Рішення № 66081073, 24.03.2017, Господарський суд Житомирської області

УКРАЇНА

Господарський суд

Житомирської області

___________

_______________

10002, м. Житомир, майдан Путятинський, 3/65, тел. (0412) 48-16-20,

E-mail: inbox@zt.arbitr.gov.ua, http://zt.arbitr.gov.ua

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Від "24" березня 2017 р. Справа № 906/635/16

Господарський суд Житомирської області у складі:

судді Машевської О.П.

за участю секретаря судового засідання: Павліченко Н.М.

за участю представників сторін:

від позивача: ОСОБА_1, дов. б/н від 08.07.2016р. ( в засіданні 04.10.16р.)

від відповідача: -1: Довгалюк Р.О., дов. №418/1 від 01.02.2016р.

від відповідача - 2: Козир В.К., за дов. № 624/19 від 01.02.16р.

В засіданні суду 14.03.2017р. оголошувалась перерва до 12:00 год. 24.03.17р. в порядку статті 77 ГПК України

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі справу

за позовом Фізичної особи- підприємця ОСОБА_4 (м. Житомир)

до 1. Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомиргаз збут" (м. Житомир)

2. Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз" (м. Житомир)

за участю третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг ( м. Київ)

про визнання протиправним нарахування спожитого природного газу за травень 2016року в обсязі 6724 куб. м на суму 52474,63 грн. , про скасування оперативно-господарської санкції у вигляді донарахування 6724 куб. м природного газу за травень 2016року на суму 52474 ,63 грн.

01 липня 2016 року до господарського суду Житомирської області надійшов позов Фізичної особи - підприємця ОСОБА_4 до Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомиргаз збут" ( м. Житомир) про :

- визнання протиправним нарахування споживання природного газу у травні 2016року в обсязі 6724 тис. куб. м. на суму 52474,63 грн. ;

- зобов'язання здійснити перерахунок спожитого природного газу у травні 2016року.

В обґрунтування заявлених позовних вимог позивач посилався, серед іншого, на те, що 15.06.2016року отримав від відповідача цінним листом акт № ЖТ300010694 від 26.05.2016року приймання-передачі природного газу за травень в обсязі 6,724 тис. куб.м та рахунок на його оплату № 00009293 на суму 52474,63 грн, тоді як фактичне споживання природного газу у травні місяці було значно меншим та за нього проведена оплата вчасно. Будь-яких розрахунків постачання природного газу за травень в обсязі 6,724 тис. куб.м до цих документів відповідачем не подано. Оскільки відповідно до п.1.2 договору від 04.01.16р. № 1141731ZG1АР016 на постачання природного газу для потреб непобутових споживачів, річний плановий обсяг постачання природного газу на об'єкт споживача передбачено до 7,7 тис. куб.м, визначений відповідачем обсяг спожитого природного газу у травні місяці майже на рівні річного обсягу його споживання, є безпідставним, а тому підлягає перерахунку.

Одночасно позивач заявив забезпечити позов шляхом заборони відповідачу вчиняти дії з відключення газопостачання на об'єкт споживача, розташований за адресою: АДРЕСА_3 , посилаючись на отримання 24.06.2016р. повідомлення № 193 від 24.06.16р. про припинення газопостачання о 10 годині 01.07.16р. з підстав відсутності оплати за постачання природного газу в сумі 51007грн.

Ухвалою господарського суду від 02.07.16р. порушено провадження у справі та ухвалено заяву позивача про забезпечення позову розглянути по суті в засіданні суду 14.07.16р. із заслуховуванням думки відповідача щодо цього.

Ухвалою господарського суду від 02.07.16р. надано також вказівку ТОВ "Житомиргаз збут" викласти письмово позицію стосовно доцільності залучення до участі у спорі третьою особою ПАТ "Житомиргаз" як оператора ГРМ до газових мереж якого підключено об'єкт споживача.

04 липня 2016року до господарського суду надійшла інша заява позивача про забезпечення позову від 04 липня 2016року (вх. № г/с 02-44/583/16) про заборону відповідачу вчиняти певні будь-які дії ( бездіяльність).

Ухвалою господарського суду від 06.07.16р. вжито заходи забезпечення позову шляхом заборони вчиняти певні дії ПАТ "Житомиргаз".

Ухвалою господарського суду від 14.07.16р. залучено до участі у справі третьою особою на стороні відповідача ПАТ "Житомиргаз" (м. Житомир).

Іншою ухвалою суду від 14.07.16р. припинено розгляд заяви про забезпечення позову від 30.06.16р. ( вх. № г/с 01.07.16р. № 02-44/578/16) на підставі п.2 ч.1 ст. 80 ГПК України, оскільки відповідне питання розглянуто по суті , про що винесено ухвалу від 06.07.16р.

До початку розгляду справи по суті в засіданні суду 27.07.16р. представник позивача подав заяву про зміну предмету позову та залучення співвідповідача від 25.07.16р. (вх. № г/с 02-44/663/16).

Ухвалою 27.07.16р. залучено до участі у справі іншим відповідачем - Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз" ( м. Житомир).

Цією ухвалою суду прийнято до розгляду по суті заяву позивача про зміну предмету позову від 25.07.16р. (вх. № г/с 02-44/663/16), відповідно до якої відповідачем за позовною вимогою : визнати протиправним нарахування товариством спожитого природного газу за травень 2016року в обсязі 6724 куб. м на суму 52474,63 грн. є ТОВ " Житомиргаз збут" ( м. Житомир), а за позовною вимогою : скасувати оперативно-господарську санкцію у вигляді донарахування 6724 куб.м природного газу за травень 2016року на суму 52474 ,63 грн - ПАТ по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз" ( м. Житомир).

Ухвалою від 25.11.16р. до участі у справі третьою особою на стороні відповідачів залучено Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг ( м. Київ) .

З 22.09.2016року спір між сторонами по суті вирішувався за предметом в редакції заяви позивача про зміну предмету позову від 25.07.16р. (вх. № г/с 02-44/663/16) та за тих самих матеріально-правових підстав позову.

В ході вирішення спору по суті представник позивача наполягав на тому, що оскільки перелік оперативно-господарських санкцій , наведений у ч.1 ст. 236 ГК України, не є вичерпним, про що зазначено у ч.2 цієї статті, яка відсилає до договору, а останній , відповідно, до Кодексу ГРМ, слід вважати, що розділ ХІ Кодексу "Порядок перерахунку (донарахування) або зміни режиму нарахування об'ємів природного газу у разі виявлення порушень вимог цього Кодексу" ( далі - розділ ХІ Кодексу ГРМ) , регулює саме порядок застосування до споживача оперативно-господарської санкції. Водночас порушення встановленої процедури застосування до споживача санкції за допущене ним порушення, в даному спорі, визначене у підпункті 5 пункту 1 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРМ, має наслідком її скасування в цілому.

Такий висновок , на думку представника позивача, випливає із подібних правовідносин, що виникають при користуванні споживачем електричною енергією згідно ПКЕЕ № 28, та який, до того ж, підтверджується правовою позицією ВСУ ( постанова 16.05.2011у господарській справі № 3-37гс11, № в реєстрі 16062647).

Представник відповідача -1 в ході судового вирішення спору проти позовних вимог до товариства заперечував, насамперед, з тих підстав, що обсяг спожитого природного газу за травень 2016року в кількості 6724 куб. м визначено не самостійно, а за даними оператора ГРМ (відповідач-2), що відповідає умовам укладеного з позивачем договору на постачання природного газу, а вартість природного газу за травень відповідає договірній. Окрім того, наголошував на тому , що ст. 236 ГПК України вимагає договірного регулювання застосування оперативно-господарської санкції, однак у договорі між позивачем та відповідачем -2 така умова відсутня , та загалом , зміна порядку обліку природного газу за правовою природою не є санкцією .

В ході вирішення спору по суті представник відповідача -2 також заперечував проти позовних вимог до товариства. Наполягає на тому, що попри те, що розділ ХІ Кодексу ГРМ застосується оператором ГРМ за наявності акта про порушення, не можна погодитись з позивачем про застосування оперативно-господарської санкції до споживача. Нарахування необлікованих об'ємів (обсягів) природного газу за встановленою Кодексом ГРМ процедурою, як доводить представник відповідача-2, не є наслідком порушення споживачем господарського зобов'язання, тоді як ст. 237 ГК України саме таке порушення розглядає як підставу для застосування оперативно-господарських санкцій.

У поясненнях третьої особи від 06.01.17р. за № 6/15-17 на ухвалу суду від 15.12.16р. викладено правову позицію по суті приписів п.3 гл. 4 розділу ХІ Кодексу ГРМ, які, на думку регулятора, не є оперативно-господарською санкцією, оскільки несанкціоноване підключення газових приладів по своїй суті не є порушенням зобов'язання між сторонами, а є порушенням норм законодавства.

Водночас за приписами ч.2 ст. 236 ГК України, доводить третя особа, нарахування необлікованих об'ємів природного газу як оперативно-господарська санкція можливе за умови передбачення останньої у відповідному договорі, укладеному сторонами. Оскільки Типовий договір розподілу природного газу не передбачає будь-яких оперативно-господарських санкцій , нарахування необлікованих об'ємів природного газу не є оперативно-господарською санкцією. Окрім того, розрахунок необлікованих об'ємів природного газу здійснюється за номінальною потужністю підключеного газового обладнання, зокрема підключеного несанкціоновано, оскільки інше не передбачено п.3 гл. 4 розділу ХІ Кодексу ГРМ.

