.03.2015 року № 709к увільнено радника юстиції ОСОБА_2 від виконання обов'язків заступника прокурора Подільського району міста Києва, призваного 17 березня 2015 року на військову службу за призовом під час мобілізації на особливий період, із збереженням посади та середнього заробітку на період до одного року (ст. 119 КЗпП).

Прокуратурою міста Києва 20.03.2015 року прийнято висновок, оформленого у вигляді довідки про результати вивчення особової справи щодо застосування заборон, визначених Законом України "Про очищення влади" на підставі якого наказом виконуючого обов'язки прокурора міста Києва старшого радника юстиції О.Калини від 20.03.2015 року № 780к ОСОБА_2 звільнено з посади заступника прокурора Подільського району м. Києва на підставі п.7-2 ч. 1 ст. 36 КЗпП України та ч. 3 ст.1, п.4 ч.2 ст. З Закону України "Про очищення влади".

Вважаючи такий висновок протиправним, прийнятий з порушенням норм чинного законодавства та не погоджуючись з ним, позивач звернувся з даним позовом до суду за захистом своїх прав та законних інтересів.

Надаючи правову оцінку обставинам справи слід зазначити наступне.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Законом України «Про військовий обов'язок і військову службу» регулюються відносин між державою і громадянами України у зв'язку з виконанням ними конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни.

Згідно ч. 1 ст. 2 цього Закону (в редакції на час прийняття оскаржуваного рішення) військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України, пов'язаній із захистом Вітчизни. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

У відповідності до Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо удосконалення порядку проходження військової служби та питань соціального захисту громадян України, які проходять військову службу під час особливого періоду» від 15.01.2015 року №116-VIII, який набрав чинності 08.02.2015 року, частину 2 статті 39 зазначеного Закону («Призов на військову службу під час мобілізації. Демобілізація»; в редакції на час прийняття оскаржуваного рішення), викладено у новій редакції, відповідно до якої за громадянами України, які призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію, але не більше одного року, зберігаються місце роботи (посада), середній заробіток на підприємстві, в установі, організації незалежно від підпорядкування та форми власності, місце навчання у навчальному закладі незалежно від підпорядкування та форми власності та незалежно від форми навчання.

Згідно ч. 3 ст. 119 КЗпП України за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду або до дня фактичної демобілізації, зберігаються місце роботи, посада і компенсується із бюджету середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, в яких вони працювали на час призову, незалежно від підпорядкування та форми власності.

Вказаними нормами не передбачено винятків/виключень, як наприклад «крім випадків, передбачених Законом України «Про очищення влади», щодо можливості звільнення особи, яка призвана на військову службу під час мобілізації на особливий період, відповідно до вимог цього Закону.

Отже, з системного аналізу вказаних спеціальних норм вбачається, що у разі, якщо особа вже призвана на військову службу під час мобілізації на особливий період, що має місце в даному випадку, вказана особа, незалежно від попередньо займаної посади (місця роботи), надалі не може бути звільнена з посади у строк раніше ніж через рік, незалежно від виникнення у подальшому (після мобілізації) підстав для звільнення, що належить до визначених Конституцією України додаткових конституційних гарантій військовослужбовцям при виконанні конституційного обов'язку при проходженні державної служби особливого характеру, які не можуть бути обмежені в силу наведених вище норм Конституції України.

Таким чином, суд першої інстанції вірно зауважив, що у відповідача були відсутні правові підстави для прийняття оскаржуваного рішення у період знаходження позивача на військовій службі та до закінчення річного строку від дня мобілізації.

Крім того, відповідачем при прийнятті оскаржуваного рішення вищевикладене враховано не було, а тому суд першої інстанції вірно зазначив про те, що спірне рішення є протиправним та, відповідно, наведене є самостійною та достатньою підставою для його скасування.

Доводи відповідача відносно того, що Закони та інші нормативно-правові акти застосовуються в частині, що не суперечить Закону України «Про очищення влади», слід зазначити, що реалізовані у вищезгаданих законодавчих актах додаткові конституційні гарантії військовослужбовцям щодо збереження місяця роботи (посади) на період мобілізації, але не більше року, виходячи з набутого позивачем спочатку статусу мобілізованої особи та у зв'язку із участю позивача у реалізації найважливіших функцій держави щодо захисту суверенітету і територіальної цілісності України, є пріоритетними для застосування в даному конкретного випадку в силу конституційних імперативних принципів та положень, що, у свою чергу, не обмежує дію положень Закону України «Про очищення влади» відносно позивача після завершення вказаного періоду та, відповідно, за наявності законних підстав.

