Вирок № 66065392, 20.04.2017, Зміївський районний суд Харківської області

Справа №621/2190/16-к

Пр. №1-кп/621/28/17

В И Р О К

Іменем України

20 квітня 2017 року м. Зміїв

Зміївський районний суд Харківської області у складі:

головуючого судді Вельможної І.В.,

за участю: секретаря судового засідання - Акулової А.М., прокурора Макаренко М.М., обвинуваченого ОСОБА_1, захисника ОСОБА_2, розглянувши у відкритому судовому засідання в залі суду в м. Зміїв кримінальне провадження №42016221440000060 за обвинувальним актом відносно

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, українця, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_3, працюючого начальником абонентського відділу Зміївського районного відділення енергозбуту «Харківенергозбут», одруженого, зареєстрованого та мешканця ІНФОРМАЦІЯ_4, не судимого,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України,

в с т а н о в и в:

На початку липня 2016 року, ОСОБА_3, звернувся до посадової особи - ОСОБА_1, який перебував на посаді начальника абонентького відділу Зміївського районного відділення енергозбуту "Харківенергозбут" з проханням щодо розробки та затвердження документації, необхідної для переведення житлового будинку №96 по вул. Монастирській в с. Водяне Зміївського району Харківської області на електроопалення та застування тарифу побутовим споживачам електричної енергії, які використовують елетротермічні засоби опалення приміщень житлових будинків. ОСОБА_3 було надано перелік документів, необхідних для підключення електроопалення.

В подальшому, у період з липня по серпень 2016 року ОСОБА_3, звертався до ОСОБА_1 за додатковими консультаціями з приводу обсягу необхідних документів, частину яких передав обвинуваченому з подальшим наміром надати решту документації, відповідно до встановленого переліку для вирішення питання про встановлення пільгового тарифу на електроопалення.

26.08.2016 року об 11 годині 50 хвилин, ОСОБА_3, у кабінеті приміщення Зміївського районного відділення енергозбуту «Харківенергозбут», розташованого за адресою: Харківська область, м. Зміїв, вул. Таранівське шосе, 7-а, передав службовій особі - ОСОБА_1, неправомірну вигоду у сумі 7000 грн. Вказані кошти ОСОБА_1, з корисливих мотивів, маючи умисел на одержання неправомірної вигоди, отримав, безпосередньо після чого його було затримано співробітниками правоохоронних органів.

Допитаний у судовому засіданні в якості обвинуваченого ОСОБА_1 вину в інкримінованому йому злочині визнав частково не спростовуючи факт отримання від ОСОБА_3, грошових коштів у розмірі 7000 грн.

ОСОБА_1 суду показав, що у березні 2016 року ОСОБА_3 звернувся до нього з питанням встановлення лічильника у будинку, що було здійснено у встановленому законом порядку. В подальшому ОСОБА_3 звернувся з приводу встановлення електроопалення та пільгового тарифу по оплаті за електроенергію на що отримав відповідні роз'яснення та список необхідних документів. З вказаним питанням він міг звернутися до будь-якого працівника РЕС, отримати консультацію, оскільки офіційної заяви з приводу встановлення пільгового тарифу ОСОБА_3 до підприємства не подавав. Через 2 тижні ОСОБА_3 знову прибув до його кабінету та повідомив про те, що список він загубив на що він повторно почав роз'яснення щодо переліку документів, необхідних для подання. Через деякий час ОСОБА_3, представив документи, однак вони не відповідали повному переліку, необхідному для вирішення питання. ОСОБА_3 попрохав залишити зібрані документи поки ним не будуть подані всі необхідні дані. На початку серпня знову звернувся за консультацією. 26.08.2016 року ОСОБА_3, зайшов до кабінету де в ході бесіди достав грошові кошти, перерахував та поклав до столу. Гроші він взяв та поклав до файлу з документами ОСОБА_3, Вирішив скористатись коштами, оскільки мав намір зробити ремонт у будинку. Зазначив, що самостійно прийняти рішення про встановлення відповідного тарифу ОСОБА_3, він не мав повноважень, однак, виходячи з того, що ним подана не вся потрібна документація, розумів, що тариф останній не отримає, тому вирішив тимчасово скористатися його коштами, потім повернути.