У поясненнях третьої особи від 25.01.17р. за № 14/15-17 на ухвалу суду від 10.01.17р. викладено наступну правову позицію по суті приписів п.п. 1-3 п.11 та п.12 гл. 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ:

- розрахований необлікований (донарахований) об'єм природного газу у закритих балансових періодах ( до 1-го числа місяця , в якому прийнято рішення комісії про задоволення акта про порушення,) компенсується споживачем оператору ГРМ (відповідач-2) за вартістю, що визначена за ціною закупівлі природного газу оператором ГРМ протягом періоду порушення на підставі окремого платіжного рахунку оператора ГРМ, врученого споживачу під особистий підпис або надісланий рекомендованим поштовим відправленням із супровідним листом;

- розрахований необлікований (донарахований) об'єм природного газу у поточному балансовому періоді ( після 1-го числа місяця , в якому прийнято рішення комісії про задоволення акта про порушення,) компенсується споживачем діючому постачальнику (відповідач-1) за вартістю, що визначена у договорі постачання природного газу на підставі окремого платіжного рахунку діючого постачальника;

- попри те, що при розрахунку необлікованого (донарахованого) об'єму природного газу має бути віднятий об'єм природного газу, фактично сплачений споживачем протягом періоду порушення, оператор ГРМ (відповідач-2) не зобов'язаний отримувати від діючого постачальника ( відповідач-1) споживача відомості про об'єм природного газу, фактично сплачений споживачем протягом періоду порушення, що припадає на закритий балансовий період, оскільки такий обов'язок оператора ГРМ не передбачений положеннями розділу ХІ Кодексу ГРМ;

- положення другого речення п.п.3 п. 11 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ "виключенням є несанкціонований відбір природного газу поза охопленням комерційного вузла обліку" не поширюється на допущене споживачем, що не є побутовим, порушення у вигляді несанкціонованого підключення газових приладів, внаслідок якого перевищується діапазон обчислення комерційного ВОГ.

Представник позивача в додатково поданих письмових поясненнях доводив необґрунтованість початку періоду розрахунку, оскільки останнім днем контрольного огляду ВОГ було 30.04.16р., а не 27.04.16р.; рішення комісії оператора ГРМ про задоволення акта про порушення №1/6 від 24.05.2016р. повністю прийнято не було, тоді і не повинно бути розрахунку донарахування; кількість годин роботи ГСО позивача не становить 24 години на добу, оскільки змонтоване в закладі громадського харчування (кафе), яке працює згідно наданого виконкомом Житомирської міської ради з 09:00 год. ранку до 22:00 год. вечора без перерви та вихідних.

В ході судового розгляду справи представник позивача також звернув увагу на те, що згідно акту №2884 від 01.06.2016р. обсяг розподіленого (переданого) визначено наступним чином: 6672 куб. м. + 5 куб. м. + 47 куб. м., що становлять фактично різницю між початковими та кінцевими показники двох лічильників і різниця становить в одному випадку 5 куб. м (52900 - 52895 ) та в іншому - 47 куб. м. ( 21387-21340). Зазначені кубічні метри газу позивачем сплачено , тому безпідставними є вимоги відповідача -1 про повторну їх оплату.

Представники відповідачів поданими доказами фактично визнали , що 5 куб. м. + 47 куб.м., визначені за ВОГ , дійсно сплачені позивачем. Водночас, представник відповідача -1 доводив, що зазначені кубічні метри обґрунтовано включено до обсягу розподіленого (переданого) позивачу природного газу, а включення їх вартості до рахунку на оплату, який не є обов'язковим, не створює протиправність дій товариства, оскільки позивачу був би проведений перерахунок у наступному періоді споживання природного газу.

З врахуванням конкретних обставин цієї справи, спір вирішено у строк більший, ніж передбачено ст. 69 ГПК України, однак з дотриманням критеріїв розумності строку, визначених у практиці Європейського суду з прав людини ( п. 31 Рішення Європейського суду з прав людини від 1 лютого 2007 р. у справі «Макаренко проти України», п. 27 Рішення Європейського суду з прав людини від 8 квітня 2010 року у справі "Гутка проти України", ухвала у справі "Малицька - Васовська проти Польщі" (від 5 квітня 2001 року, N 41413/98).

Учасникам судового процесу в засіданні суду 24.03.17 року оголошено вступну та резолютивну частини рішення про часткове задоволення позову.

Заслухавши уповноважених представників сторін спору та дослідивши матеріали справи , господарський суд, -

ВСТАНОВИВ:

09.04.2015р. було прийнято Закон України "Про ринок природного газу" (введено в дію з 01.10.2015), який визначає правові засади функціонування ринку природного газу України ( далі - Закон).

За приписами ст. 12 Закону постачання природного газу здійснюється відповідно до договору, за яким постачальник зобов'язується поставити споживачеві природний газ належної якості та кількості у порядку, передбаченому договором, а споживач зобов'язується оплатити вартість прийнятого природного газу в розмірі, строки та порядку, передбачених договором.

Статтею 40 Закону унормовано, що розподіл природного газу здійснюється на підставі та умовах договору розподілу природного газу в порядку, передбаченому кодексом газорозподільних систем та іншими нормативно-правовими актами.

За договором розподілу природного газу оператор газорозподільної системи зобов'язується забезпечити замовнику послуги розподілу природного газу на період та умовах, визначених договором розподілу природного газу, а замовник зобов'язується сплатити оператору газорозподільної системи вартість послуг розподілу природного газу. Типовий договір розподілу природного газу затверджується Регулятором.

В розумінні Закону регулятором виступає національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг. Постачальником природного газу - суб'єкт господарювання, який на підставі ліцензії здійснює діяльність із постачання природного газу. Споживачем - фізична особа, фізична особа - підприємець або юридична особа, яка отримує природний газ на підставі договору постачання природного газу з метою використання для власних потреб, а не для перепродажу, або використання в якості сировини. Оператором газорозподільної системи - суб'єкт господарювання, який на підставі ліцензії здійснює діяльність із розподілу природного газу газорозподільною системою на користь третіх осіб (замовників).

30.09.2015р. НКРЕКП (далі - Регулятором) було прийнято низку постанов, спрямованих на реалізацію Закону, зокрема: постанову № 2493 "Про затвердження Кодексу газотранспортної системи"; постанову № 2494 "Про затвердження Кодексу газорозподільних систем"; постанову № 2496 "Про затвердження Правил постачання природного газу"; постанову № 2497 "Про затвердження Типового договору транспортування природного газу"; постанову № 2498 "Про затвердження Типового договору розподілу природного газу", які в сукупності з іншими нормативно-правовими актами визначають правову основу державного регулювання монопольних ринків (транспортування, розподілу, зберігання, послуг установки LNG).

Як встановлено судом , 04 січня 2016 між Товариством з обмеженою відповідальністю "Житомиргаз збут" , ЕІС код 56х9300000000708 (далі - Постачальник) та Фізичною особою-підприємцем ОСОБА_4, ЕІС код НОМЕР_1 (далі - Споживач) укладено Договір № 1141731ZG1АР016 на постачання природного газу для потреб непобутових споживачів ( далі за тексом - Договір постачання) (а.с. 11-15, т.1).

Пунктом 11.1 Договору постачання передбачено, що він набирає чинності з дати його підписання уповноваженими представниками сторін та скріплення їх підписів печатками (за наявності) і діє в частині постачання газу з 01.01.2016р. до 31.12.2016р., а в частині проведення розрахунків - до їх повного здійснення.

Отже починаючи з 01.01.2016р. правовідносини Постачальника та Споживача у сфері газоспоживання регулюються між ними Договором на постачання.

За умовами Договору постачання оператором газорозподільчої системи ( Оператор ГРМ), з яким Споживач уклав Договір розподілу природного газу на підставі заяви-приєднання № 1141731ZG1АР016 від 01.01.2016р. , є ПАТ "Житомиргаз".

Судом встановлено, що станом на 01.01.2016р. відносини між Споживачем та Оператором ГРМ не регулювались заявою-приєднанням № 1141731ZG1АР016 від 01.01.16р.

Водночас за умовою пункту 3 Типового договору розподілу природного газу, п. 2 ст.1 та п.7 ст. 3 гл. VI Кодексу газорозподільчих систем, фактом приєднання Споживача до умов Типового договору розподілу є вчинення ним будь-яких дій, які засвідчують його бажання укласти Договір, зокрема сплата рахунка Оператора ГРМ, та/або документально підтверджене споживання природного газу.

В ході вирішення спору Споживач та Оператор ГРМ визнали , що вчиненням дій з оплати рахунка Оператора ГРМ та споживання природного газу , Споживач приєднався до умов Типового договору розподілу природного газу з 01.01.16р. ( далі - Типовий договір розподілу).

Як передбачено у п. 3.1. Типового договору розподілу санкціонований відбір природного газу з газорозподільної системи здійснюється Споживачем за умови наявності у нього укладеного із постачальником договору постачання природного газу та підтвердженого обсягу, виділеного для потреб Споживача його постачальником на відповідний календарний період, а також відсутності простроченої заборгованості за цим Договором.

Судом встановлено, що за Договором постачання Споживачу підтверджено річний обсяг постачання природного газу до 7,7 тис. куб.м з розбивкою планових обсягів постачання газу по місяцях, а відтак відбір природного газу Споживачем з газорозподільної системи з 01.01.2016р. вважається санкціонованим.

За умовою п. 5.2 Типового договору розподілу визначення об'єму розподілу та споживання природного газу по Споживачу здійснюється на межі балансової належності між Оператором ГРМ та Споживачем на підставі даних комерційного вузла обліку (лічильника газу), визначеного в заяві-приєднанні, та з урахуванням регламентних процедур, передбачених Кодексом газорозподільних систем та цим Договором.

Як вже судом встановлено, станом на 01.01.16р. в Оператора ГРМ не було заяви-приєднання Споживача , у якій останній самостійно зазначив дані власного комерційного вузла обліку (або декількох ВОГ), через який мав визначатися об'єм розподіленого (поставленого) йому природного газу.

Водночас приєднавшись до Типового договору розподілу, Споживач, тим самим, погодився на всі його типові умови, в тому числі, умову абз. 3 п. 5.2 про те, що у разі відсутності комерційного вузла обліку в Оператора ГРМ беруться дані комерційного вузла обліку Споживача; умову абз. 1 п. 5.2 та п. 5.4 про те, що визначення об'єму розподіленого Споживачу і спожитого ним природного газу здійснюється також з урахуванням регламентних процедур, передбачених Кодексом газорозподільних систем.

Судом встановлено, що з 01.01.16р. до 31.05.16року визначення об'єму розподіленого Споживачу і спожитого ним природного газу здійснювалось Оператором ГРМ за даними комерційних вузлів обліку Споживача, а 31.05.16р. - з урахуванням також регламентних процедур, передбачених Кодексом газорозподільних систем, про що йтиметься далі.