Закон України «Про очищення влади» визначає правові та організаційні засади проведення очищення влади (люстрації) для захисту та утвердження демократичних цінностей, верховенства права та прав людини в Україні.

Згідно ч. 1 ст. 1 цього Закону очищення влади (люстрація) - це встановлена цим Законом або рішенням суду заборона окремим фізичним особам обіймати певні посади (перебувати на службі) (далі - посади) (крім виборних посад) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування.

Частиною першою та другою статті першої Закону України «Про очищення влади» визначено базові, основоположні принципи очищення влади та надано визначення терміну «очищення влади», виходячи з яких і застосовуються інші норми цього Закону до конкретних обставин та осіб у їх системному взаємозв'язку з принципами їх застосування, тобто дотримання вказаних принципів є передумовою застосування наслідків, передбачених цим Законом.

Пунктом 1 частини 1 статті 2 Закону України «Про очищення влади» визначено, що заходи з очищення влади (люстрації) здійснюються щодо військових посадових осіб Збройних Сил України та інших утворених відповідно до законів військових формувань, крім військовослужбовців строкової військової служби та військовослужбовців служби за призовом під час мобілізації

Відповідно до ч. 7 ст. 1 Закону України Закону України "Про очищення влади" заборона, передбачена частинами третьою та четвертою цієї статті, не застосовується до осіб, зазначених у частинах другій - четвертій статті 3 цього Закону, які визнані учасниками бойових дій під час проведення антитерористичної операції на сході України у встановленому законодавством порядку.

Як вбачається із матеріалів справи, на підтвердження участі в бойових діях під час проведення антитерористичної операції на сході України залучена довідка Волноваського районного військового комісаріату, відповідно до якої позивач перебував на військовій службі з 17.03.2015 року по 16.06.2015 рокц та згідно із витягом із наказу керівника сектору "Б" залучений та бере участь в антитерористичній операції на території Донецької та Луганської областей для виконання службових (бойових) завдань.

Крім того, до матеріалів справи залучено копію витягу із наказу керівника сектору "Б" від 30.03.2015 року № 93, в якому зазначено, що вважати такими, що прибули 17.03.2015 року до складу сил та засобів сектору "Б", які залучаються та беруть участь в антитерористичній операції на території Донецької та Луганської областей, для виконання службових (бойових) завдань, зокрема, старшого лейтенанта ОСОБА_2.

Відповідно до довідки про безпосередню участь особи в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення і захисті незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України, яка видана Донецьким обласним військовим комісаріатом від 18.06.2015 року № 05/1220, позивач - старший лейтенант ОСОБА_2 дійсно в період з 17.03.2015 року по 16.06.2015 року безпосередньо брав участь в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення і захисті незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України.

Разом з тим, судом першої інстанції встановлено, що позивач до призову 17 березня 2015 року на військову службу за призовом під час мобілізації на особливий період працював в органах прокуратури. Остання посада, яку займав позивач до призову - заступник прокурора Подільського району м. Києва, тобто ОСОБА_2 перебував на публічній службі та, відповідно, знаходиться під захистом держави від незаконного звільнення.

Відповідно до положень ст. 65 Конституції України захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов'язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Згідно з ч. 2 ст. 61 Конституції України юридична відповідальність особи має індивідуальний характер.

Відповідно до ст. 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.

Згідно п. 12 резолюції Парламентської Асамблеї ради Європи № 1096 (1996 року) люстрація або інші адміністративні заходи, які запроваджує держава, будуть сумісними з принципами демократичної та правової держави лише якщо дотримано критеріїв стосовного того, щоб принцип вини був індивідуальним, а не колективним, і мав бути встановлений у кожному конкретному випадку. Відповідно до п. 8 вказаних принципів, дискваліфікація може стосуватися лише тих осіб, які наказували вчиняти, або вчиняли серйозні порушення прав людини, або серйозно допомагали в їх вчиненні. Відтак, вказаний конституційний принцип презумпції невинуватості підлягає застосуванню також і при здійсненні очищення влади (люстрації).