Допитаний у судовому засідання свідок ОСОБА_3 суду показав, що влітку 2016 року в усному порядку звернувся до ОСОБА_1 з метою отримання пільгового тарифу на що останній погодився, надав папірець з переліком необхідних документів та на папері написав суму 7000 грн. Зазначив, що всі документи він має та надав їх ОСОБА_1, однак, останній повідомив про те, що поки не буде коштів не буде позитивного рішення. Ще декілька разів він звертався до ОСОБА_1 з питанням про можливість надати кошти частинами, отримував відмову. Оскільки коштів не мав звернувся до прокуратури з відповідною заявою. 26.08.2016 року з коштами наданими правоохоронними органами, а саме 14 купюрами, номіналом 500 грн., кожна та відео камерою зайшов до кабінету ОСОБА_1 де ще раз намагався зясувати можливість розстрочити надання коштів, потім поклав гроші на стіл, ОСОБА_1 взяв їх на поклав до столу, запевнивши, що через 2 тижні він отримає позитивне рішення.

Свідок ОСОБА_4, суду показав, що ОСОБА_1 працював начальником абоненського відділу Зміївського РВЕ. Споживач який має намір отримати тариф на елетропостачання повинен надати відповідні документи. Однак, ОСОБА_5 не уповноважений приймати такі рішення, він лише надає консультацію, збирає документи, відповідно до переліку, погоджує надання послуги безпосередньо АК «Харківобленерго». ОСОБА_3 особисто до нього з будь-якими заявами не звертався.

Свідок ОСОБА_6, показала суду, що приймала участь в огляді місця події. 26.08.2016 року ОСОБА_1 перебував на роботі, близько 10 год. 30 хв., його шукав ОСОБА_3, потім вони вели бесіду, через деякий час зявились працівники правоохоронних органів

Свідок ОСОБА_7 показала про те, що бачила ОСОБА_3 в приміщенні РВЕ лише один раз.

Свідки ОСОБА_8, ОСОБА_9, кожний окремо, показали суду, що у серпні 2016 року були понятими при помітці 14 купюр по 500 грн., кожна, за фактом чого складено протокол. Далі у м. Зміїв в приміщенні АК «Харківобленерго» проведено обшук де в одному з кабінетів у столі вивлені вказані грошові кошти разом з документами, які оглянуті та вилучені.

Також в судовому засіданні досліджено письмові докази:

- заяву ОСОБА_3, яка зареєстрована в Зміївському відділі Чугуївської місцевої прокуратури Харківської області за вхідним № 12366вх-16 від 03.08.2016 року та витяг з кримінального провадження про внесення вказаної заяви до ЄРДР (а.с.74.75)

- постанову Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики № 497 від 23.04.2012 року, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 23.04.2012 року за № 598/20911 Про встановлення тарифів на електроенергію, що відпускається населенню. (а.с.76-78)

- договор купівлі продажу від 08.10.1997 року, відповідно до якого ОСОБА_3, придбав, розташований за адресою: с. Водяне Зміївського району Харківської області, вул. Монастирська (Леніна), 96-а та технічний паспорт на вказаний будинок, виготовлений КП "Зміївське БТІ" 21.03.2005 року. (а.с.82, 89-91)

- перелік документів для застосування тарифу електроопалення. (а.с.85)

- протокол огляду, помітки та вручення грошових коштів від 26.08.2016 року в ході якого в приміщенні УЗЕ в Харківській області ДЗЕ НПУ в присутності понятих ОСОБА_8, ОСОБА_9, проведено огляд та помітка грошових купюр номіналом 500 грн., кожна у кількості 14 шт. Всі купюри заздалегідь ідентифікавані засоби, помічені за допомогою спеціального невидимого люмінесцентного барвнику. Курюри є власними коштами ОСОБА_3 та надані завником для проведення заходів з метою отримання даних про факт вимагання у останнього неправомірної вигоди ОСОБА_1 (а.с.93-94)

- протокол огляду місця події від 26.08.2016 року - службового приміщення кабінету Зміївського РВЕ АК "Харківобленерго" в ході якого виявлено та вилучено грошові кошти у сумі 7000 грн., зі слідами зеленого кольору, що відповідають слідам на внутрішній стороні кисті ОСОБА_1, мобільний телефон, два щоденника, посадова інструкція, журнал обліку прибуття на роботу працівників Зміївського РВЕ. (.а.с.99-10)

- постанову про визнання предметів в якості речових доказів та передачу їх на зберігання від 26.08.2016 року. (а.с.101-102)

- квитанцію № 143 про отримання на зберігання речових доказів, вилучених під час здійснення кримінального провадження № 42016221440000060;