За умовами абз. 7 п. 5.5 та п.п. 4 п. 7.2 Типового договору розподілу, до якого приєднався Споживач та абз. 6 п. 4 гл. 4 розділу IX , п.2 гл. 9 розділу X Кодексу газорозподільних систем, Оператор ГРМ має право здійснювати контрольні зняття показань лічильника природного газу Споживача та перевіряти його роботу у порядку, визначеному Кодексом газорозподільних систем.

Абз. 8 п. 5.5 Типового договору розподілу зобов'язує Оператора ГРМ здійснювати контрольні зняття показань лічильника природного газу не рідше одного разу на шість місяців. Таким чином, у праві вчинення цих дій більше одного разу на шість місяців, Оператор ГРМ не обмежується.

Більше того, відповідно до п. 2 гл. 9 розділу X Кодексу газорозподільних систем, Оператор ГРМ вправі здійснювати перевірку комерційного вузла обліку газу , а також контрольний огляд ВОГ у будь-який час доби.

Судом встановлено, що Споживач отримав рахунок на оплату № 00008832 від 25 травня 2016року від Постачальника , згідно якого станом на 01.05.2016року та на 25.05.2016р. авансовий платіж Споживача становив 4 456,14 грн.; платіж згідно умов Договору постачання за природний газ , спожитий у травні місяці в кількості 0,337 тис. куб.м становив 2620,98 грн з ПДВ ; авансовий платіж згідно умов Договору постачання за природний газ , що має бути поставлений у червні місяці в кількості 0,4 тис. куб. м - в сумі 3121,63 грн з ПДВ. До сплати визначено суму 1295,47 грн з ПДВ ( 2620,98 грн + 3121,63 грн ) - 4 456,14 грн авансу) ( а.с. 28, т.1).

27 травня 2016року кошти в сумі 1295,47 грн Споживачем сплачено на рахунок Постачальника ( а.с. 27, т.1).

Судом встановлено, що Споживач отримав рахунок на оплату № 00009082 від 25 травня 2016року від Оператора ГРМ, згідно якого станом на 01.05.2016року та на 25.05.2016р. авансовий платіж Споживача становив 388,82 грн.; платіж за розподіл природного газу у травні місяці в кількості 0,337 тис. куб.м становив 278,80 грн з ПДВ ; авансовий платіж за розподіл природного газу у червні місяці в кількості 0,4 тис. куб. м - в сумі 330,91 грн з ПДВ. До сплати визначено суму 220,89 грн з ПДВ ( 278,80 грн + 330,91 грн ) - 388,82 грн авансу) ( а.с. 30, т.1).

27 травня 2016року кошти в сумі 220,89 грн Споживачем сплачено на рахунок Оператора ГРМ ( а. с. 29, т.1).

Як визнав Споживач, 15.06.2016року отримав від Постачальника цінний лист та документи з описом, а саме: акт приймання - передачі природного газу до Договору постачання, видаткову накладну № 00010694 за травень 2016р., рахунок на оплату № 00009293 на суму 52 474,63 грн , і зокрема :

- за актом № ЖТ300010694 приймання-передачі природного газу від 25 травня 2016р., Постачальник доводить, що передав, а Споживач прийняв у травні 2016році природний газ обсягом 6 724 тис. куб.м за ціною 6 503, 40 грн за 1000 куб.м без ПДВ , вартістю 43 728, 86 грн без ПДВ, 8 745,77 грн ПДВ, всього на суму 52 474,63 грн. ;

- складений у двох примірниках акт № ЖТ300010694 приймання-передачі природного газу від 25 травня 2016р., містить умову про необхідність їх підписання Споживачем та скріплення печаткою відповідно до Договору постачання у 2-х денний термін від дня їх отримання з обов'язковим поверненням Постачальнику одного примірника акту;

- за видатковою накладною № 00010694 від 25 травня 2016р. , Постачальник доводить, що передав Споживачу природний газ кількістю 6 724 тис. куб.м на суму 52 474,63 грн. з ПДВ ( а.с. 4, 17, 19, т.1).

Судом встановлено, що Споживач отримав рахунок на оплату № 00009553 від 23 червня 2016року від Постачальника , згідно якого станом на 01.06.2016року та на 23.06.2016р. борг Споживача становив 46 723,02 грн.; платіж згідно умов Договору постачання за червень в кількості 0,199 тис. куб.м становив 1553,02 грн з ПДВ ; авансовий платіж згідно умов Договору постачання за липень в кількості 0,35 тис. куб. м - в сумі 2731,43 грн з ПДВ. До сплати визначено суму 51007,47 грн з ПДВ ( 46 723,02 грн(борг) + 1553,02 грн + 2731,43 грн ).З них 48 276,04 грн ( 46 723,02 грн (борг) + 1553,02 грн (червень) - підлягали сплаті терміново ( п.4.2.1) Договору постачання, а 2731,43 грн (аванс за липень) - сплатити до ___р. ( а. с. 32, т.1).

23 червня 2016року о 16:24:30 год. кошти в сумі 4284,45 грн (1553,02 грн (червень) + 2731,43 грн (аванс за липень) Споживачем сплачено на рахунок Постачальника ( а.с. 31, т.1). Кошти в сумі 46 723,02 грн ( борг станом на 01.06.16р. за даними Постачальника) Споживачем не сплачено.

24.06.2016року Постачальником кур'єрською доставкою надіслано Споживачу повідомлення № 193 від 24.06.2016року про припинення газопостачання на підставі Порядку пооб'єктового припинення обмеження газопостачання споживачам, крім населення, затвердженого Постановою КМУ від 8 грудня 2006 р. № 1687 (далі - Порядок №1687), у зв'язку з відсутністю оплати за постачання природного газу в сумі - 51,007 тис. грн. Цим повідомленням Споживачу запропоновано у термін до 10:00 год. 01 липня 2016року самостійно відключити від газових мереж газоспоживання ( обмежити газоспоживання до рівня 0 тис. куб. м на добу) і підготувати до пломбування газоспоживне обладнання в кафе "ІНФОРМАЦІЯ_1" (АДРЕСА_4) , та попереджено, що у разі невиконання цієї вимоги постачання газу буде припинено (обмежено) в примусовому порядку ( а.с. 16, т.1).

01 липня 2016року спеціалістами Оператора ГРМ складено Акт б/н про припинення (обмеження) газопостачання та пломбування вхідної засувки арматури газопроводу або газорозподільного пункту (за його наявності) на підставі Порядку №1687 ( далі - Акт пломбування) (а.с. 46, т.1).

Зі змісту Акту про пломбування судом встановлено, що підставою припинення Споживачу газопостачання на об'єкті кафе "ІНФОРМАЦІЯ_1" (АДРЕСА_5) стала заборгованість за розподіл природного газу ( сума не визначена) шляхом закриття і пломбування газового крану на вводі в газопровід ( а.с. 46, 47, т.1).

Таким чином, постачання природного газу Оператором ГРМ припинено не на підставі повідомлення № 193 від 24.06.2016року Постачальника щодо наявності у Споживача заборгованості за постачання природного газу в сумі 51,007 тис. грн.

01 липня 2016року Споживач звернувся з позовом до Постачальника , заявивши до нього наступні позовні вимоги:

- визнати протиправним нарахування Постачальником спожитого природного газу за травень 2016року Споживачем в обсязі 6724 тис.куб м на суму 52474,63грн;

- зобов'язати Постачальника здійснити перерахунок спожитого природного газу за травень 2016р. Споживачем ( а.с. 6, т.1).

Постачальник позов не визнав з наступних підстав:

- за умовами Договору постачання не здійснює самостійне визначення обсягів природного газу , а отримує такі дані від Оператора ГРМ; саме від Оператора ГРМ було отримано дані щодо здійсненого розподілу природного газу Споживачу в кількості 6 724 куб. м. за реєстром обсягів розподіленого природного газу споживачам замовника за травень 2016р; станом на квітень-травень 2016р. вартість 1000 куб.м природного газу становила 7804,08 грн (з ПДВ), а відтак сума 52 474, 63 грн , яка зазначена в акті приймання-передачі за травень 2016р. є обґрунтованою;

- за таких обставин, перша позовна вимога не може вважатись ефективним способом захисту порушеного права Споживача з огляду на те, що дані щодо фактичного розподіленого обсягу природного газу у травні 2016року Постачальник отримав від Оператора ГРМ відповідно до умов п.п. 2.9.2 п. 2.9 Договору постачання , а вартість поставленого природного газу визначив за умовою п.3.2 цього Договору ;

- друга позовна вимога є похідною , тому її задоволення можливе лише за умови встановлення рішенням суду обґрунтованості першої позовної вимоги , однак з чим категорично не погоджується Постачальник ( а.с. 64, т.1).

Спочатку Оператора ГРМ до участі у спорі між Споживачем та Постачальником залучено третьою особою, оскільки саме працівниками Оператора ГРМ було припинено газопостачання на об'єкт Споживача та саме Оператор ГРМ доводить Постачальнику дані щодо розподіленого Споживачу природного газу , який за обсягами має співпадати із даними поставленого природного газу ( а. с. 58, 66, 111, т.1).

Зокрема, як встановлено судом, відносини між Постачальником та Оператором ГРМ врегульовано Договором на розподіл природного газу від 25.06.2015року № 2016-ТР-14-ПР, додатком 2 до якого є Реєстр обсягів розподіленого природного газу споживачам замовника ( далі - Реєстр обсягів). За даними Реєстру обсягів за травень 2016року, Оператор ГРМ та Постачальник погодили, що Споживачу розподілено природного газу в обсязі 6724 куб. м (а. с. 99-100, 191-200т.1).

Споживач, посилаючись на вчинені 30 квітня 2016року Оператором ГРМ дії щодо пломбування наявного у нього газоспоживаючого обладнання, що унеможливило об'єктивне споживання (за будь-яких обставин) протягом травня 2016року природного газу в обсязі 6724 куб. м, заявив про процесуальну співучасть у спорі із Постачальником Оператора ГРМ.

