Ухвала суду № 66030473, 13.04.2017, Апеляційний суд Сумської області

.

Справа №592/11058/16-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1Номер провадження 11-кп/788/235/17 Суддя-доповідач - ОСОБА_2 Категорія - Шахрайство

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 квітня 2017 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - Філонової Ю. О.,

суддів - Матуса В. В., Олійника В. Б.,

з участю секретаря судового засідання - Лобанової О.В.,

прокурора Паливода Л.В.,

захисника ОСОБА_3,

обвинуваченого ОСОБА_4,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Суми кримінальне провадження №12016200440003083 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_5 на вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 05 січня 2017 року, відносно

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, українця, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_3, працюючого, розлученого, мешканця ІНФОРМАЦІЯ_4, раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.1, 2 ст.190 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

До Апеляційного суду Сумської області надійшла апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_5, в якій він просить вирок суду щодо ОСОБА_4 скасувати у звязку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок мякості, а також неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність, яке потягло застосування закону, а саме ст.75 КК України, який не підлягає застосуванню.

Дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження та процесуальні документи, що характеризують ОСОБА_4 як особу.

Ухвалити свій вирок, за яким призначити ОСОБА_4 покарання за ч.1 ст.190 КК України у виді 1 року обмеження волі; за ч.2 ст.190 КК України у виді 2 років обмеження волі; на підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 2 років обмеження волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Даним вироком суду ОСОБА_4 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.1, 2 ст.190 КК України та йому призначено покарання:

- за ч.1 ст.190 КК України у виді 1 року обмеження волі;

- за ч.2 ст.190 КК України у виді 1 року 9 місяців обмеження волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, ОСОБА_4 призначено остаточне покарання у виді 2 років обмеження волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_4 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.

Згідно ст.76 КК України на ОСОБА_4 покладено обовязки: періодично зявлятися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Стягнуто з ОСОБА_4 на користь держави 439 грн. 80 коп. витрати за проведення експертизи.

Долю речових доказів вирішено в порядку ст.100 КПК України.

В обґрунтування вимог поданої апеляційної скарги прокурор зазначає, що застосовуючи ст.75 КК України суд належним чином не мотивував своє рішення, оскільки не врахував, що обвинувачений, завдавши потерпілій стороні збитки на суму 67377 грн., їх не відшкодував, визнав свою вину лише під впливом беззаперечних доказів, а наявність на утриманні неповнолітньої дитини, визнання вини та молодий вік не є тими помякшуючими вину обставинами, які б давали суду підстави для застосування ст. 75 КК України.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник обвинуваченого ОСОБА_4 адвокат ОСОБА_3 вказує на необґрунтованість апеляційних вимог прокурора та просить вирок стосовно ОСОБА_4 залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.

Згідно вироку суду, 30.04.2016 року приблизно о 19 годині 40 хвилин, працюючи на посаді спеціаліста у відділі підтримки клієнтів ТОВ НРП , розташованого за адресою: м. Суми, вул. Троїцька, 1, будучи обізнаним про порядок оформлення та оплати замовлень в програмі 1С, маючи злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння чужим майном шляхом обману, передбачаючи можливість настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді спричинення майнової шкоди та бажаючи їх настання, діючи умисно, знаходячись у приміщенні офісу ТОВ НРП , з власного мобільного телефону, назвавшись ОСОБА_6, ОСОБА_4 зробив замовлення в інтернет-магазині MOYO на покупку мобільних телефонів Apple iPhone 5S GB CPO Gold в кількості 2 шт. , смартфону Apple iPhone 6 16 GB CPO Gold в кількості 1 шт. . В подальшому, вийшовши на вулицю з офісу ТОВ НРП , ОСОБА_4 з номеру власного мобільного телефону +380730720140 підтвердив своє замовлення оператору ТОВ НРП ОСОБА_7 з місцем отримання товару в поштоматі ПАТ КБ Приватбанк в м. Охтирка Сумської обл., ввівши останнього в оману щодо справжності даних імені та прізвища. ОСОБА_7, будучи введеним в оману, сформував замовлення ОСОБА_6, ввівши при цьому дані щодо сплати мобільних телефонів Apple iPhone 5S GB CPO Gold в кількості 2 шт. , смартфону Apple iPhone 6 16 GB CPO Gold в кількості 1 шт., клієнт сплачує товар, доставка за рахунок відправника . Діючи умисно, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння чужим майном, передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді спричинення майнової шкоди та бажаючи їх настання, достовірно знаючи про те, що здійсненням оформлення його замовлення займався оператор ОСОБА_7 , повернувшись до приміщення офісу ТОВ НРП , розташованого за адресою: м. Суми, вул. Троїцька, 1, будучи обізнаним про роботу з системою 1С, 30.04.2016 приблизно о 20 годині 00 хвилин, ОСОБА_4 ввів логін та пароль ОСОБА_7 , після чого виконав зміни в оплаті замовленого ним товару на імя ОСОБА_6, а саме: змінив клієнт сплачує товар, доставка за рахунок відправника на вид товар сплачений за рахунок відправника , отримавши таким чином право на придбання мобільних телефонів Apple iPhone 5S GB CPO Gold в кількості 2 шт., смартфону «Apple iPhone 6 16 GB CPO Gold» в кількості 1 шт. , безоплатно. В подальшому, а саме: 10.05.2016 року, точного часу встановити під час проведення досудового розслідування не виявилось за можливе, отримавши повідомлення про те, що замовлення надійшло на поштомат ПАТ КБ Приватбанк , ОСОБА_4 на маршрутному таксі попрямував до м. Охтирка Сумської обл. , де незаконно заволодів мобільними телефонами марки Apple iPhone 5S GB CPO Gold в кількості 2 шт. , смартфоном Apple iPhone 6 16 GB CPO Gold в кількості 1 шт. , вартістю 31952 грн. , згідно висновку експерта (судової товарознавчої експертизи) № 19/119/9-3/2859е від 15.08.2016 року, чим спричинив ТОВ НРП матеріальний збиток на зазначену вище суму.

