Ухвала суду № 66048716, 11.04.2017, Апеляційний суд міста Києва

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

1[1]

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 квітня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого судді - Юрдиги О.С.

суддів - Фрич Т.В., Мельника В.В.

за участю секретаря - Семків З.П.

прокурора - Горбаня В.В.

обвинувачених - ОСОБА_1, ОСОБА_2,

захисника - Подосінова А.О.

потерпілих - ОСОБА_4, ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальну справу відносно

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженки м. Київ, українки, громадянки України, з вищою освітою, заміжньої, має на утриманні 2-х неповнолітніх дітей, не працюючої, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_2, проживаючої за адресою: АДРЕСА_3, раніше не судимої,

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_6, уродженки м. Канів,Черкаської обл., українки, громадянки України, з вищою освітою, не заміжньої, приватного адвоката, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_4, раніше не судимої,

за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, та обвинуваченої ОСОБА_1, на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 05 жовтня 2015 року,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 05 жовтня 2015 року ОСОБА_2:

за ч. 1 ст. 190 КК України за відсутністю складу злочину визнано невинною і по суду виправдано на підставі п. 2 ст. 6 КПК України,

за ч. 2 ст. 190 КК за відсутністю складу злочину визнано невинною і по суду виправдано на підставі п. 2 ст. 6 КПК України.

ОСОБА_1:

за ч. 5 ст. 27 ч. 1 ст. 190 КК України за відсутністю складу злочину визнано невинною і по суду виправдано на підставі п. 2 ст. 6 КПК України,

визнано винною за ч. 1 ст. 190 КК України та призначено покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень.

Згідно ст. 74 КК України, ОСОБА_1 від призначеного покарання звільнено, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України у зв'язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_2 у виді застави до набрання вироком законної сили залишено без змін, після набрання вироком законної сили заставу, внесену за ОСОБА_2 повернути заставодавцю.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_1 у виді підписки про невиїзд до набрання вироком законної сили залишено без змін.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_5 про стягнення з ОСОБА_1 моральної шкоди у сумі 59663 грн. - залишено без задоволення.

Арешт, накладений на транспортний засіб «TOYOTA COROLLA» номер кузова НОМЕР_1, д.н.з. НОМЕР_2, який належить на праві власності ОСОБА_6 - скасовано.

Арешт, накладений на транспортний засіб «MAZDA-3» номер кузова НОМЕР_3, д.н.з. НОМЕР_4, який належить на праві власності ОСОБА_1 - скасовано.

Арешт, накладений на квартиру АДРЕСА_1 - скасовано.

По справі вирішено також питання речових доказів.

Судом встановлено, що у провадженні старшого слідчого СВ Голосіївського РУ ГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_2 перебувала кримінальна справа № 01-19092 за обвинуваченням ОСОБА_4 за ч. 1 ст. 307 КК України. 08.10.2011 року його затримано в порядку, передбаченому ст. 115 КПК України (1960 р.). Того ж дня, близько 15 год., перебуваючи у службовому кабінеті № 326, розташованому в Голосіївському РУ ГУ МВС України в м. Києві по вул. Голосіївська, 15 в м. Києві, ОСОБА_2 з корисливих мотивів, повідомила ОСОБА_5 про можливість вирішення питання про обрання її чоловіку запобіжного заходу, не пов'язаного з позбавленням волі, зокрема, у виді застави, що ОСОБА_5 необхідно зв'язатися із адвокатом ОСОБА_1, оскільки лише вона сприятиме цьому, здійснюючи захист прав і законних інтересів ОСОБА_4, а також підготувати 20000 грн. для можливого внесення в якості застави.

Одразу після того, як ОСОБА_5 пішла, ОСОБА_2, з метою інформування адвоката ОСОБА_1 про свої наміри, спрямовані на протиправне збагачення, зателефонувала останній та попередила про можливе звернення до неї ОСОБА_5, а також повідомила, що затримала чоловіка останньої в порядку ст. 115 КПК України (1960 р.) за підозрою у збуті наркотичних засобів, тому їй необхідно укласти угоду з ОСОБА_5 про надання правової допомоги ОСОБА_4, а інші обставини та умови вона повідомить пізніше.

У другій половині цього ж дня ОСОБА_5 зателефонувала адвокату ОСОБА_1 та домовилася про зустріч з метою укладання угоди про надання правової допомоги.