При цьому Оператора ГРМ визначено відповідачем за позовною вимогою скасувати оперативно-господарську санкцію у вигляді донарахування 6724 куб. м природного газу за травень 2016року на суму 52474 ,63 грн., оскільки , за доводами Споживача, визначення такої кількості природного газу не могло ґрунтуватись на фактичному розподілі (поставці) цього енергоресурсу за один місяць , та є нічим іншим, як застосована до Споживача оперативно-господарська санкція, розрахована за відповідною формулою ( а. с. 121, т.1).

За переконанням Споживача, правова природа "донарахованого обсягу спожитого природного газу" є нічим іншим, а саме застосованою оперативно-господарською санкцією, оскільки навіть Постачальник та Оператор ГРМ не стверджують, що Споживачем фактично було спожито додаткових 6 724 куб.м природного газу . Виходячи із системного, взаємопослідовного тлумачення положень статей 11,509,611 ЦК України у контексті норм Глави 26 Господарського кодексу України "Штрафні та оперативно-господарські санкції" заборгованість Споживача має штрафний, санкційний характер, доказом чого є Акт про порушення № 1/6 від 24 травня 2016року , яким встановлено "несанкціоноване підключення газових приладів" Споживачем ( а.с. 6, т.2).

До Постачальника позовну вимогу Споживач не змінив, оскільки вважає його дії щодо нарахування спожитого природного газу за травень 2016року в обсязі 6724 куб. м на суму 52474,63 грн на підставі даних Оператора ГРМ протиправними ( а. с. 130, т.1).

Оператор ГРМ позов не визнав з наступних підстав:

- відповідно до п. 2 гл. 9 розділу X Кодексу газорозподільних систем, представниками Оператора ГРМ 14.01.1016р. було здійснено перевірку газоспоживаючого обладнання Споживача, 27.04.16р. - перевірку стану обліку природного газу, 30.04.16р. - повторну перевірку газоспоживаючого обладнання. За результатами двох останніх перевірок було встановлено наявність самовільно встановленого та підключеного до газової мережі газового приладу ( плита газова 8- камфорна), який разом з іншими газовими приладами Споживача за своєю потужністю перевищували діапазон вимірювання лічильника газу марки Самгаз G 4 № 2792063 - 6куб.м/год;

- 24 травня 2016року представниками Оператора ГРМ було складено Акт № 10 про порушення Споживачем Кодексу ГРМ, а саме: розділу XІ глави 2 п.1 п.п.5 ( несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок якого перевищується діапазон обчислення вузла обліку ( сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв 9,28 куб м./ год. перевищує діапазон обчислення вузла обліку - 6 куб.м./год);

- Споживачем не спростовані обставини , що мали місце 24.05.16р., так і обставини встановлені до 24.05.16р. попередніми актами перевірок;

- на підставі Акта про порушення від 24.05.16р. №10, який рішенням комісії Оператора ГРМ задоволено повністю ( п.11 глави 5 розділу 11 Кодексу ГРМ), Споживачу здійснено перерахунок ( донарахування) природного газу за правилом п.3 глави 4 розділу XІ: за номінальною потужністю газового обладнання за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців) та з врахуванням строку на його усунення, про що складено акт розрахунок від 01.06.2016р., який доведено до відома Споживача листом №6014/31 від 14.06.2016р.;

- у п.5.6 Типового договору розподілу, до якого Споживач вчиненими діями приєднався, врегульовано, що за наявності розбіжностей у частині визначення об'єму та/або обсягу розподіленого та спожитого природного газу вони підлягають урегулюванню відповідно до умов цього Договору або в судовому порядку. До вирішення цього питання величина об'єму та обсягу розподіленого та спожитого природного газу встановлюється відповідно до даних Оператора ГРМ (а. с. 148, т.1);

- Споживачем не вірно обраний спосіб захисту порушеного права, оскільки вимагаючи скасування перерахунку об'ємів необлікованого (донарахованого) природного газу у травні 2016року, він не вказує інший спосіб, у який мав відбутися облік природного газу в цьому місяці , а відтак , вчинений позов не є ефективним; водночас ефективний спосіб захисту порушеного права повинен забезпечити його поновлення, а у разі неможливості такого поновлення - гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування ;

- Споживачем безпідставно доводиться застосування Оператором ГРМ оперативно-господарської санкції, оскільки останнім здійснено лише облік природного газу виключно тим методом, який передбачений Кодексом ГРМ; враховуючи зміст ст. 509 ЦК України, ст. 173 та ст. 216,217, 235 ГК України, встановлення Споживачем додаткового газоспоживаючого обладнання, що порушує діапазон обчислення газового обчислення , не є , ні в якому разі, порушенням господарського зобов'язання, а являє собою виключно порушення норм матеріального права, в тому числі норм Кодексу ГРМ; несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок якого перевищується діапазон обчислення вузла обліку, є порушенням формальним за яке законодавством України не встановлено будь-яких санкцій , за виключенням порушення правил безпеки систем газопостачання; здійснений Оператором ГРМ розрахунок об'ємів природного газу не є санкцією , а є наслідком порушення, яке дає можливість здійснювати облік природного газу не за приладами обліку споживача, а за методом визначеним в нормативно-правових актах, а саме відповідно до п.3 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРМ ( а.с. 231, т.1) ,

Викладені Оператором ГРМ у відзиві на позов доводи по факту підтверджені наступними доказами.

14 січня 2016року представниками Оператора ГРМ проведено перевірку стану обліку природного газу з побутовим лічильником на об'єкті Споживача кафе "ІНФОРМАЦІЯ_1" ( АДРЕСА_5), про що складено Акт № 200042 , у якому зафіксовано наступне:

- газоспоживаюче обладнання: котел IMMERGAS - 1 шт. ( паспорт не надано); варочні поверхні ПГ-4 - 2 шт; ПГ-8 ресторанного типу - 1 шт;

- лічильник № 2792063, тип Самгаз G4, Qmin = 0,04 куб.м /год, Qmax = 8 куб.м/ год, показники - 51803куб.м;

- проект на вузол зв'язку не надано;

- в результаті перевірки приписано: забезпечити на об'єкті нормативно-технічну документацію згідно Кодексу ГРМ № 249 від 30.09.15р. ( а.с. 152, т.1).

27 квітня 2016 року представниками Оператора ГРМ проведено перевірку стану обліку природного газу з побутовим лічильником на об'єкті Споживача кафе "ІНФОРМАЦІЯ_1" ( АДРЕСА_5), про що складено Акт № 200803 , у якому зафіксовано наступне:

- газоспоживаюче обладнання: котел IMMERGAS - 1 шт. Qn=3,8куб.м/год; варочні поверхні ПГ-4 - 2 шт.Qn=0,8куб.м/год (кожна) ; ПГ-8 ресторанного типу - 1 шт. Qn=3,12куб.м/год ;

- лічильник № 2792063, тип Самгаз G4, Qmin = 0,04 куб.м /год, Qmax = 6 куб.м/ год, повірено 02.11.11р.,показники - 52900,088куб.м;

- проект на вузол зв'язку не надано;

- в результаті перевірки приписано: 1) забезпечити на об'єкті дистанційну передачу даних обліку газу (радіомодуль) згідно вимог розділу X п.3 постанови № 249 від 30.09.15р. згідно "Кодексу газорозподільчих систем"; 2) забезпечити нормативно-технічну документацію на об'єкті згідно "Кодексу газорозподільчих систем" № 249 від 30.09.15р.; 3) на об'єкті споживача в точці вимірювання потрібно організувати єдиний вузол обліку газу згідно "Кодексу газорозподільчих систем" № 249 від 30.09.15р.; 4) терміново з'явитися в ПАТ "Житомиргаз" для отримання технічних умов , так як газоспоживаюче обладнання перевищує максимальну витрату лічильника ( а.с. 153, т.1).

30 квітня 2016 року представниками Оператора ГРМ проведено перевірку стану обліку природного газу з побутовим лічильником на об'єкті Споживача кафе "ІНФОРМАЦІЯ_1" ( АДРЕСА_5), про що складено Акт № 50095 , у якому зафіксовано наступне:

- газоспоживаюче обладнання: котел IMMERGAS - 1 шт. Qn=3,8куб.м/год; варочні поверхні ПГ-4 "Rainford"- 2 шт.Qn=0,65куб.м/год (кожна) ; ПГ-8 "Pimak" МО15-8 - 1 шт. Qn=4,18 куб. м/год ;

- лічильник № 2792063, тип Самгаз G4, Qmin = 0,04 куб.м /год, Qmax = 6 куб.м/ год, повірено 02.11.11р.,показники - 52924, 630 куб.м;

- проект на вузол зв'язку в наявності;

- в результаті перевірки виявлено: самовільно встановлене обладнання , потужність якого перевищує максимальну пропускну спроможність лічильника газу; у зв'язку з цим опломбовано відключаючі крани в закритому стані перед двома газовими поверхнями R17584906 та R17584929 відповідно; котел IMMERGAS працює в режимі колонки (обігрів води) , тому його потужність значно менше номінальної потужності;

- в результаті перевірки приписано:1) власнику приміщення терміново з'явитись до ПАТ "Житомиргаз" для отримання нових технічних умов та в подальшому розробити новий робочий проект з єдиним вузлом обліку газу; 2) газопровід , який замуровано в бетонну підлогу необхідно переварити згідно з правилами безпеки користування природним газом ( а.с. 154, т.1).

24 травня 2016року представниками Оператора ГРМ складено Акт про порушення № 10, у якому зафіксоване встановлене порушення Споживачем Кодексу газорозподільчих систем , а саме розділу XІ, гл. 2 п.1 п.п. 5 (несанкціоноване підключення газових приладів внаслідок якого перевищується діапазон обчислення вузла обліку ( сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення вузла обліку). В Акті про порушення від 24.05.16р. №10 зафіксовано також наступне:

- показники лічильника ( не ідентифікований) на дату його складання: 53173 куб.м.( п.3) ;

- необхідно опломбувати відключаючі крани в закритому стані перед самовільно встановленими приладами ( п. 4);

- необхідно отримати нові технічні умови та виготовити новий робочий проект ( п.5).