Не зупиняючись на вчиненому, 29.05.2016 року, точного часу встановити під час досудового розслідування не виявилось за можливе, працюючи на посаді спеціаліста у відділі підтримки клієнтів ТОВ НРП , розташованого за адресою: м. Суми, вул. Троїцька, 1, будучи обізнаним про порядок оформлення та оплати замовлень в програмі 1С, маючи злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння чужим майном, передбачаючи можливість настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді спричинення майнової шкоди та бажаючи їх настання, діючи умисно, повторно, ОСОБА_4 з власного мобільного телефону з +380730720140, назвавшись ОСОБА_6, зробив замовлення через мережу інтернет в інтернет-магазині MOYO оператору ТОВ НРП ОСОБА_8 на покупку смартфонів марки Apple iPhone 6 Plus 16 GB SILVER в кількості 1 шт. та Apple iPhone 6 Plus 16 GB SPACE GRAY в кількості 1 шт. , з місцем отримання товару по вул. Горького, 24, в м. Тростянець Сумської обл. , службою доставки Міст експрес . Отримавши замовлення, будучи впевненим про справжність намірів покупця, оператор ОСОБА_8 сформував замовлення ОСОБА_6, ввівши при цьому дані щодо сплати мобільних телефонів Apple iPhone 6 Plus 16 GB SILVER в кількості 1 шт. та Apple iPhone 6 Plus 16 GB SPACE GRAY в кількості 1 шт. клієнт сплачує товар, доставка за рахунок відправника . В подальшому, 30.05.2016 року, точного часу встановити під час досудового розслідування не виявилось за можливе, діючи умисно, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння чужим майном шляхом обману, передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді спричинення майнової шкоди та бажаючи їх настання, достовірно знаючи про те, що здійсненням оформлення його замовлення займався оператор ОСОБА_8 , перебуваючи на робочому місці у приміщенні офісу ТОВ НРП, розташованого за адресою: м. Суми, вул. Троїцька, 1, будучи обізнаним про роботу з системою 1С, ОСОБА_4 підібрав логін та пароль оператора ОСОБА_8 , після чого виконав зміни в оплаті замовленого ним товару на імя ОСОБА_6, а саме: змінив клієнт сплачує товар, доставка за рахунок відправника на вид товар сплачений за рахунок відправника , отримавши таким чином право на безоплатне придбання смартфонів Apple iPhone 6 Plus 16 GB SILVER в кількості 1 шт. та Apple iPhone 6 Plus 16 GB SPACE GRAY в кількості 1 шт. . В подальшому, 01.06.2016 року, точного часу встановити під час проведення досудового розслідування не виявилось за можливе, знаходячись в м. Суми, поруч із зупинкою громадського транспорту Сумський аграрний університет , ОСОБА_4 незаконно отримав від курєра служби доставки Міст експрес смартфон Apple iPhone 6 Plus 16 GB SILVER в кількості 1 шт. , вартістю 18156 грн. , згідно висновку експерта (судової товарознавчої експертизи) № 19/119/9-3/2859е від 15.08.2016 року, та Apple iPhone 6 Plus 16 GB SPACE GRAY в кількості 1 шт. , вартістю 17269 грн. , згідно висновку експерта (судової товарознавчої експертизи) № 19/119/9-3/2859е від 15.08.2016 року, чим спричинив ТОВ НРП матеріальний збиток на загальну суму 35425 грн.