- протокол затримання ОСОБА_1 від 26.08.2015 року. (а.с.104)

-посадову інструкцією начальника абонентського відділу Зміївського районного відділення енергозбуту «Харківенергозбут» відповідно до якої ОСОБА_1 виконує організаційно розпорядчі функції та на нього покладені наступні обовязки: п. 2.1 Здійснює керівництво виробничою й економічною діяльністю відділу згідно Положання про РВЕ «ХЕЗ» щодо збуту електроенергії і контролю за її споживанням та обліком. Контролює реалізацію електричної енергії побутовим споживачам, надходження коштів за спожиту електроенергію на відповідний рахунок компанії; 2.2. Планує роботу, видає розпорядження, забезпечує виконання виробничих планів і завдань персоналом абонентсього відділу; 2.7 Організовує роботу по укладенню договорів з побутовими споживачами на користування електричної енергії у відповідності до чинного законодавства, приймає міри з недопущення без договірного споживання електричної енергії, забезпечує виконання плану з укладення договорів; 2.8 Організовує та контролює: роботу з встановлення та заміни розрахункових приладів обліку побутових споживачів; їх стан та правильність роботи; недопущення без облікового споживання електричної енергії у відповідності до «Правил користування електричною енергією для населення», надає консультації щодо користування електричною енергією, встановлення приладів обліку та тарифів, за якими проводяться розрахунки за спожиту електроенергію; 2.9 Забезпечує своєчасне виконання заявок споживачів щодо укладення, виконання договорів на користування електричною енергією. (а.с.158-162)

- висновок експерта № 34 від 09.09.2016 року з ілюстраційною таблицою, відповідно до якого на поверхні грошових купюр сумою 7000 грн., двох ватних тампонів зі змивами з долоней рук ОСОБА_1, і на аркуші паперу, представленого у якості зразка помітки грошових купюр, присутні нашарування спеціальної хімічної речовини, яка люмінесціює яскраво-зеленим кольором. На ватному тампоні нашарування спеціальної хімічної речовини відсутні. Нашарування спеціальної хімічної речовини, що виявлені на поверхні грошових купюр сумою 7000 грн., нашарування спеціальної хімічної речовини, що виявлені на поверхні ватних тампонів зі змивом з долоней руки ОСОБА_1, мають спільну родову належність між собою, а також зі спеціальною хімічною речовиною, представленою у якості зразка помітки грошових купюр на поверхні аркуша паперу білого кольору. (а.с.166-170)

- постанову про розсекречення матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій від 08.09.2016 року. (а.с.171-172)

- протокол про результати контролю за вчиненням злочину. (174-176)

- протокол про результати здійснення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відео контролю особи від 06.10.2016 року. (178-181)

-ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 11.08.2016 року про надання дозволу на проведення негласнох слідчої дії стосовно ОСОБА_1, а саме аудіо-, відео контролю особи. (а.с.184-185)

- висновок експерта № 369 від 12.10.2016 року та ілюстраційну таблицю, відповідно до якого грошові знаки Національного банку України номіналом 500 грн., в обігу з 2006 року у кількості 14 шт., та відповідають аналогічним грошовим знакам, що знаходяться в офіційному обігу на території України. (а.с.189-196)

- Статут акціонерної компанії «Харківобленерго». (а.с.206-233)

- Положенням про Зміївське районне відділення енергозбуту «Харківенергозбут» АК «Харківобленерго». (а.с.234-242)

- наказ про переведення на іншу роботу № 3/561к від 02.09.2013 року , відповідно до якого ОСОБА_1 з 02.09.2013 року перебував на посаді начальника абонентського відділу Зміївського РВЕ. (т.2 а.с.12)

-довідку КП "Зміївське БТІ", відповідно до якого будинок №96а по вул. Монастирській (Леніна) в с. Водяне належить ОСОБА_3 на підставі договору купівлі - продажу від 08.10.1997 року, незакінченого будівництва з відсотком готовності 45%. Станом на 2005 рік виготовлено технічний паспорт на будинок, право власності на недобудовий будинок не оформлялось. (т.2 а.с.49)

-договір про користування електричної енергією ОСОБА_3 від 06.12.2006 року (т.2 а.с.58-59)

-розпорядження заступника голови правління директора "Харківенергозбут" №С-1 від 14.01.2015 року «Про забезпечення контролю за застосуванням тарифів при укладенні договорів про користування електричною енергією. (т. 2 а.с.53)

-інформаційний лист №60 для споживачів електроенергії. (т. 2 а.с. 60-62)

Надавши оцінку дослідженим у справі доказам у їх сукупності, суд дійшов до висновку, що органом досудового розслідування та стороною обвинувачення не надано суду будь-яких доказів, про наявність в діях обвинуваченого ОСОБА_1 кваліфікуючої ознаки ч. 3 ст. 368 КК України, а саме вимагання неправомірної вигоди.