Пункт 7 Акту про порушення від 24.05.16р. №10 "до Акта про порушення додається" та пункт 8 "Комісія Оператора ГРМ з розгляду цього Акта буде проводити засідання "__"____20__року" не заповнено за винятком адреси Оператора РМ : АДРЕСА_7 ( а.с. 155, т.1).

Складання Акту про порушення від 24.05.16р. №10 відбулось на об'єкті Споживача (кафе "ІНФОРМАЦІЯ_1" ( АДРЕСА_5) та за його участю, однак від підпису якого Споживач відмовився, про що Оператором ГРМ надано відео-докази.

31 травня 2016року відбулось засідання постійної діючої комісії із затвердження нарахувань по технічним розрахункам Оператора ГРМ (протокол № 56) з порядком денним: про затвердження нарахувань по технічним розрахункам підприємствам, якою ухвалено на підставі п.3 глави 4 розділ ХІ Кодексу ГРМ за несанкціоноване підключення газових приладів , внаслідок чого перевищується діапазон обчислення комерційного ВОГ, виконати Споживачу перерахунок об'єму розподіленого (спожитого) природного газу з використанням газоспоживаючого обладнання: котел IMMERGAS - 1 шт. Qn=3,8куб.м/год, 823,33 год., кількість обрахованого газу 3129 куб.м; поверхні ПГ-4 "Rainford"- 2 шт.Qn=0,65куб.м/год (кожна) ( по 30.04.2016р. в 16:30), 78,5 год., кількість обрахованого газу 102 куб.м; ПГ-8 "Pimak" МО15-8 - 1 шт. Qn=4,18 куб. м/год, 823,33 год., кількість обрахованого газу 3442 куб.м. Вартісний показник обрахованого газу - відсутній. Посилання на розгляд комісією Акту про порушення від 24.05.16р. №10 та прийняте рішення про його задоволення (повністю або частково) - відсутні ( а.с. 50, 181т 2.).

14.06.16р. Оператор ГРМ надіслав Споживачу супровідним листом за № 6014/31 від 14.06.16р. Акт приймання - передачі розподіленого природного газу від 01.06.2016р. у двох примірниках на одному аркуші та Акт - розрахунок від 31.05.2016р. у трьох примірниках на 1 аркуш ( а.с. 172, т.1).

У супровідному листі за № 6014/31 від 14.06.16р. Оператор ГРМ доводить до відома Споживача , що на підставі п.3 гл. 4 розділу XІ Кодексу газорозподільчих систем йому здійснено технічний розрахунок об'єму (обсягу) необлікованого природного газу за період з 27.04.2016р. по 31.05.16р. , та що в Акті приймання - передачі розподіленого природного газу від 01.06.2016р. внесено фактично використані обсяги природного газу у травні та нараховані обсяги згідно Акту - розрахунку від 01.06.16р. З посиланням на п.6 глави 6 та п.1.11 глави 7 розділу XІ Кодексу газорозподільчих систем, Оператор ГРМ просив Споживач повернути йому протягом двох днів з дати одержання підписаний Акт приймання -передачі розподіленого природного газу від 01.06.2016р. або мотивовану відмову від його підписання , одночасно роз'яснивши , що в останньому випадку розбіжності підлягатимуть врегулюванню сторонами в порядку, встановленому законодавством. ( а.с. 172, т.1).

Як встановив суд, супровідний лист за № 6014/31 від 14.06.16р. з додатками Споживач не отримав, а останній повернуто відділом поштового зв'язку Оператору ГРМ.

Досліджуючи в ході судового вирішення спору Акт приймання - передачі розподіленого природного газу від 01.06.2016р., судом встановлено, що акту присвоєно № 2884 ; реквізит "згідно з укладеним договором на розподіл природного газу з ПАТ "Житомиргаз" на 20__р.____" не заповнено; кількість розподіленого Споживачу газу визначено за період з 01.05. по 31.05.2016р. ; початкові показники лічильника - 52895 та 21340; кінцеві показники лічильника - 52900 та 21387; згідно акту-розрахунку від 01.06.2016р. об'єм газу складає 6672 куб.м.; всього розподіленого газу 6724 куб.м ( 6672+5+47)( а.с. 173, т.1).

Судом встановлено, що в Акті приймання - передачі розподіленого природного газу від 01.06.2016р. вартісний показник розподіленого природного газу не використовується.

Досліджуючи в ході судового вирішення спору Акт - розрахунок від 01.06.16р., судом встановлено, що його складено на виконання договірних зобов'язань № 0942731Z61AP016 від 01.01.16р., згідно протоколу постійно діючої комісії із затвердження нарахувань по технічним розрахункам № 56 від 31.05.2016р. , на підставі п.3 глави 4 розділу XІ Кодексу газорозподільчих систем за період з 10:00год. 27.04.2016р. по 17:20 год. 31.05.2016р. по причині несанкціонованого підключення газових приладів, внаслідок якого перевищується діапазон обчислення комерційного ВОГ ( сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення вузла обліку), на вузлі обліку Самгаз G4 № 2792063.

Акт - розрахунок від 01.06.16р., як самостійно зазначив Оператор ГРМ, є технічним розрахунком , який виконано з використанням наступного неопломбованого газового обладнання Споживача: котел IMMERGAS - 1 шт. Qn=3,8куб.м/год; варочні поверхні ПГ-4 "Rainford"- 2 шт.Qn=0,65куб.м/год (кожна) ( по 30.04.2016р. в 16:30) ; ПГ-8 "Pimak" МО15-8 - 1 шт. Qn=4,18 куб. м/год та сумарна номінальна потужність якого становить 9,28 куб.м/год. Кількість годин роботи газового необпломбованого обладнання та кількість спожитого газу у куб.м згідно з актом ( йдеться про Акт про порушення від 24.05.16р. №10) становить 823,33 та 3129 відносно котла IMMERGAS; 823,33 та 3442 - ПГ-8 "Pimak" МО15-8 ; 78 та 102 - дві варочні поверхні ПГ-4 "Rainford". Загальна кількість спожитого газу у куб.м - 6672 (а.с. 174, т.1).

Зміст Акту - розрахунку від 01.06.16р. Оператором ГРМ роз'яснено наступним чином:

- розрахунок об'єму необлікованого природного газу здійснено за сумарною номінальною потужністю газового обладнання Споживача як санкціонованого ( передбаченого проектом), так і несанкціонованого (не передбаченого проектом, а відтак, підключеного несанкціоновано);

- розрахунок здійснено за період з дня останнього контрольного огляду та перевірки вузла обліку - 27 квітня 2016року ( Акт перевірки № 290803 від 27.04.2016р.);

- початковою годиною першого дня розрахунку 27.04.2016р. взято фактичну годину складання Акта перевірки № 290803 від 27.04.2016р. - 10год. 00 хв.;

- датою та часом закінчення перерахунку необлікованих об'ємів природного газу для котла " IMMERGAS" та ПГ-8 "Pimak" МО15-8 є дата припинення газопостачання Споживачу, що підтверджується інвентаризаційною відомістю № 216, де вказана дата пломбування - 31.05.2016р. та час пломбування - 17год. 20хв.;

- датою та часом закінчення перерахунку необлікованих об'ємів природного газу для двох варочних поверхонь ПГ-4 "Rainford"- є дата Акта перевірки № 50025 від 30.04.2016р., де вказана дата їх пломбування - 30.04.16р. та час пломбування - 16 год. 30 хв.;

- кількість годин роботи газоспоживаючого обладнання прийнято на рівні 24 години на добу, що визнає Споживач своїм підписом під додатком №4 до Типового договору розподілу;

- номінальна потужність котла " IMMERGAS" 32 визначена за даними додатку №4 до Типового договору розподілу , де цей показник становить Qn=3,72куб.м/год та за проектом на газоспоживаюче обладнання;

- номінальна потужність плити газової ПГ-8 "Pimak" МО15-8 (встановлена самовільно, в проекті відсутня) визначена за даними офіційного сайту компанії "Pimak";

- номінальна потужність варочних поверхонь ПГ-4 "Rainford" ( встановлені самовільно, в проекті відсутні) визначена за даними актів перевірок № 200042 від 14.01.16р., №200803 від 27.04.16р. та № 50095 від 30.04.16р. (а.с. 213-221, т.1).

Судом встановлено, що технічний розрахунок Оператора ГРМ виконано без використання вартісного показника 1000 куб.м природного газу.

В ході судового вирішення спору Споживач заперечив наявність станом на 01.01.16р. договірних зобов'язань з Оператором ГРМ, що виникли на підставі заяви-приєднання № 0942731Z61AP016 від 01.01.16р., про що зазначено в Акті - розрахунку від 01.06.16р., та доводив, що останні виникли не раніше 01.06.16р. Оператор ГРМ не спростував заперечення Споживача в цій частині, а також не довів , що факт погодження з останнім додатків 4 та 5 до Типового договору розподілу існував (відбувся ) у період з 01.01.16р. по 31.05.16р. включно. Більше того, Оператор ГРМ визнав, що вчинивши конклюдентні дії з отримання послуги розподілу природного газу з 01.01.2016р. , Споживач тим самим приєднався до Типового договору розподілу (а.с. 232, т.1).

За викладеного , суд при вирішенні спору не приймає до уваги заяву-приєднання № 0942731Z61AP016 від 01.01.16р. та додатки №4 та 5 до Типового договору розподілу, подані Оператором ГРМ в якості доказів , що мають дефект допустимості засобів доказування за правилами ст. 34 ГПК України ( а. с. 176-178, т.1).

В ході судового вирішення спору, а саме 03 жовтня 2016року, представниками Споживача, Оператора ГРМ та Постачальника проведено спільне обстеження газоспоживаючого обладнання Споживача у будівлі кафе "ІНФОРМАЦІЯ_1" з допоміжною спорудою, що розташовується за юридичною адресою: Житомирська область, м. Житомир, Гідропарк (посилання у документах на АДРЕСА_6 неофіційне), про що складено Акт № 50124в перевірки стану обліку природного газу з побутовим лічильником ( а. с. 49, 201,202т.1).