Заслухавши доповідача, пояснення прокурора Паливоди Л.В., яка підтримала апеляційну скаргу, пояснення обвинуваченого ОСОБА_4 та його захисника ОСОБА_3, які просили вирок суду щодо обвинуваченого залишити без зміни, а апеляційну скаргу прокурора - без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження, частково дослідивши докази, що стосуються особи обвинуваченого, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.

Відповідно до ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_4 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, при встановлених обставинах, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені доказами, дослідженими судом в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

Оскільки фактичні обставини кримінального провадження ніким не оскаржуються і докази щодо них, у відповідності до ч.3 ст.349 КПК України, не досліджувалися, то висновки суду першої інстанції щодо цих фактичних обставин перевірці апеляційним судом не підлягають.

Дії ОСОБА_4 вірно кваліфіковані судом за ч.ч. 1, 2 ст.190 КК України.

Що стосується тверджень прокурора в апеляційній скарзі про допущення судом першої інстанції неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок мякості, що є підставою, на думку прокурора, для скасування вироку, та ухваленню нового вироку, то на думку колегії суддів, вони є необґрунтованими.

Так, призначаючи ОСОБА_4 покарання, суд першої інстанції, керуючись вимогами ст.65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, дані про особу обвинуваченого, який має постійне місце реєстрації та проживання, має базову вищу освіту, є розлученою особою, має на утриманні малолітню дитину, на обліку у лікаря нарколога чи психіатра не перебуває, раніше не судимий, незадовільний стан здоровя, позитивно характеризується за місцем проживання, частково добровільно відшкодував завданий збиток.

Обставинами, що пом'якшують покарання, суд обґрунтовано визнав щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, вчинення злочину вперше, його позитивну характеристику, молодий вік, хворобливий стан здоровя, наявність на утриманні малолітньої дитини, повне визнання вини у скоєному, та відсутність обставин, що обтяжують покарання.

При цьому, суд, навівши у вироку та врахувавши зазначені обставини, призначив обвинуваченому остаточне покарання з застосуванням положень ч.1 ст.70 КК України у виді обмеження волі, яке передбачене санкцією ч.1 та ч.2 ст.190 КК України, з чим погоджується і колегія суддів.

При цьому, суд призначаючи покарання у виді обмеження волі, належним чином мотивував свій висновок.

Також, застосовуючи до обвинуваченого ОСОБА_4 положення ст. 75 КК України, суд належним чином обґрунтував своє рішення, врахувавши відповідно до закону, тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, особу винного, наявність пом'якшуючих обставин та думку представника потерпілого, яка при призначенні виду та міри покарання не наполягала на призначенні суворої міри покарання та реального його відбуття, що вплинуло на висновок суду про можливість виправлення та перевиховання ОСОБА_4 без відбування призначеного покарання з випробуванням, з чим колегія суддів теж погоджується.

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд належним чином не мотивував звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, є безпідставними, оскільки вони повністю спростовуються змістом вироку, де судом наведені відповідні мотиви застосування ст.75 КК України при призначенні покарання ОСОБА_4

Твердження апеляційної скарги з приводу того, що обвинувачений, завдавши потерпілій стороні збитки на суму 67377 грн., їх не відшкодував, та визнав свою вину лише під впливом беззаперечних доказів, не спростовують висновків суду, оскільки, як свідчать матеріали кримінального провадження (а.п.90-93), та подані в ході апеляційного розгляду копії квитанцій, ОСОБА_4 прийняв міри до часткового відшкодування шкоди, завданої його діями, а визнання вини обвинуваченим ОСОБА_4 дійсно мало місце та вірно враховано судом, як помякшуюча покарання обставина.

Що стосується визнання судом помякшуючими покарання обставинами наявність на утриманні неповнолітньої дитини, визнання вини та молодий вік обвинуваченого, то суд також дотримався вимог закону в цій частині, оскільки згідно ч.2 ст.66 КК України при призначенні покарання суд може визнати такими, що його помякшують, і інші обставини, не зазначені в частині першій цієї статті, і, на думку колегії суддів, всупереч стверджень прокурора, вони є тими помякшуючими вину обставинами, які й давали суду підстави для застосування ст. 75 КК України.

Крім того, як вбачається з журналу судового засідання, прокурор Іваненко С.О. в ході судового розгляду сам орієнтував суд першої інстанції на призначення ОСОБА_4 покарання із застосуванням положень ст.75 КК України, однак після ухвалення судом вироку, чомусь різко змінив свою позицію та звернувся з апеляційною скаргою не погоджуючись із застосуванням судом ст.75 КК України.

Враховуючи наведене, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора та скасування, таким чином, вироку суду.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 05 січня 2017 року відносно ОСОБА_4, залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_5 без задоволення.

Ухвала набирає законної сили негайно та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_9. ОСОБА_10.

.