Вирок № 66069491, 20.04.2017, Апеляційний суд Вінницької області

Справа № 127/27182/15-к

Провадження №11-кп/772/178/2017

Категорія: 28

Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1

Доповідач:ОСОБА_2

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 квітня 2017 року м. Вінниця

Колегія суддів Апеляційного суду Вінницької області у складі:

головуючого судді Кривошеї А.І.

суддів: Бурденюка С.І. та Федчука В.В.

секретаря Ганзюк Л.О.

за участю прокурора Тучика А.А.

адвоката ОСОБА_3

обвинуваченого ОСОБА_4

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №12015020010006672 за апеляційними скаргами прокурора та адвоката ОСОБА_3, в інтересах ОСОБА_4, на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 11.10.2016, яким засуджено

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, проживаючого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_2, раніше судимого: 22.08.2008 Ленінським районним судом м. Вінниці за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі з іспитовим строком 3 роки; 12.10.2011 Ленінським районним судом м. Вінниці за ч. 1 ст. 296, 71 КК України до покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі, звільнився 24.07.2014 умовно-достроково з не відбутим покаранням 1 рік 8 місяців 20 днів,

-за ч. 2 ст. 263 КК України до покарання у виді 1 року позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України шляхом часткового складання не відбутого покарання за вироком Ленінського районного суду м. Вінниці від 12.10.2011 та призначеного покарання визначено ОСОБА_4 остаточне покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі.

Вирішено долю процесуальних витрат та речового доказу

в с т а н о в и л а:

ОСОБА_4 всупереч вимогам, визначених Інструкцією про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями металевими снарядами смертельної дії, та зазначених патронів, а також боєприпасів до зброї та вибухових матеріалів, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України 21.08.1998 р. за № 662 та Положення про дозвільну систему, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України 12.10.2012 р. за № 576, без передбаченого на те законом дозволу носив в кишені своєї брасетки телескопічну биту, яка згідно з висновком експерта № 415-х від 03.11.2015 є холодною зброєю та відноситься до контактної неклинкової холодної зброї ударно-дробильної дії, виготовлений саморобним способом по типу «кистеня».

Холодна зброя була вилучена у ОСОБА_4 06.10.2015 біля 22.40 год. працівниками поліції під час несення охорони громадського порядку у м.Вінниці по вул.Архітектора Артинова біля будинку №41.

Прокурор, не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_4, подав апеляційну скаргу, у якій просить вирок суду скасувати через невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненного злочину та особі обвинуваченого внаслідок мякості та ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_4 за ст. 263 ч. 2 КК України та призначити покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки. Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України шляхом часткового складання не відбутого покарання за вироком Ленінського районного суду м. Вінниці від 12.10.2011 та призначеного покарання визначити ОСОБА_4 остаточне покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.

На думку прокурора суд першої інстанції не врахував, що ОСОБА_4 неодноразово притягався до кримінальної відповідальності та вчинив новий умисний злочин середньої тяжкості.

Адвокат ОСОБА_3, в інтересах ОСОБА_4, в своїй апеляційній скарзі просить вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 11.10.2016 скасувати, закрити щодо ОСОБА_4 кримінальне провадження та дослідити речовий доказ по справі та дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, щодо виготовлення телескопічної трубки ОСОБА_4 в домашніх умовах.

На думку адвоката ОСОБА_4 маючи лише середню освіту не міг знати, що вилучений предмет потребує додаткового дозволу.

Крім того, факт того, яким саме способом був виготовлений вилучений у ОСОБА_4 предмет в судовому засіданні не доведено.

Заслухавши прокурора, який просив скасувати вирок суду та призначити обвинуваченому більш тяжке покарання, обвинуваченого ОСОБА_4 та його адвоката, які просили скасувати вирок суду, та закрити кримінальне провадження, перевіривши матеріали справи в межах апеляційних скарг та обговоривши їх доводи, доповідача, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу адвоката слід задовольнити частково, а прокурора - повністю.

Скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання та ухвалити свій вирок внаслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Так в ході апеляційного розгляду за клопотанням сторони захисту судом оглянуто речовий доказ телескопічну трубку. Обвинувачений ОСОБА_4 підтвердив, що саме цей предмет був у нього вилучений, а експерт ОСОБА_5 - що даний речовий доказ був предметом його експертного дослідження.

Згідно висновку експерта №415-х від 03.11.2015 року (а.с. 95-98) вилучений у ОСОБА_4 металевий предмет є холодною зброєю та відноситься до контактної неклинкової холодної зброї ударно-дробильної дії, виготовлений саморобним способом по типу «кистеня».

Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_4 став заперечувати, що виготовляв холодну зброю. Пояснив, що лише виніс її з гаража свідка ОСОБА_6 і йому не було відомо, що цей предмет є холодною зброєю.

Будучи повторно допитаним свідок ОСОБА_6 підтвердив показання ОСОБА_4, що телескопічна трубка зберігалась в його гаражі і її взяв ОСОБА_4 та виніс не вулицю, де і був затриманий працівниками поліції.

Під час розгляду справи в місцевому суді дані обставини обвинувачений не повідомляв, а згідно прослуханого звукозапису показань свідка ОСОБА_6, останній стверджував, що вилучений у обвинуваченого предмет йому невідомий.

За таких обставин колегія суддів вважає, що пояснення ОСОБА_4 в цій частині неправдивими до уваги не приймає, розцінюючи як намагання уникни відповідальності за носіння холодної зброї.

Також Суд не бере до уваги показання свідка ОСОБА_6, дані в ході апеляційного розгляду, вважаючи правдивими його свідчення, дані в ході розгляду справи в місцевому суді.

За таких обставин, вина ОСОБА_4 в носінні холодної зброї без дозволу доведена і його дії вірно кваліфіковано за ч. 2 ст. 263 КК України.

Однак висновок суду про те, що ОСОБА_4 виготовив дану холодну зброю не підтверджується доказими, а тому з обвинувачення підлягає виключенню, тому в цій частині апеляційна скарга адвоката є обґрунтованою.

Що стосується апеляційної скарги прокурора, то ОСОБА_4 був засуджений 12.10.2011 Ленінським районним судом м. Вінниці за ч. 1 ст. 296, 71 КК України до покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі, звільнився 24.07.2014 умовно-достроково з невідбутим покаранням 1 рік 8 місяців 20 днів.

За правилами складання покарань за сукупністю вироків згідно вимог ч. 4 ст. 71 КК України остаточне покарання має бути більшим від невідбутої частини покарання за попереднім вироком, тоді як обвинуваченому призначено покарання лише 1 рік та 6 місяців позбавлення волі.

Тобто, судом при призначенні ОСОБА_4 остаточного покарання, згідно вимог ст.413 КПК України, неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.

Що стосується покарання призначеного судом за ч.2 ст.263 КК, то з врахуванням доводів апеляційної скарги ОСОБА_4 і обрано місцевим судом найбільш тяжкий вид покарання позбавлення волі.

Призначати позбавлення волі в більшому розмірі ніж один рік, зважаючи на обставини справи, колегія суддів вважає необгрунтовано тяжким покаранням.

Зважаючи на викладене, керуючись ст. ст. 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_3, в інтересах ОСОБА_4, задовольнити частково, прокурора - повністю.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 11.10.2016, щодо ОСОБА_4 в частині призначеного покарання скасувати.

ОСОБА_4 за ч. 2 ст. 263 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі строком один рік.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України до покарання призначеного за даним вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Ленінського районного суду м. Вінниці від 12.10.2011 та остаточно призначити покарання ОСОБА_4 у виді двох років позбавлення волі.

Врешті вирок суду залишити без зміни.

Даний вирок може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судові рішення апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту проголошення.

Судді:

А.І. ОСОБА_7 ОСОБА_8 Федчук