В Акті № 50124в перевірки стану обліку природного газу з побутовим лічильником за 03.10.16р. зафіксовано наступне:

- газоспоживаюче обладнання: котел IMMERGAS - 1 шт., Qn=3,8куб.м/год; ПГ-4 "Arthouse"- 1 шт., Qn=1, 43 куб.м/год;ПГ-4 "Nord"- 1 шт., Qn=1, 43 куб.м/год;

- лічильник № 2792063, тип Самгаз G4, Qmin = 0,04 куб.м /год, Qmax = 6 куб.м/ год, повірено 02.11.11р.,показники - 53385 куб.м;

- проект на вузол обліку: не надано;

- на момент перевірки відсутні: варочні поверхні ПГ-4 "Rainford"- 2 шт.Qn=0,65куб.м/год (кожна) та ПГ-8 "Pimak" МО15-8 - 1 шт. Qn=4,18 куб. м/год ; ( а.с. 201 -208, т.1).

Споживач у позовній заяві доводив, що у кафе "ІНФОРМАЦІЯ_1" є дві кухні № 1 та №2. У кухні №1 є два приміщення , в одному з них встановлено газоспоживаюче обладнання: двуконтурний котел Q=32 кВт, дві газові плити на 4 конфорки , в іншому - 1 газова плита на 8 конфорок, і що зазначене газоспоживаюче обладнання передбачено робочим проектом "Газопостачання кухні кафе "ІНФОРМАЦІЯ_1" по АДРЕСА_5, погодженим Оператором ГРМ ( ВАТ "Житомиргаз") (а.с. 3, т.1).

В ході судового вирішення спору оглянуто в оригіналі робочий проект "Газопостачання кухні кафе "ІНФОРМАЦІЯ_1" по АДРЕСА_5, виготовлений Проектно-будівельним кооперативом "Теплотехнік" у 2006 році ( а с. 55-82, т.2).

За робочим проектом газоспоживаюче обладнання кухні №1 передбачає котел IMMERGAS потужністю 32 кВт та максимальною витратою природного газу 3,8 куб.м/год і дві плити газові побутові ПГ-4 з максимальною витратою природного газу кожна - 1,2 куб.м/год. Облік газу передбачений лічильником побутовим типу "Самгаз" з номінальною витратою газу - 4,0 куб.м/год, максимальною - 6,0 куб.м/год та мінімальною - 0,04 куб.м/год. ( а.с. 65, т.2). Внесені рукописом до специфікації робочого проекту відомості про "ПГ-8 "Pimak -МО15/8 плита газова" як газоспоживаюче обладнання кухні №1 , суд до уваги не приймає за правилами ст. 34 ГПК України ( а.с. 79, т.2).

До того ж, судом встановлено, що у додатку №2 до трьохстороннього Договору № 7-2011-ТР-1009 на розподіл природного газу (на транспортування природного газу газорозподільчими мережам) від 01.10.11р. зазначене газоспоживаюче обладнання кухні № 1 відсутнє ( а. с. 33- 39, т.2).

Окрім того, до 01.01.2016року договірні відносини між Споживачем , Постачальником та Оператором ГРМ регулювались Договором № 2015/ТП-КП-701760 на постачання природного газу за регульованим тарифом від 01.07.2015р., у додатку №1 до якого "Перелік комерційних вузлів обліку газу та газоспоживаючого обладнання" було передбачено:

- газоспоживаюче обладнання: котел "IMMERGAS" 32 - 1 шт., Qn=3,8куб.м/год; ПГ-4 - 1 шт., Qn=1, 43 куб.м/год;ПГ-4 - 1 шт., Qn=1, 43 куб.м/год; лічильник № 2792063, тип Самгаз G4;

- газоспоживаюче обладнання: котел "IMMERGAS" 24- 1 шт., Qn=2,8куб.м/год; ПГ-4 - 1 шт., Qn=1, 43 куб.м/год;ПГ-4 - 1 шт., Qn=1, 43 куб. м/год; лічильник № 2739634, тип Самгаз G4 (а.с. 15-17, т.2).

У числі газоспоживаючого обладнання за Договором 2015року також відсутні варочні поверхні ПГ-4 "Rainford"- 2 шт.Qn=0,65куб.м/год (кожна) та ПГ-8 "Pimak" МО15-8 - 1 шт. Qn=4,18 куб. м/год.

Таким чином, Споживач не спростував факту несанкціонованого підключення у кухні №1 варочних поверхонь ПГ-4 "Rainford"- 2 шт.Qn=0,65куб.м/год (кожна) та ПГ-8 "Pimak" МО15-8 - 1 шт. Qn=4,18 куб. м/год., який вперше зафіксовано Оператором ГРМ 14.01.16р. , про що складено Акт № 200042.

З 25 листопада 206року до участі у спорі третьою особою залучено Регулятора з підстав необхідності отримання роз'яснень по суті застосування окремих норм Кодексу ГРМ, та зміст яких є наступним:

- перерахунок (донарахування) об'ємів природного газу або зміна їх режиму нарахування споживачам здійснюється внаслідок порушень споживачами вимог Кодексу ГРМ;

- як вбачається зі змісту положень ч.1 ст. 236 ГК України нарахування необлікованих об'ємів (обсягів) природного газу, зміна встановленого режиму нарахування об'ємів (обсягів) розподіленого природного газу та перерахунок розподіленого (спожитого ) об'єму природного газу не відноситься до переліку загальних оперативно-господарських санкцій;

- разом з тим, згідно з положеннями ч.2 ст. 236 ГК України, застосування сторонами договору інших оперативно-господарських санкцій , ніж ті, що передбачені частиною 1 цією статті неможливе, якщо вони не передбачені умовами відповідного договору ;

- умовами Типового договору розподілу природного газу не передбачено будь-яких оперативно - господарських санкцій;

- згідно з пунктом 3 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРМ розрахунок об'єму необлікованого природного газу здійснюється за номінальною потужністю підключеного газового обладнання , зокрема і підключеного несанкціоновано, оскільки інше не передбачено ( а.с. 161-162, т.2);

- відповідно до п.8 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ акт про порушення , складений за результатами встановленого порушення, має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення ;

- згідно з положеннями п.11 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ при задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу і його вартості;

- при складанні акта-розрахунку враховується таке:

1) розрахований відповідно до вимог цього розділу необлікований (донарахований) об'єм природного газу, що припадає на період до 01 числа місяця в якому прийнято рішення комісії щодо задоволення акта про порушення ( тобто до закритого балансового періоду) , не потребує коригування (включення до ) закритих періодів, а його вартість в повному обсязі має бути компенсована Споживачем (несанкціонованим споживачем) Оператору ГРМ. При цьому вартість природного газу визначається за цінами закупівлі природного газу Оператором ГРМ протягом періоду необлікованого природного газу;

2) розрахований відповідно до вимог цього розділу необлікований (донарахований) об'єм природного газу що припадає на період після 01-го числа місяця , в якому прийнято рішення комісії щодо задоволення акта про порушення включається в баланс поточного календарного місяця за загальними правилами і вважається об'ємом постачання природного газу Споживачу його діючим Постачальником;

3) при розрахунку необлікованого (донарахованого) об'єму природного газу має бути віднятий об'єм природного газу, фактично сплачений споживачем протягом періоду порушення;

4) вартість необлікованого (донарахованого) об'єму природного газу, яка пред'являється до сплати споживачу (несанкціонованому споживачу) в результаті задоволення акта про порушення зазначається в окремому платіжному рахунку Оператора ГРМ, який надається під особистий підпис Споживача (несанкціонованого споживача) або надсилаються йому рекомендованим поштовим відправленням разом із супровідним листом, що оформляється у довільній формі ( а с. 168-169, 173-177 т.2) ;

- зважаючи на вищевикладене, вартість розрахованого відповідно до вимог розділу ХІ Кодексу ГРМ необлікованого (донарахованого) об'єму природного газу, що припадає на період до 01 числа місця ( тобто до закритого балансового періоду) в повному обсязі має бути компенсована Споживачем (несанкціонованим споживачем) Оператору ГРМ, а вартість розрахованого необлікованого (донарахованого) об'єму природного газу, що припадає на період після 01 -го числа місяця (тобто у поточному балансовому періоді) - діючому Постачальнику, який вправі пред'явити Споживачу рахунок на сплату своєї частини боргу (а.с. 205-206, т.2);

На підставі наданих Регулятором роз'яснень, Оператор ГРМ провів розподіл донарахованих (необлікованих) об'ємів природного газу за період з 27.04.16р. по 31.05.16р. в наступний спосіб:

- донарахований (необлікований) об'єм природного газу за період з 27.04.2016р. по 01.05.2016року (тобто, закритий балансовий період), що складає 844куб.м, підлягає компенсації на користь Оператора ГРМ за ціною 7406,00грн з ПДВ за 1000 куб.м природного газу за Договором №ЖТ-ВТВ-02-2016-52/4 від 28.12.2015р.;

- донарахований (необлікований) об'єм природного газу за період з 01.05.2016року по 31.05.16р. (тобто, поточний балансовий період), що складає 5828,00 куб.м , підлягає компенсації на користь Постачальника за ціною Договору постачання (7804,08грн з ПДВ) ( а.с. 214-215, т.2).

Окрім того, в межах вирішення цього спору, Оператором ГРМ подано викладений в новій редакції Акт-розрахунок окремо по Оператору ГРМ на 844куб.м та окремо по Постачальнику на 5828,00 куб.м . Загальний обсяг донарахованого природного газу становить 6672 куб.м. (а.с. 244 -245, т.2).

Як встановлено в ході вирішення спору, до донарахованого Споживачу обсягу природного газу у спірний період в загальній кількості 6672 куб.м , Оператором ГРМ було додано 52 куб. м фактично розподіленого природного газу Споживачу у квітні 2016року за даними лічильників природного газу, та передано Постачальнику за Реєстром як розподілений Споживачу у травні 2016року природний газ в обсязі 6724 куб.м. В свою чергу, Постачальник на весь цей обсяг природного газу, іменований в Реєстрі як розподілений споживачу, виставив Споживачу рахунок на оплату за ціною 1000 куб.м -7804,08 грн на загальну суму 52474,63 грн, в тому числі і на 52 куб.м, фактично сплачених Споживачем.

Дослідивши матеріали справи , з'ясувавши характер та суть заявлених позивачем вимог та норм права, якими вони регулюються, суд прийшов до висновку позов до відповідачів задовольнити частково, з окремих мотивів щодо кожної сторони.