Під час розгляду справи з боку відповідача не надано доказів належності позивача до кола осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_4, підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини. При цьому, на час прийняття наказу прокурора м. Києва від 22.04.2013 р. № 878к не існувало Законів, які б визначали правопорушенням зайняття вказаної посади заступника прокурора, а відтак та силу положень ст. 58 Конституції України позивач не може бути притягнутий до відповідальності лише в силу одного факту зайняття посади, що не визнавалося правопорушенням на час її зайняття позивачем.

Суд першої інстанції вірно зазначив, що в даному конкретному випадку відповідачем не доведено дотримання у зв'язку з прийняттям оскаржуваного висновку основоположних принципів очищення влади, визначених Законом, а відтак і правомірності застосування до позивача процедур, передбачених цим Законом, та, відповідно, не доведено правомірності прийняття оскаржуваного висновку з підстав у ньому зазначених, що також є окремою і достатньою підставою для скасування оскаржуваного висновку, оформленого у вигляді довідки про результати вивчення особової справи щодо застосування заборон, визначених Законом України "Про очищення влади".

Крім того, колегія суддів зазначає, що відповідно п.1 Порядку проведення перевірки достовірності відомостей щодо застосування заборон, передбачених частинами третьою і четвертою статті 1 Закону України "Про очищення влади", затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 16 жовтня 2014 р. № 563 визначено, що цей Порядок визначає механізм проведення перевірки достовірності відомостей, що подаються посадовими і службовими особами органів державної влади та органів місцевого самоврядування, а також особами, які претендують на зайняття відповідних посад, щодо застосування заборон, передбачених частинами третьою і четвертою статті 1 Закону України "Про очищення влади" (далі - перевірка).

Організація проведення перевірки покладається на керівника відповідного органу, до повноважень якого належить звільнення з посади особи, стосовно якої проводиться перевірка (далі - керівник органу) (п. 4 Порядку).

Керівник органу або голова суду згідно з планом проведення перевірок, затвердженим Кабінетом Міністрів України, приймає рішення про початок проведення перевірки у відповідному органі (далі - початок проведення перевірки в органі), в якому встановлює дату початку проведення перевірки, а також відповідальним за проведення перевірки визначає кадрову службу чи інший структурний підрозділ такого органу (далі - відповідальний структурний підрозділ) (п.5 Порядку).

Як вбачається із матеріалів справи станом на день закінчення перевірки, а саме 20 березня 2015 року позивач ОСОБА_2 з 17.03.2015 року проходив службу за мобілізацією у Волноваському районному військоматі.

Отже, на момент проведення перевірки позивач вже проходив військову службу, проте відповідач зазначену обставину до уваги не прийняв та виніс протиправне рішення, оформлене у вигляді довідки з висновком про те, що ОСОБА_2 підпадає під дію Закону «Про очищення влади» та підлягає звільненню на підставі п. 7-2 ч. 1 ст. 36 КЗпП України.

Із довідки про результати вивчення особової справи щодо застосування заборон вбачається, що на час перевірки на підставі наказу прокурора м. Києва від 17.03.2015 року ОСОБА_2 увільнений від виконання обов»язків заступника прокурора Подільського району м. Києва у зв'язку з призивом з 17 березня 2015 року на військову службу під час мобілізації на особливий період.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що оскаржуване рішення підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

Також судом першої інстанції вірно враховано, що в матеріалах справи наявна копія постанови Окружного адміністративного суду м. Києві від 27.10.2015 в адміністративній справі № 826/7493/15, яка залишена без змін ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 24.12.2015, тобто постанова Окружного адміністративного суду м. Києві 24.12.2015 набрала законної сили.

З судового рішення у справі № 826/7493/15 вбачається, що ухвалою Волноваського районного суду Донецької області від 20.03.2015 року (221/815/15-а; 2-а/221/36/2015) за клопотанням ОСОБА_2 постановлено ухвалу щодо вжиття заходів забезпечення позову шляхом заборони прокуратурі м. Києва та/чи її посадовим особам звільняти позивача, увільненого від виконання обов'язків заступника прокурора Подільського району м. Києва на підставі наказу прокурора міста Києва від 17.03.2015 року № 709к, до закінчення проходження ним військової служби у Збройних Силах України, але не довше ніж до 17.03.2016 року.