Адвокат ОСОБА_1, отримавши необхідний обсяг інформації по кримінальній справі № 01-19092 від слідчої та оговоривши суму грошових коштів, про яку мала інформувати ОСОБА_5 для подальшого надання ОСОБА_2 за сприяння в обранні ОСОБА_4 запобіжного заходу, не пов'язаного із утриманням під вартою, у вечірній час 08.10.2011 зустрілась із ОСОБА_5 в приміщенні торгівельного центру «Квадрат» по бульвару Перова, 36 в м. Києві, де було укладено угоду про надання ОСОБА_4 адвокатських послуг, за умовами якої сплачено одну тисячу гривень в якості офіційної вартості послуг останньої.

Того ж дня ОСОБА_2 у невстановлений слідством час та місці повідомила адвокатові ОСОБА_1, що останній необхідно одержати від ОСОБА_5 20000 грн. начебто для внесення в якості застави та передати їх їй, у зв'язку з чим 10.10.2011 року ОСОБА_1 приблизно о 14 год. зустрілась із ОСОБА_5 в приміщенні кафе у торгівельному центрі «Квадрат» по бульвар Перова, 36 в м. Києві, де ОСОБА_5, будучи введеною в оману, передала адвокату ОСОБА_1 грошові кошти в розмірі 20000 грн. начебто для внесення в якості застави.

ОСОБА_1, усвідомлюючи незаконність своїх дій, зокрема, що запобіжний захід у виді застави, а також її розмір обирає та визначає суд, 10.10.2011 року близько 15 год. зустрілася із ОСОБА_2 біля кіоску, який розташований напроти Голосіївського РУ ГУ МВС України в м. Києві, та передала їй картонну коробку із грошовими коштами у сумі 20000 гри., якими остання розпорядилася на власний розсуд, чим завдала потерпілій ОСОБА_5 матеріальної шкоди на вказану суму.

Разом з тим, 10.10.2011 року слідчим ОСОБА_2 за погодженням заступника начальника СВ Голосіївського РУ ГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_7 підготовлено подання про обрання обвинуваченому ОСОБА_4 запобіжного заходу у виді взяття під варту, яке 11.10.2011 надано до прокуратури Голосіївського району м. Києва для погодження.

При цьому, ОСОБА_1, під час зустрічі 10.10.2011 повідомила ОСОБА_5 про необхідність надання слідчому Ромодіній О.В. 5000 доларів США для вирішення питання про обрання ОСОБА_4 запобіжного заходу, не пов'язаного з утриманням під вартою, хоча остання домовлялась з нею за отримання 2000 доларів США, та що обумовлену суму коштів необхідно принести 11.10.2011 о 10 год. під приміщення Голосіївського РУ ГУ МВС України в м. Києві.

11.10.2011 року близько 10 год. ОСОБА_1 та ОСОБА_5 зустрілися біля Голосіївського РУ ГУ МВС України в м. Києві, при цьому адвокат ОСОБА_1 запросила ОСОБА_5 до свого автомобіля НОМЕР_5 та запропонувала одразу віддати їй грошові кошти в сумі 5000 доларів США, однак ОСОБА_5 грошові кошти не передала та запитала, що із її чоловіком та куди пішли грошові кошти у сумі 20000 грн., які вона їй передала вчора для внесення застави. На дане питання ОСОБА_1 відповіла, що ці кошти вона вже не поверне.

11.10.2011 року близько 11.30 год. приїхавши на належному ОСОБА_1 автомобілі до прокуратури Голосіївського району міста Києва, яка розташована по вул. Антоновича (Горького), 39 в місті Києві, продовжуючи свої дії, спрямовані па заволодіння чужим майном шляхом обману, вчинене повторно, за попередньою змовою з ОСОБА_2, ОСОБА_1 одержала від ОСОБА_5 5000 доларів США (що станом на 11.10.2011 становило 39863,5 грн. згідно курсу НБУ) для вжиття заходів щодо обрання ОСОБА_4 запобіжного заходу, не пов'язаного з триманням під вартою, після чого вони вийшли із автомобіля, направилися до приміщення прокуратури Голосіївського району м. Києва нібито з метою передачі частини хабара службовим особам прокуратури, хоча ОСОБА_1 як адвокат та ОСОБА_2 як слідчий усвідомлювали, що після надання до прокуратури району подання про обрання ОСОБА_4 запобіжного заходу у виді взяття під варту, відповідно до службових обов'язків та повноважень слідчий позбавлений можливості самостійно, без відповідного погодження з прокурором, обрати обвинуваченому інший запобіжний захід