Позов Споживача до Оператора ГРМ суд задовольняє частково з наступних підстав.

Відповідно до п. п. 5 п. 1 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРМ до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об'ємів (обсягів) природного газу, належить, зокрема:

- несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок якого перевищується діапазон обчислення вузла обліку (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення вузла обліку).

Порушення встановлене : сумарна номінальна потужність підключених газових приладів, в тому числі, несанкціонованих становить 9, 28 куб.м/год ( котел IMMERGAS -1шт. Qn=3,8куб.м/год; варочні поверхні ПГ-4 "Rainford"- 2 шт.Qn=0,65куб.м/год (кожна) та ПГ-8 "Pimak" МО15-8 - 1 шт. Qn=4,18 куб. м/год ) та перевищує максимальний діапазон лічильника № 2792063, тип Самгаз G4 - Qmax = 6 куб.м/ год.

Відповідно до п. 3 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРМ за виявлене порушення, передбачене у п.п. 5 п.1 глави 2 цього розділу розрахунок об'єму необлікованого природного газу здійснюється за номінальною потужністю газового обладнання за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням строку на його усунення.

Перевіривши Акт - розрахунок від 01.06.16р. Оператора ГРМ, господарський суд дійшов наступного висновку:

- розрахунок об'єму необлікованого природного газу здійснюється за сумарною номінальною потужністю всього газового обладнання Споживача ( як санкціонованого, так і несанкціонованого), оскільки інше не передбачено;

- водночас розрахунок необґрунтовано здійснено за період з 10:00 год. 27 квітня 2016року (фактична година складання Акта перевірки № 290803 від 27.04.2016р.), оскільки останнім контрольним оглядом та перевірки вузла обліку є Акт перевірки № 50025 від 30.04.2016р., година початку перерахунку - 16:30год. ;

- з врахуванням викладеного, у розрахунок необґрунтовано включено дві варочні поверхні ПГ-4 "Rainford", які о 16 год. 30 хв. 30.04.16р. відключені від газопостачання , про що зазначено в Акті перевірки № 50025 від 30.04.2016р.;

- дата та час закінчення перерахунку необлікованих об'ємів природного газу для котла " IMMERGAS" та ПГ-8 "Pimak" МО15-8 зазначені вірно, оскільки останні відключені від газопостачання о 17год. 20хв. 31.05.2016р., про що зазначено в інвентаризаційній відомості № 216 від 31.05.2016р.;

- водночас кількість годин роботи газоспоживаючого обладнання прийнята на рівні 24 години на добу, є необґрунтованою, оскільки у період з 01.01.16р. до 01.06.16р. Споживач не підписував додаток №4 до Типового договору розподілу; обґрунтованою є кількість годин роботи газоспоживаючого обладнання протягом спірного періоду з 16:30год. 30.04.16р. до 17:20 год. 31.05.16р. без перерви та вихідних відповідно до режиму роботи кафе «ІНФОРМАЦІЯ_1» : з 09:00 год. до 22:00год (а. с. 110, т.2);

- номінальна потужність котла " IMMERGAS" - 32 на рівні Qn=3,8 куб.м/год визначена за паспортними даними вірно;

- номінальна потужність плити газової ПГ-8 "Pimak" МО15-8 на рівні Qn=4,18 куб. м/год визначена за даними офіційного сайту компанії "Pimak".

Згідно статті 20 Господарського кодексу України права та законні інтереси кожного суб'єкта господарювання захищаються шляхом застосування оперативно-господарських санкцій. Споживач доводить, що за виявлене порушення Кодексу ГРМ Оператор ГРМ застосував до нього оперативно-господарську санкцію (позасудовий спосіб захисту порушеного права).

Водночас п. 12 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ передбачає право Споживача оскаржити об'єм та/або вартість необлікованого (донарахованого) природного газу Оператором ГРМ у судовому порядку. Підпункт 8 п.7.1 розділу 7 "Права та обов'язки сторін" Типового договору розподілу зобов'язує Оператора ГРМ здійснювати перерахунок об'ємів (обсягів) розподіленого природного газу по об'єкту Споживача відповідно до вимог Кодексу газорозподільних систем.

Споживач доводить, що право на оскарження в судовому порядку визначеного Оператором ГРМ об'єму та/або вартості необлікованого (донарахованого) природного газу має відповідати певному способу захисту порушеного права , який відсутній у числі способів, передбачених ст. 16 ЦК України та ст. 20 ГК України, однак передбачений ч.2 ст. 237 ГК України - це позов про скасування оперативно-господарської санкції, застосованої Оператором ГРМ.

Господарський суд погоджується з такими доводами Споживача, оскільки нормами ст. 20 та ч.2 ст. 237 ГК України передбачений баланс між застосуванням управненою стороною позасудового способу захисту порушеного права (застосування оперативно-господарської санкції) та боржником - застосування виключно судового захисту свого порушеного права (скасування оперативно-господарської санкції ). Господарський суд також вважає , що право боржника вимагати скасування застосованої управненою стороною оперативно-господарської санкції у судовому порядку обмежується його обов'язком доведення неправомірності її застосування.

Господарський суд враховує, що оперативно-господарські санкції застосовуються управненою стороною в односторонньому порядку з метою припинення або п о п е р е д ж е н н я п о в т о р е н н я п о р у ш е н н я господарського зобов'язання іншою стороною ( ч. 1 ст. 235 ГК України).

При цьому , і це важливо, правило частини 3 статті 235 ГК України передбачає, що оперативно - господарські санкції застосовуються незалежно від вини суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання.

Оцінюючи доводи Регулятора, Постачальника та Оператора ГРМ про те, що оперативно-господарські санкції застосовуються виключно за порушення господарського зобов'язання та їх види обов'язково мають бути передбачені договором, натомість у Типовому договорі розподілу такі санкції не передбачені , а виявлене Оператором ГРМ порушення (п.п. 5 п.1 глави 2розділу ХІ Кодексу ГРМ), яке кваліфікується як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу), не вважається порушенням господарського зобов'язання, господарський суд вважає їх помилковими з наступних підстав.

Насамперед, відповідачі та третя особа залишають поза увагою , що господарські зобов'язання ( ч.1 ст. 173 ГК України) , як це передбачено у ст. 174 ГК України, можуть виникати , зокрема:

- безпосередньо із закону або іншого нормативно-правового акта, що регулює господарську діяльність;

- з господарського договору.

Частина 1 ст. 193 ГК України зобов'язує суб'єктів господарювання виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Частина 2 ст. 193 ГК України імперативно передбачає, що порушення зобов'язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором.

Таким чином, господарське зобов'язання не обмежується умовами господарського договору, як помилково вважають відповідачі та третя особа, оскільки виникає також безпосередньо із закону або іншого нормативно-правового акта, що регулює господарську діяльність, та у разі порушення такого господарського зобов'язання до суб'єкта господарювання можуть бути застосовані господарські санкції , різновидом яких є оперативно-господарські санкції.

Кодекс ГРМ регулює господарську діяльність Оператора ГРМ , Постачальника та Споживача на ринку споживання природного газу. Тому між цими суб'єктами виникають господарські зобов'язання безпосередньо із приписів цього нормативно-правового акта.

Водночас стаття 236 ГК України визначає види оперативно-господарських санкцій, які сторони вправі передбачити у господарських договорах та містить правило про те, що їх перелік не є вичерпним, і що сторони вправі передбачити в договорі інші види таких санкцій.

Однак, як вже судом мотивовано, та додатково підтверджується правилом ч.1 ст. 237 ГК України, підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною, і не тільки такого, що виникло з господарського договору.

В свою чергу, як слушно зауважує Споживач, у п. 1.2 Типового договору розподілу природного газу прямо передбачено, що умови цього Договору однакові для всіх споживачів України та розроблені відповідно до Закону України «Про ринок природного газу» і Кодексу газорозподільних систем.

Тим самим, застосування правил Кодексу ГРМ є у м о в о ю Типового договору розподілу природного газу, що не потребує дублювання його норм (процедур) у сам договір.

Суд погоджується з доводами Споживача, що донарахований йому Оператором ГРМ об'єм розподіленого природного газу не є фактично спожитим у спірному періоді, а є технічним розрахунком, як це визнав сам Оператор ГРМ. Саме тому, суд погоджується із Споживачем в частині того, що визначений розрахунково об'єм розподіленого природного газу має санкційний характер, в тому числі, за процедурою його встановлення ( виключно в результаті задоволення акта про порушення).

Інакше, на яких підставах Споживачу надається право оскаржувати об'єм та/або вартість необлікованого (донарахованого) природного газу, яка пред'являється до сплати? Якщо природний ресурс фактично спожито, навіть у більших обсягах, ніж передбачено у договорі, він підлягає оплаті за договірною ціною без застосування регламентних процедур, передбачених у розділі ХІ Кодексу ГРМ.

Оскільки розрахунок необлікованого (донарахованого) природного газу виконано Оператором ГРМ не у повній відповідності до вимог Кодексу ГРМ, позов Споживача в частині оскарження об'єму донарахованого природного газу суд задовольняє частково.

Водночас господарський суд не вбачає за можливе застосовувати у резолютивній частині рішення суду термін "оперативно-господарська санкція", який прямо не передбачений Кодексом ГРМ. Тому позовна вимога Споживача буде задоволена лише в межах , допустимих п.12 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ. Споживач не позбавлений права довести обґрунтованість позовної вимоги в цілому шляхом апеляційного оскарження рішення суду.

Окрім того, Споживач безпідставно вказав у позовній вимозі вартісний показник необлікованого (донарахованого) природного газу , оскільки Оператором ГРМ останній не застосовувався.

Позов до Постачальника суд задовольняє частково з наступних підстав.

Насамперед суд лише частково погоджується з доводами Постачальника про те, що правомірність /неправомірність його дій відносно Споживача знаходиться у причинно-наслідковому зв'язку від дій Оператора ГРМ, оскільки із змісту п.п. 2.3 та 4.1 Договору постачання йому достеменно відомо , що обсяг переданого (спожитого) газу за розрахунковий період ( з 7.00 години першого дня місяця до 07.00 години першого дня наступного місяця включно) може визначатися двома способами:

- на підставі даних комерційних вузлів обліку (лічильників газу);

- з врахуванням процедур, передбачених Кодексом ГРМ.