Відповідно до 5. ст. 118 КАС України виконання ухвал з питань забезпечення адміністративного позову здійснюється негайно. Відповідно до ч. 6 ст. 118 КАС України оскарження ухвали не зупиняє її виконання, а також не перешкоджає подальшому розгляду справи. Відповідно до ч. 2. ст. 257 КАС України судове рішення, яке набрало законної сили або яке належить виконати негайно, є підставою для його виконання.

Крім того, судом у справі № 826/7493/15 встановлено, що засобами телекомунікаційного зв'язку 20.03.2015 року надходила копія ухвали Волноваського районного суду Донецької області від 20.03.2015 року (221/815/15-а; 2-а/221/36/2015) про заборону звільнення позивача та здійснювалось повідомлення про наявність такої ухвали, а відтак, щонайменше, наведене вказувало на необхідність з'ясування цього питання з метою уникнення невиконання рішення суду, яке підлягало негайному виконанню в силу вимог ч. 5 ст. 118 КАС України.

Суд першої інстанції вірно звернув увагу, що вказані обставини та положення законодавства були проігноровані, а оскаржуване висновок прийнято без з'ясування всіх обставин, що мали значення для прийняття рішення, а відтак спірне рішення не відповідає критеріям, визначеним п. З ч. З ст. 2 КАС України щодо обґрунтованості рішення суб'єкта владних повноважень, дотримання яких перевіряє суд під час розгляду справи, що у свою чергу вказує на протиправність оскаржуваного висновку. Подальше скасування ухвали Волноваського районного суду Донецької області ухвалою суду апеляційної інстанції від 02.06.2015 року не скасовує обов'язковості вказаної вище ухвали суду першої інстанції про забезпечення позову станом на час прийняття оскаржуваного рішення.

Таким чином, колегія суддів вважає правильним висновок суду попередньої інстанції про визнання протиправним та скасування рішення прокуратури міста Києва, оформленого у вигляді довідки про результати вивчення особової справи ОСОБА_2 щодо застосування заборон, визначених Законом України "Про очищення влади" від 20.03.2015 року.

Крім того, колегія суддів повністю погоджується з судом першої інстанції щодо відмови у задоволенні позовних вимог в частині зобов'язати прокуратуру міста Києва прийняти обґрунтоване рішення, яке б свідчило про відсутність підстав для застосування до ОСОБА_2 як особи, яка проходила перевірку, заборон, визначених статтею 1 Закону України "Про очищення влади", оскільки достатнім та належним способом захисту прав позивача є факт скасування рішення прокуратури міста Києва, оформленого у вигляді довідки про результати вивчення особової справи позивача щодо застосування заборон, визначених Законом України "Про очищення влади".

Та обставина, що прокуратура м. Києва оскаржує в касаційному суді рішення суду про поновлення на роботі позивача, колегія суддів вважає, ніяким чином не впливає на законність прийнятого судом першої інстанції рішення у даній справі, так як рішення суду від 27 жовтня 2015 року набрало чинності.

Згідно з ч. 1 та ч. 2 статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу. У адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідно до ст. 159 КАС України судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин у адміністративній справі, підтверджених такими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, а тому не можуть бути підставою для скасування постанови Окружного адміністративного суду м. Києва від 20 січня 2017 року.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що постанова суду є законною і обґрунтованою, ухвалена з дотриманням норм матеріального та процесуального права, а тому підстав для її скасування не має.

Згідно зі ст.ст. 198, 200 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає скаргу без задоволення, а постанову суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст. ст. 160, 198, 200, 205, 206, 212, 254 КАС України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу Заступника прокурора міста Києва залишити без задоволення, а постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 січня 2017 року - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів після набрання законної сили шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя: Бужак Н.П.

Судді: Костюк Л.О.

Троян Н.М.

Повний текст виготовлено: 19 квітня 2017 року.

Головуючий суддя Бужак Н.П.

Судді: Костюк Л.О.

Троян Н.М.