Так, в матеріалах справи відсутні обєктивні дані про вимагання ОСОБА_1 неправомірної вигоди, виходячи з показань свідків, письмових доказів, досліджених даних відео контролю за вчиненням злочину, відповідно до яких, останній одержав від ОСОБА_3 неправомірну вигоду в розмірі 7000 грн., чого власне не спростовував сам обвинувачений.

Крім того, вимагання, в контексті коментованої ст. 189 КК України, з об'єктивної сторони характеризується двома взаємопов'язаними діями: 1) пред'явленням майнової вимоги; 2) погрозою застосування насильства, знищення або пошкодження майна, заподіяння іншої шкоди. Вимога як ознака вимагання означає викладену в рішучій формі пропозицію винного до потерпілого (власника, особи, у віданні чи під охороною яких перебуває майно) про передачу майна, права на майно або вчинення останнім інших дій майнового характеру. Пред'явлена суб'єктом майнова вимога утворює ознаку об'єктивної сторони цього злочину тільки за умови, що вона є завідомо протиправною. При вимаганні винна особа прагне заволодіти не належним їй майном чи правом на таке майно або бажає вчинення на її користь дій майнового характеру.

Встановлені в ході судового розгляду обставини свідчать про те, що у обвинуваченого виник умисел саме на одержання неправомірної вигоди. Обєктивних даних, які б свідчили про предявлення ОСОБА_1 до ОСОБА_3 майнової вимоги, рішучих дій обвинуваченого, на розсуд суду не представлено.

Показання ОСОБА_3 в частині того, що обвинувачений визначив суму 7000 грн., необхідну для позитивного вирішення питання та повідомив про неможливість надання коштів частинами не узгоджується та не підтверджуються іншими дослідженими в судовому засіданні доказами з точки зору достатності та взаємозвязку.

Крім того, судом встановлено, що ОСОБА_10 був зацікавлений у незаконній, неправомірній поведінці ОСОБА_1, прагнув обійти, установлену процедуру вирішення питання щодо одержання пільгового тарифу на електропостачання, враховуючі факт відсутності у нього необхідних документів, відповідно до переліку (а.с.85), зокрема, правовстановлюючих документів на житловий будинок, що власне не спростовував сам ОСОБА_3, підтверджується письмовими доказами, що само по собі виключає факт вимагання неправомірної вигоди.

Такого висновку дійшов Верховний Суд України у Постанові №5-124 кс15 від 21.01.2016 року.

Таким чином дії обвинуваченого не свідчать про наявність факту вимагання неправомірної вигоди.

За таких обставин дії ОСОБА_1 належить перекваліфікувати з ч. 3 ст. 368 КК України на ч. 1 ст. 368 КК України.

Вирішуючи питання про перекваліфікацію дій обвинуваченого, суд виходить з того, що санкція ч. 1 ст. 368 КК України передбачає більш мяке покарання, ніж санкція ч. 3 ст. 368 КК України, внаслідок чого, при перекваліфікації право на захист обвинуваченого не порушується.

Надавши оцінку встановленим обставинам справи, суд дійшов висновку, що ОСОБА_1 винен у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, а саме, одержанні службовою особою неправомірної вигоди, за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади.

Обставинами, що помякшують покарання ОСОБА_1, відповідно до ст. 66 КК України, є щире каяття, наявність на утриманні двох малолітніх дітей, психологічне ставлення обвинуваченого до вчиненого діяння, засудження своїх дій.

Обставин, що відповідно ст. 67 КК України, обтяжують покарання, судом не встановлено.