При цьому, як це випливає по суті змісту п. п. 2.3, п.2. 9 та п. п. 2.9.1 Договору постачання, на підставі даних комерційних вузлів обліку (лічильників газу) визначається саме фактичний обсяг переданого (поставленого) природного газу Споживачу за розрахунковий період, який для останнього вважатиметься фактично спожитим.

Водночас за умовою п.2.9. та п. п. 2.9.1 Договору постачання фактичний обсяг переданого (поставленого) природного газу за розрахунковий період визначається Постачальником не безпосередньо на підставі даних комерційних вузлів обліку (лічильників газу), а на підставі фактичного обсягу розподіленого природного газу Споживачу за розрахунковий період Оператором ГРМ.

Для цього Споживач зобов'язаний відповідно до вимог Кодексу ГРМ скласти з Оператором ГРМ акт про фактичний обсяг розподіленого (протранспортованого) природного газу за розрахунковий період, який в копії надати Постачальнику до 05 числа місяця наступного за розрахунковим ( п. 2.9.1 Договору постачання).

З наведеного слідує, що до визначення фактичного обсягу розподіленого (протранспортованого) природного газу за розрахунковий період Оператором ГРМ, Постачальник не може визначити фактичний обсяг переданого (поставленого) Споживачу природного газу за цей період, оскільки немає доступу до даних комерційних вузлів обліку (лічильника газу).

Визначення фактичного обсягу розподіленого (протранспортованого) природного газу за розрахунковий період на підставі даних комерційних вузлів обліку (лічильника газу) здійснює або самостійно Оператор ГРМ або Споживач, якщо він є власником комерційного ВОГ (п. 2. глави 3 розділу ІХ Кодексу ГРМ ( тут і надалі - в редакції станом на 04.01.16р.).

Якщо Споживач є власником комерційного ВОГ, який не обладнаний засобами дистанційної передачі даних, він зобов'язаний протягом трьох календарних днів після закінчення розрахункового місяця надати Оператору ГРМ у спосіб та за формою, визначеними договором розподілу природного газу, звіт про дані комерційних вузлів обліку за розрахунковий період ( п. 4 глави 3 розділу ІХ Кодексу ГРМ).

Якщо комерційний ВОГ, власником якого є Споживач, обладнаний засобами дистанційної передачі даних, то інформація для визначення об'єму (обсягу) приймання-передачі природного газу за розрахунковий період формується через канали дистанційного зв'язку. В такому випадку Споживач та Оператор ГРМ матимуть однакові дані комерційного ВОГ за розрахунковий період.

В свою чергу, абз. 2 п.6 глави 3 розділу ІХ Кодексу ГРМ зобов'язує Споживача поінформувати Постачальника про загальний об'єм та обсяг розподіленого та спожитого природного газу за відповідний період відповідно до вимог Правил постачання природного газу, зокрема , пункту 12 цих Правил, який по змісту відтворений у п.2.9.1 Договору постачання.

Таким чином, виконання Споживачем вищенаведених вимог Договору постачання та Кодексу ГРМ належним чином та у строк до 05 числа місяця, наступного за розрахунковим, забезпечує достовірність визначення Постачальником обсягу переданого (поставленого) йому природного газу за розрахунковий період саме як фактичного, оскільки такий обсяг буде визначеним виключно на підставі даних комерційного ВОГ (лічильника газу), власником якого є Споживач.

При цьому, такі самі дані про фактичний обсяг розподіленого (протранспортованого /переданого/ спожитого) Споживачу природного газу за розрахунковий період Постачальник отримає і від Оператора ГРМ (п. п. 2.9.2 Договору постачання).

Водночас Споживач має розуміти, що невиконання ним обов'язку, передбаченого у п.п.2.9.1 та 5.4.1 Договору постачання, абз. 2 п.6 глави 3 розділу ІХ Кодексу ГРМ та п.12 Правил постачання природного газу у строк до 05 числа місяця, наступного за розрахунковим, зумовлює застосування Постачальником іншого способу визначення обсягу переданого йому природного газу за розрахунковий період , а саме з врахуванням процедур, передбачених Кодексом ГРМ (п.2.3 та п.п. 2.9.2 Договору постачання).

При цьому, передбачені Кодексом ГРМ процедури щодо визначення об'єму розподіленого (поставленого/спожитого) Споживачу природного газу за розрахунковий період здійснюватиме в односторонньому порядку Оператор ГРМ, дані якого отримуватиме Постачальник (п. п. 2.9.2 Договору постачання).

Дані Оператора ГРМ , які отримуватиме Постачальник (п. п. 2.9.2 Договору постачання) не відповідатимуть даним комерційного ВОГ Споживача за розрахунковий період, оскільки визначатимуться або за величиною підтвердженого обсягу природного газу по об'єкту споживача на цей період, або за номінальною потужністю газового обладнання споживача та кількістю годин їх використання ( абз. 3-6 п. 4 глави 3 розділу ІХ Кодексу ГРМ).

При цьому Оператор ГРМ не пізніше десятого числа місяця, наступного за розрахунковим, направляє споживачу письмові пояснення про зміну режиму нарахування разом з актом приймання-передачі природного газу за попередній розрахунковий місяць.

Такого висновку суд дійшов , виходячи із змісту п. 2.3 та п. 2.9.1 Договору постачання природного газу, оскільки фактичний обсяг переданого природного газу у розрахунковому періоді лише тоді відповідатиме фактичному обсягу розподіленого природного газу за цей період, коли останній буде визначений Оператором ГРМ на підставі даних комерційних вузлів обліку (лічильників газу). Визначений Оператором ГРМ обсяг розподіленого природного газу у розрахунковому періоді за процедурами, передбаченими Кодексом ГРМ, завжди буде технічний (розрахунковий).

І про ці обставини не міг не знати Постачальник.

Із змісту п. 2.9.4 Договору постачання суд встановив, що Споживач праві оспорювати встановлений Постачальником в односторонньому порядку обсяг спожитого газу на підставі даних Оператора ГРМ .

Оскільки Постачальник на підставі даних Оператора ГРМ в односторонньому порядку визначив обсяг спожитого Споживачем природного газу за травень 2016року та його вартість за ціною Договору постачання, не врахувавши право Споживача оскаржити в судовому порядку як об'єм необлікованого (донарахованого) природного газу Оператором ГРМ, так і його вартість , суд погоджується з доводами позову про неправомірність дій Постачальника. Споживач скористався правом заявити клопотання про вихід суду за межі позовних вимог нам підставі п. 2 ч.1 ст. 83 ГПК України, що дає можливість суду викласти резолютивну частин із застосуванням ефективного способу захисту порушеного права Споживача.

Витрати по сплаті судового збору на підставі ч.2 ст. 49 ГПК України покладаються на відповідачів.

Керуючись ст.ст. 4-3, 4-7, 33, 43, ч. 2 ст. 49, ст. 82, п. 2 ч.1 ст. 83, ст.ст. 84-85 ГПК України, господарський суд, -

ВИРІШИВ:

1. Позов до Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомиргаз збут" задовольнити частково.

2. Визнати таким, що не відповідає умовам п. 2.3, п.п. 2.9.2 та 2.9.4 п.2. 9 Договору № 1141731ZG1AP016 від 04.01.2016року на постачання природного газу для потреб непобутових споживачів встановлення ТОВ "Житомиргаз збут" (постачальник) в односторонньому порядку, на підставі даних ПАТ по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз" (оператор ГРМ), Фізичній особі-підприємцю ОСОБА_4 (споживач) обсягу (об'єму ) переданого (спожитого) природного газу у травні 2016 року в загальній кількості 3449 куб.м на загальну суму 26 916, 27 грн з ПДВ за період з 10:00 год. 27.04.2016р. по 17:20 год. 31 травня 2016р.

3. Визнати таким, що не відповідає умовам п. 2.3, п.п. 2.9.2 та 2.9.4 п.2. 9 Договору № 1141731ZG1AP016 від 04.01.2016року на постачання природного газу для потреб непобутових споживачів визначення ТОВ "Житомиргаз збут" (постачальник) в односторонньому порядку, на підставі даних ПАТ по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз" (оператор ГРМ), Фізичній особі-підприємцю ОСОБА_4 (споживач) до оплати обсягу (об'єму ) переданого (спожитого) природного газу у травні 2016 року в загальній кількості 52 куб.м на загальну суму 405, 82 грн з ПДВ.

4. В решті позову відмовити.

5. Позов до Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз" задовольнити частково.

6. Скасувати донарахований ПАТ по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз" (оператор ГРМ) Фізичній особі-підприємцю ОСОБА_4 (споживач) обсяг (об'єм) розподіленого природного газу у травні 2016року в загальній кількості 3449 куб.м за період з 10:00 год. 27.04.2016р. по 17:20 год. 31 травня 2016р. на підставі п. 3 глави 4 та абз. 2 п.12 глави 5 розділу XI Кодексу ГРМ.

7. В решті позову відмовити.

8. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю Житомиргаз збут" (10002, м. Житомир, вул. Фещенка-Чопівського, 35, код 39577504) на користь Фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 (10031, АДРЕСА_1, реєстраційний номер платника податків 13558318) - 1378 грн судового збору за позовну заяву.

Видати наказ.

9. Стягнути з Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз" (10002, м. Житомир, вул. Фещенка-Чопівського, 35, ідентифікаційний код 03344071) на користь Фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 (10031, АДРЕСА_2, реєстраційний номер платника податків НОМЕР_2) - 1378 грн судового збору за позовну заяву та 689 грн судового збору за забезпечення позову.

Видати наказ.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Апеляційна скарга подається на рішення місцевого господарського суду протягом десяти днів з дня підписання рішення, оформленого відповідно до статті 84 Господарського процесуального кодексу України.

Повне рішення складено 19 квітня 2017року.

Суддя Машевська О.П.

Віддрукувати: 1 - у справу, 2-4 ( сторонам) простою, 5 - третій особі ( рек.)