У цей час в прокуратурі Голосіївського району м. Києва прокурором розглядалося подання про обрання ОСОБА_4 запобіжного заходу у виді тримання під вартою, подане старшим слідчим Голосіївського РУ ГУ МВС України в місті Києві ОСОБА_2, яке по суті погоджено не було з урахуванням особи обвинуваченого та обставин інкримінованого злочину.

У зв'язку з відмовою прокурора у погодженні вказаного подання, 11.10.2011 слідчий ОСОБА_2 обрала обвинуваченому ОСОБА_4 запобіжний захід у виді підписки про невиїзд.

Реалізовуючи умисел щодо заволодіння чужого майна шляхом обману, вчиненого повторно, за попередньою змовою групою осіб, ОСОБА_1 11.10.2011 року близько 12.40 год., перебуваючи у службовому кабінеті № 326, передала ОСОБА_2 частину отриманих від ОСОБА_5 коштів в сумі 2000 доларів США (що станом на 11.10.2011 становило 15944 грн. згідно курсу НБУ) ніби за сприяння в обранні ОСОБА_4 запобіжного заходу, не пов'язаного з позбавленням волі.

ОСОБА_2, не знаючи про те, що ОСОБА_1 одержала від ОСОБА_5 крім 2000 доларів США ще й 3000 доларів США (що станом на 11.10.2011 становило 23916 грн. згідно курсу НБУ), із одержаної суми передала їй 200 доларів США (що станом на 11.10.2011 становило 1594 грн. згідно курсу НБУ) як подарунок на день народження, тим самим розпорядилася коштами, одержаними шляхом обману.

Під час проведення огляду місця події 11.10.2011 в шухляді робочого столу у службовому кабінеті ОСОБА_2 виявлено та вилучено 1800 доларів США (що станом на 11.10.2011 становило 14351 грн.).

Дії ОСОБА_2 відповідно до постанови прокурора про зміну обвинувачення від 11.11.2014 року кваліфіковані за ч.1 ст. 190, ч. 2 ст. 190 КК України як заволодіння чужим майном шляхом обману та заволодіння чужим майном шляхом обману, вчинене повторно за попередньою змовою групою осіб.

Дії ОСОБА_1 відповідно до постанови про зміну обвинувачення кваліфіковані за ч. 5 ст. 27 ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190 КК України як пособництво у заволодінні чужим майном шляхом обману та заволодіння чужим майном шляхом обману, вчинене повторно за попередньою змовою групою осіб.

Суд визнаючи ОСОБА_2 невинною та виправдовуючи за ч.1, 2 ст. 190 КК України за відсутністю в її діях складу злочину, зазначив, що у ОСОБА_8 відсутній умисел на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_5 у сумі 20 000 грн. щляхом обману

В апеляції прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати та постановити новий вирок, за яким визнати винуватими: ОСОБА_2 - у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, а ОСОБА_1 - у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст.190 КК України та призначити кожній окремо покарання у виді 240 годин громадських робіт. На підставі ст.ст. 49, 74 КК України звільнити останніх від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності. Разом з тим, просить визнати винуватими ОСОБА_2 і ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст.190 КК України та призначити кожній покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки. Змінити запобіжний захід ОСОБА_2 із застави на тримання під вартою, ОСОБА_1 із підписки про невиїзд на тримання під вартою, взявши їх під варту у залі суду.

Свої вимоги обґрунтовує тим, що вирок суду підлягає скасуванню у зв»язку із невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи та істотними порушеннями вимог кримінально процесуального закону. На думку прокурора, суд прийняв рішення про виправдування ОСОБА_9 та в частині ОСОБА_10 без всебічного та об»єктивного дослідження всіх обставин справи, без аналізу всіх здобутих доказів, якими обґрунтовується пред»явлене обвинувачення, у тому числі оцінки показань потерпілих та речових доказів, досліджених у ході судового слідства.

Зазначає про те, що судом безпідставно визнано недопустимими доказами наявні у матеріалах справи протоколи вручення технічних засобів аудіо запису, вручення грошей, вручення технічних засобів аудіо та відео запису та протокол за результатами оперативно-розшукових заходів «Візуальне спостереження», які складені уповноваженою особою- оперативним працівником уповноваженого органу за результатами оперативно -розшукових заходів. Не враховано як доказ вини ОСОБА_9 в отриманні 20 000 грн. факт повернення вказаних коштів потерпілій адвокатом ОСОБА_11, який здійснював її захист ( т.4 а.с.137). Разом з тим, дана обставина судом належним чином не перевірена, не задоволено клопотання прокурора про допит як свідка адвоката ОСОБА_11 щодо обставин передачі коштів.

Вважає недоречним посилання суду у вироку на наявність у матеріалах кримінальної справи не скасованої постанови про закриття кримінальної справи від 22.11. 2011 року на підставі п.2 с. 6 КПК України відносно ОСОБА_1 за фактом одержання нею 20 000 грн. від ОСОБА_5 ( т.3 а.с. 47-48). У даній постанові слідчий зазначив, про відсутність у діях ОСОБА_1 ознак злочину, передбаченого ч.1 ст. 190 ,ч.3 ст. 368 КК України за фактом заволодіння шляхом обману коштами ОСОБА_5 у сумі 20 000 грн., оскільки вона діяла як пособник. На підтвердження цього посилається на наявну постанову про порушення кримінальної справи від 22.11.2011 стосовно ОСОБА_1 за ч.5 ст. 27, ч.3 ст. 368,ч.5 ст. 27,ч.1 ст. 190 ч.2 ст. 190 КК України ( т.1 а.с. 1-2).

Вказує на те, що суд безпідставно не врахував показання ОСОБА_1 під час проведення очної ставки 12.10. 2011 року, пославшись, що ці показання вона дала перебуваючи на лікуванні в інституті онкології, а тому знаходилася під дією сильно діючих лікарських препаратів, що не відповідає дійсності, оскільки до лікувального закладу вона звернулася 27.10.2011р., тобто після вказаної слідчої дії.

Суд належним чином не мотивував чому взяв до уваги докази захисту та не врахував докази обвинувачення, зокрема щодо трудової книжки чоловіка підсудної ОСОБА_9, яка не підтверджує можливість обслуговування автомобіля ОСОБА_1 за місцем його роботи та придбання шин та дисків на суму 2 000 дол. США .

За доводами прокурора, винуватість підсудніх ОСОБА_9 та ОСОБА_12 у вчиненні інкримінованих їм злочинах за обставин, викладених у постановах про зміну обвинувачення від 11.11.2014 року, підтверджується показаннями потерпілих ОСОБА_5 та ОСОБА_4 та свідків ОСОБА_13. ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18; даними протоколів вручення ОСОБА_5 технічного засобу аудіо запису, грошових коштів та відеозапису від 11.10.2011; місця події; про наслідки виконання оперативно - розшукового заходу «Візуальне спостереження»;розпискою ОСОБА_5 про повернення їй грошових коштів; даними протоколу огляду грошових коштів; показаннями ОСОБА_9 та ОСОБА_1 на досудовому слідстві як підозрюваних та обвинувачених.

Також прокурор покликається на те, що хоча судом досліджено речові докази у справі , а саме відеокасети та аудіо записи, однак в порушення вимог ст. 323 КПК України 1960 року у вироку їм не надано оцінки, що є істотним порушенням вимог кримінально процесуального закону.

Обвинувачена ОСОБА_1 в апеляції просить скасувати вирок суду в частині визнання її винуватою у вчиненні злочину, передбаченому ч. 1 ст. 190 КК України та закрити справу на підставі п.2 ч.1 ст.6 КПК України 1960 року - за відсутністю в її діянні складу зазначеного злочину.

Вважає вирок суду в цій частині незаконним через однобічність та неповноту досудового та судового слідства; невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи . а також істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону.

На підтвердження своєї позиції посилається на те, що при наявності не скасованої постанови про закриття кримінальної справи від 22.11.2011 року ( т.3 а.с. 47-48) на підставі п.2 ст. 6 КПК України за відсутністю в її діях складу злочину за фактом одержання 20 000 грн. від ОСОБА_5, суд за даним епізодом постановляє відносно неї виправдувальний вирок.

В частині визнання її винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 190 КК України за фактом заволодіння шляхом обману грошовими коштами ОСОБА_5 у сумі 5 000 дол. США, суд не дотримався вимог КПК України.

Зокрема, суд в обгрунтування виправдання ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України у повторному заволодінні за попередньою змовою зі ОСОБА_1 майном ОСОБА_5 шляхом обману, а саме грошовими коштами у сумі 2000 дол. США , зазначив, що ОСОБА_2 не вводила потерпілих в оману, а в ході судового слідства не встановлено достатніх даних для її обвинувачення. Однак, з матеріалів кримінальної справи убачається, що ОСОБА_1 обвинувачення у шахрайстві , тобто заволодінні шляхом обману грошовими коштами ОСОБА_5 у сумі 5 000 доларів США не пред`являлося, а суд перекваліфікував її дії , зазначивши суму коштів за даним епізодом, яка їй не інкримінувалася, оскільки в ході досудового та судового слідства вона давала послідовні показання з приводу одержання від потерпілої ОСОБА_5 гонорару за надання правової допомоги адвоката у розмірі 5000 дол. США.

Зазначає про те, що висновки суду не підтверджені доказами, дослідженими у судовому засіданні, а ґрунтуються на припущеннях суду щодо її винуватості за ч.1 ст. 190 КК України; суд не взяв до уваги докази, які істотно могли вплинути на його висновки; за наявності суперечливих доказів , у вироку не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші. Окрім того, суд при обґрунтуванні відсутності складу злочину у діях ОСОБА_9 та наявності складу злочину в діях ОСОБА_10 використав одні і ті ж самі докази, що не відповідає вимогам кримінально - процесуального закону. Також зазначає, що судом не встановлено жодних обставин, які б вказували на наявність у її діях умислу на протиправне заволодіння грошовими коштами потерпілої ОСОБА_5, оскільки грошові кошти передані як гонорар за надання послуг адвоката, а відтак у її діях відсутній склад злочину - шахрайство.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав подану апеляцію, пояснення обвинуваченої ОСОБА_1, яка підтримала свою апеляційну скаргу та заперечила проти апеляції прокурора, обвинувачену ОСОБА_2 та захисника Подосінова А.О., які заперечили доводи апеляції прокурора та підтримали апеляційну скаргу ОСОБА_1, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, провівши судове слідство, судові дебати, вислухавши останнє слово обвинувачених ОСОБА_1 та ОСОБА_2, колегія суддів уважає, що апеляцію обвинуваченої ОСОБА_1 слід відхилити, а апеляцію прокурора задовольнити частково з таких підстав.

Відповідно до вимог ст. 323 КПК України, вирок суду повинен бути законним та обґрунтованим.

Законним є вирок, постановлений за умови правильного застосування у ньому матеріального закону та дотримання при проваджені справи кримінально- процесуального закону. Вимога законності вироку означає, що вирок за своєю формою відповідає закону та за своїм змістом ґрунтується на матеріалах справи, попереднє розслідування і судовий розгляд якої проведені у точній відповідності з вимогами кримінально-процесуального закону. При постановленні вироку, суд повинен дати оцінку всім доказам по справі з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності.

Вказані вимоги закону судом першої інстанції не виконано.

Відповідно до ст. 275 КПК України судовий розгляд в суді першої інстанції проводиться тільки відносно підсудних і тільки в межах пред`явленого їм обвинувачення.

В разі необхідності доповнити чи змінити пред`явлене обвинувачення або порушити кримінальну справу по новому обвинуваченню чи щодо нових осіб суд додержується правил, установлених в статтях 276, 277, 278 цього кодексу.

Згідно положень ст.277 КПК України під час судового розгляду до закінчення судового слідства прокурор вправі змінити пред`явлене особі обвинувачення. Прийшовши до переконання, що пред`явлене особі обвинувачення потрібно змінити, прокурор виносить постанову, в якій формулює нове обвинувачення та викладає мотиви прийнятого рішення. Прокурор оголошує постанову і вручає її копії підсудному, його захиснику і законному представнику, потерпілому, позивачу, відповідачу і їх представникам. Якщо в постанові прокурора ставиться питання про застосування кримінального закону, який передбачає відповідальність за менш тяжкий злочин, чи про зменшення обсягу обвинувачення, то суд роз`яснює потерпілому та його представнику їх право підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі.

Колегією суддів встановлено, що згідно із обвинувальним висновком, який надійшов до суду, ОСОБА_2 обвинувачувалася у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.190, ч.3 ст.364, ч.3 ст.368 КК України (т. 4 а.с. 35-45), ОСОБА_1 у вчиненні злочинів, передбачених ч.5 ст.27, ч.1 ст.190, ч.5 ст.27, ч.3 ст.368, ч.2 ст.190 КК України (т.4 а.с.45-59).

11 листопада 2014 року прокурор змінив пред`явлене обвинувачення, згідно якого ОСОБА_2 обвинувачено за ч.1 ст.190, ч.2 ст.190 України, ОСОБА_1 за ч.5 ст.27 ч.1 ст.190, ч.2 ст.190 КК України (т.8 а.с.157 -187).

Згідно наявних розписок потерпілі ОСОБА_4 та ОСОБА_5 отримали копію постанови про зміну обвинувачення ОСОБА_2 та ОСОБА_1 (т.8 а.с. 189-190).

Однак, всупереч вимогам ч.4 ст.277 КПК України, суд не роз`яснив потерпілим ОСОБА_4 та ОСОБА_5 право підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі, що підтвердили в суді апеляційної інстанції потерпілі, і став досліджувати обставини справи по зміненому обвинуваченню, у результаті чого визнав ОСОБА_2 невинною за ч.1 ст.190 КК України та ч.2 ст.190 КК України за відсутністю складу злочину та по суду виправдав на підставі п.2 ст.6 КПК України, а ОСОБА_1 визнав невинною за ч.5 ст.27 ч.1 ст.190 КК України за відсутністю складу злочину та по суду виправдав на підставі п.2 ст.6 КПК України, а також визнав винною за ч.1 ст.190 КК Україною, зазначивши в мотивувальній частині вироку, що погоджується зі зміненим прокурором обвинуваченням.

Виходячи з положень ст. 277 КПК України, у разі зміни прокурором обвинувачення в суді, справа розглядається за новим обвинуваченням лише у тому випадку, якщо потерпілий відмовився підтримувати обвинувачення у раніше пред'явленому обсязі, при цьому думка потерпілого є пріоритетною для суду, так як при незгоді з прокурором потерпілий бере функцію обвинувачення на себе.

Оскільки в даному випадку, під час апеляційного розгляду потерпілі ОСОБА_4 та ОСОБА_5 зазначили, що їм не роз`яснено право підтримувати обвинувачення у раніш пред`явленому обсязі, з яким вони погоджувалися, що підтверджується матеріалами кримінальної справи, суд зобов`язаний був розглянути справу за тим обвинуваченням, яке підтримали потерпілі, а свою незгоду з ним викласти у вироку, навівши мотиви на обґрунтування свого висновку.

Усупереч зазначеним нормам закону, місцевий суд розглянув справу за зміненим обвинуваченням, яке не було підтримане потерпілими, чим позбавили їх права, передбаченого ст. 277 КПК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 370 КПК України 1960 року істотними порушеннями вимог кримінально-процесуального закону є такі порушення вимог кримінально-процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок, і є підставою для скасування вироку суду та повернення справи до суду першої інстанції на новий судовий розгляд, оскільки постановлення судом апеляційної інстанції нового вироку в даному випадку виключається.

Під час нового судового розгляду необхідно розглянути справу у відповідності з вимогами кримінально-процесуального та кримінального закону, постановити законне і обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст. 362, 367, 370, 374, 378 КПК України 1960 року, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, задовольнити частково.

Апеляцію обвинуваченої ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 05 жовтня 2015 року щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 - скасувати.

Повернути кримінальну справу відносно ОСОБА_1 та ОСОБА_2 на новий судовий розгляд в суді першої інстанції в іншому складі.

Запобіжний захід ОСОБА_1 у виді підписки про невиїзд залишити без змін.

Запобіжний захід ОСОБА_2 у виді застави залишити без змін.

Судді:

Юрдига О.С. Мельник В.В. Фрич Т.В.

Справа № 11/796/53/17 Категорія КК: ч. 1,2 ст. 190

Головуючий у першій інстанції - Валігура Д.М.

Доповідач - Юрдига О.С.