При призначенні покарання ОСОБА_1, відповідно до вимог ст. ст. 64-68 КК України, враховуючи: ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є злочином середньої тяжкості, ступінь реалізації злочинного наміру, обставини, що пом'якшують покарання та відсутність обставин, що обтяжує покарання; особу обвинуваченого, який не судимий, одружений, має на утриманні двох малолітніх дітей - ОСОБА_11, ІНФОРМАЦІЯ_5, ОСОБА_12, ІНФОРМАЦІЯ_6, працює, на обліку в психіатричному та наркологічному кабінетах не перебував, за зареєстрованим місцем проживання та місцем роботи характеризується виключно з позитивної сторони, суд дійшов висновку, що необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів є покарання у виді штрафу в межах санкції частини статті, що передбачає покарання за вказаний злочин.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_1 суд, у відповідності до вимог ст.65 КК України, бере до уваги характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину, розмір неправомірної вигоди, наслідки які наступили, особу обвинуваченого.

Виходячи із вимог п.8 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року Про практику призначення судами кримінального покарання", враховуючи вказані вище обставини, суд дійшов висновку про можливість застосування ст. 69 КК України, щодо призначення додаткового покарання, передбаченого санкцією ч.1 ст. 368 КК України, а саме позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

Приймаючи вищевказане рішення суд виходить з принципів законності, справедливості, індивідуалізації, а також достатності покарання для виправлення та попередження нових злочинів, крім того звертає увагу на той факт, як те чи інше рішення суду може вплинути на подальшу долю особи в конкретному випадку за конкретних обставин.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_1 у виді застави слід злишити до набрання вироком законної сили.

Питання про речові докази належить вирішити відповідно до ст. 100 КПК України.

Керуючись ст. ст. 368-371, 373-374 КПК України, суд

у х в а л и в:

ОСОБА_1 визнати винним у вчинену злочину, передбаченого ч.1 ст. 368 КК України та призначити покарання у виді штрафу в розірі 1 (однієї тисячі) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 17000 (сімнадцять тисяч) грн., без позбавлення позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_1 у виді застави залишити до набрання вироком законної сили.

Після набрання вироком законної сили Зобов'язати Територіальне управління Державної судової адміністрації України у Харківській області повернути заставодавцю ОСОБА_13, ідентифікаційний податковий номер (НОМЕР_1), 43500 (сорок три тисячі пятсот) грн., внесених у якості застави по кримінальному провадженню №42016221440000060 на р/р 37318098006674, код отримувача 26281249, квитанція №51 від 29.08.2016 року, згідно ухвали слідчого судді Зміївського районного суду Харківської області від 27.08.2016 року.

Стягнути з ОСОБА_1 на користь держави в особі Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру при ГУМВС України вартість проведення експертизи №34 від 09.09.2016 року в розмірі 2646 (дві тисячі шістсот сорок шість) грн. 20 коп., та № 369 від 12.10.2016 року в сумі 1055 (одна тисяча пятдесят пять) грн. 52 коп.

Речові докази: -посадову інструкцію начальника абонентського відділу Зміївського РВЕ, що зберігаються при матеріалах кримінального провадження зберігати у матеріалах кримінального провадження; -ватний тампон зі змивами з долоней рук ОСОБА_1, та ватний тампон, який є контрольним зразком, що зберігаються у камері схову Зміївського ВП ГУНП в Харківській області - знищити; - грошові кошти у сумі 7000 грн., купюрами номіналом 500 грн., у кількості 14 шт., серійні номери - ЗФ3728652, ЗД0167307, МА5821855, ВЕ2437212, ВЗ9361933, ГК0670640, ВГ3913432, ВХ9782367, ВИ3028796, ВВ3299552, ЛА5223619, УБ1138854, ГТ1751288, ВА1776237, що долучені до матеріалів кримінального провадження - передати законному володільцю ОСОБА_3; -файл з документами, які надав ОСОБА_3 - повернути ОСОБА_3; -мобільний телефон Xiaomi, imei 869633025558451, записку книжку синього кольору з написом "Первинна профспілкова організація АК "Харківобленерго", записну книжку синього кольору з написом "2013", що зберігаються в камері схову Зміївського ВП ГУНП в Харківській області - повернути ОСОБА_1; -журнал прибуття на роботу персоналу Зміївського ХЕЗ за черпень 2016 року - передати представнику Зміївського РВЕ АК "Харківобленерго".

На вирок може бути подана апеляційна скарга до апеляційного суду Харківської області через Зміївський районний суд протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого ст. 395 КПК України, якщо таку скаргу не буде подано.

Копію вироку негайно після його проголошення належить вручити обвинуваченому та прокурору. Інші учасники судового провадження мають право отримати копію вироку в суді.

Головуючий: