Постанова № 66023740, 13.04.2017, Донецький апеляційний господарський суд

донецький апеляційний господарський суд

Постанова

Іменем України

13.04.2017 справа №908/2964/16

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий: судді при секретарі за участю представників сторін від позивача: від відповідача: від третіх осіб:ОСОБА_1 ОСОБА_2, ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_5 за довіреністю; ОСОБА_6 за довіреністю ОСОБА_7 за довіреністю не зявилисярозглянувши у судовому засіданні апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства Сбербанк, м.Київна рішення господарського суду Запорізької областівід28.12.2016 р.у справі№ 908/2964/16 за позовом до треті особи, яка не заявляють самостійних вимог на стороні відповідача Публічного акціонерного товариства Сбербанк, м.Київ Товариства з обмеженою відповідальністю Торгівельний центр "Берег", м.Київ 1) Товариство з обмеженою відповідальністю "Фудмаркет", м.Київ 2)Товариство з обмеженою відповідальністю "Авсон", м.Київ про звернення тягнення на предмет іпотеки шляхом набуття у власність та визнання за ПАТ «Сбербанк» права власності В С Т А Н О В И В:

Рішенням господарського суду Запорізької області від 28.12.2016р. по справі №908/2964/16 у задоволенні позовних вимог Публічного акціонерного товариства Сбербанк до Товариства з обмеженою відповідальністю Торгівельний центр Берег про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом набуття у власність ПУБЛІЧНИМ АКЦІОНЕРНИМ ТОВАРИСТВОМ СБЕРБАНК: комплекс будівель та споруд, а саме: основна будівля А, прибудова а, вартова Б, навіси В, Г та споруди: дев'ять ґанків до А, три ґанки до а, двоє сходів до А, паркан №1, підпірна стінка №2, бордюр №3, світові опори №4, ворота №5, ґанок до В, загальною площею 16780,6 кв.м, який знаходиться за адресою: Запорізька обл., м. Бердянськ, проспект Пролетарський, буд.13 (тринадцять)/вул. Піонерська, буд.73 сімдесят три), з усіма його приналежностями згідно переліку в рахунок часткового погашення заборгованості перед ПУБЛІЧНИМ АКЦІОНЕРНИМ ТОВАРИСТВОМ СБЕРБАНК за договором про відкриття кредитної лінії №115-Н/11/29/КЛ від 14.09.2011 року (із змінами та доповненнями) в розмірі 2849813 (два мільйони вісімсот сорок дев'ять тисяч вісімсот тринадцять) доларів США 31 центів, що еквівалентно 72837455 (сімдесят два мільйони вісімсот тридцять сім тисяч чотириста п'ятдесят п'ять) грн. 00 коп. відмовлено.

У задоволенні позовних вимог Публічного акціонерного товариства Сбербанк до Товариства з обмеженою відповідальністю Торгівельний центр Берег про визнання за ПУБЛІЧНИМ АКЦІОНЕРНИМ ТОВАРИСТВОМ СБЕРБАНК права власності на: комплекс будівель та споруд, а саме: основна будівля А, прибудова а, вартова Б, навіси В, Г та споруди: дев'ять ґанків до А, три ґанки до а, двоє сходів до А, паркан № 1, підпірна стінка №2, бордюр №3, світові опори №4, ворота№5, ґанок до В, загальною площею 16 780, 6 кв.м, який знаходиться за адресою: Запорізька обл., м. Бердянськ, проспект Пролетарський, буд.13 (тринадцять)/вул. Піонерська, буд.73 (сімдесят три), - з усіма його приналежностями згідно переліку за ціною 72 837 455 (сімдесят два мільйони вісімсот тридцять сім тисяч чотириста п'ятдесят п'ять) грн. 00 коп. (без врахування ПДВ) відмовлено.

Витрати по сплаті судового збору в сумі 206700,00 грн. покладено на позивача у справі Публічне акціонерне товариство Сбербанк.

Рішення суду першої інстанції у справі №908/2964/16 мотивовано тим, що на момент звернення до суду з позовом в даній справі позивач фактично захистив своє порушене право шляхом використання позасудового способу звернення стягнення на предмет іпотеки, а саме на підставі виконавчого напису нотаріуса № 2114 від 20.04.2015 року. Позивач як Іпотекодержатель скористався та реалізував своє право на звернення стягнення на предмет іпотеки за Договором іпотеки від 14.09.2011 року посвідченого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_8, зареєстрованим в реєстрі за № 4873 (далі по тексту Договір іпотеки авд 14.09.2011р.) шляхом звернення до нотаріуса, який вчинив виконавчий напис про звернення стягнення на предмет іпотеки за Договором іпотеки. При цьому, як встановлено судовими рішеннями у справі № 910/11656/16, які набрали законної сили, виконавчий напис № 2114 від 20.04.2015р. вчинено нотаріусом відповідно до норм діючого законодавства, а тому в суду першої інстанції відсутні правові підстави для визнання його таким, що не підлягає виконанню.

Суд першої інстанції дійшов до висновку, що позивач як Іпотекодержатель скористався та реалізував своє право на звернення стягнення на предмет іпотеки за Договором іпотеки від 14.09.2011р. шляхом звернення до нотаріуса, який вчинив виконавчий напис №2114 від 20.04.2015р. про звернення стягнення на предмет іпотеки за Договором іпотеки від 14.09.2011р.

В оскаржуваному процесуальному документі суд першої інстанції, посилаючись на норми Закону України «Про іпотеку» дійшов висновку, що в разі використання позасудового порядку звернення стягнення на предмет іпотеки іпотекодержатель позбавляється будь-яких наступних вимог за основним зобовязанням. Тобто позивач в даній справі, звертаючись до суду, намагався захистити фактично вже захищене своє право шляхом судового способу звернення стягнення на предмет іпотеки, що суперечить приписам ст. 36 Закону України Про іпотеку.

У задоволенні клопотань Товариства з обмеженою відповідальністю Торгівельний центр Берег про призначення судової економічної експертизи фінансово-кредитних операцій за договором про відкриття кредитної лінії № 115/Н/11/29/КЛ від 14.09.2011 року та судової оціночно-будівельної експертизи з оцінки майна судом першої інстанції відмовлено з підстав, що фактично клопотання про призначення у справі судової економічної експертизи фінансово-кредитних операцій за договором про відкриття кредитної лінії № 115/Н/11/29/КЛ від 14.09.2011 року спрямоване на встановлення наявності та розміру заборгованості третьої особи (ТОВ Фудмаркет) перед позивачем, а клопотання про призначення судової оціночно-будівельної експертизи з оцінки майна спрямоване на встановлення вартості предмету іпотеки.

Суд першої інстанції в своєму рішенні дійшов висновку, що вказані обставини були предметом дослідження під час розгляду справи № 910/11656/16. Так, в рішенні Господарського суду м. Києва від 07.09.2016 року зазначено, що безспірність заборгованості за договором про відкриття кредитної лінії № 115/Н/11/29/КЛ від 14.09.2011 року підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172. При цьому суд в рішенні констатував, що саме заборгованість ТОВ Фудмаркет в розмірі 13346286,60 доларів США (станом на 08.01.2015 року), яка виникла на підставі договору про відкриття кредитної лінії № 115/Н/11/29/КЛ від 14.09.2011 року, було вчинено виконавчий напис № 2114 від 20.04.2015р.

Публічне акціонерне товариство Сбербанк, м.Київ (далі по тексту ПАТ «Сбербанк») звернулося до Донецького апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою на рішення господарського суду Запорізької області від 28.12.16р. по справі №908/2964/16, в якій просить його скасувати та задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

Позивач вважає, що судом першої інстанції порушені норми матеріального та процесуального права.

В обґрунтування апеляційної скарги ПАТ «Сбербанк» посилається на норми ст.15,16 Цивільного кодексу України.

ПАТ «Сбербанк» вважає, що має право на звернення до суду з позовною заявою, оскільки на даний час його право не захищене, лише суд може його захистити шляхом задоволення позовних вимог про звернення стягнення та визнання прва власності на предмет іпотеки з усіма його приналежностями.

Апелянт вважає, що право на судовий захист не може ставитись в залежність від використання інших способів правового захисту, до яких відноситься і захист цивільних прав нотаріусом шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі. За відсутності реального виконання боржником свого зобовязання наявність виконавчого напису не позбавляє кредитора права на судовий захист.

Апелянт вважає, що наявність виконавчого напису за відсутності реального виконання боржником свого зобовязання (добровільного чи примусового) не свідчить про припинення договірних правовідносин між сторонами. Тобто саме по собі вчинення виконавчого напису, виконання якого не здійснено вчасно, не припиняє зобовязальних правовідносин між сторонами договору.

У відзиві на апеляційну скаргу Товариство з обмеженою відповідальністю Торгівельний центр Берег (далі ТОВ «ТЦ «Берег») вважає рішення суду першої інстанції таким, що прийнято із зясуванням всіх обставин, що мають значення для справи, викладені обставини відповідають матеріалам справи та фактичним обставинам справи, без порушень норм матеріального та процесуального права та просить відмовити у повному обсязі у задоволенні апеляційної скарги ПАТ «Сбербанк» на рішення господарського суду Запорізької області від 28.12.16р. по справі №908/2964/16

ТОВ Торгівельний центр Берег, посилаючись на рішення суду по справі №910/11656/16, зазначає, що предметом виконавчого напису №2114 від 20.04.2015р., який є таким, що відповідає законодавству та підлягає виконанню, є комплекс будівель та споруд, які є предметом позовних вимог по справі №908/2964/16.

ТОВ Торгівельний центр Берег вважає, що чинний Закон України «Про іпотеку» не передбачає можливості одночасного використання договірного (передача предмету іпотеки у власність або його продаж) та позадоговірного (виконавчий напис) способу захисту та не містить норм, відповідно до яких існує можливість звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом визнання/набуття права власності на предмет іпотеки в судовому порядку. Тобто іпотекодержатель може звернутися до суду для винесення відповідного рішення, або звернутися до нотаріуса для вчинення виконавчого напису, або укласти з іпотекодавцем відповідний договір для задоволення його вимог.

ТОВ «ТЦ «Берег» вважає, що неможливо звернути стягнення на предмет іпотеки в судовому порядку шляхом визнання права власності, оскільки відповідно до Закону України «Про іпотеку» правовою підставою для реєстрації права власності на нерухоме майно, яке є предметом іпотеки, є договір про задоволення вимог іпотекодержателя або відповідне застереження в іпотечному договорі, яке прирівнюється до такого договору за своїми правовими наслідками та передбачає передачу іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов'язання.

ТОВ «ТЦ «Берег» посилається на те, що передбачений вищеназваним законом та іпотечний договором від 14.09.2011р. порядок передачі та набуття права власності на предмет іпотеки можливий лише в позасудовому порядку.

Відзивів від третіх осіб на апеляційну скаргу по справі №908/2964/16 до суду апеляційної інстанції не надано.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 13.01.2017р. було визначено склад колегії суддів: Геза Т.Д.- головуючий суддя, судді Склярук О.І., Ушенко Л.В.

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 16.01.2017р. прийнято апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства Сбербанк, м.Київ на рішення господарського суду Запорізької області від 28.12.16р. по справі №908/2964/16 до провадження, розгляд справи призначено на 21.02.2017р.

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 21.02.2017р. відкладено розгляд апеляційної скарги Публічного акціонерного товариства Сбербанк, м.Київ на рішення господарського суду Запорізької області від 28.12.16 р. по справі №908/2964/16 на 06.03.17 р. Зобовязано сторін надати письмові пояснення з посиланням на відповідні докази, що виконавчий напис №2114 від 20.04.15 року є дійсним на дату звернення з позовною заявою 07.11.2016 р.

У звязку з перебуванням судді - члена колегії Ушенко Л.В. у відпустці на день розгляду справи, повторним автоматизованим розподілом судової справи від 06.03.17 р. визначено новий склад колегії суддів: Геза Т.Д. головуючий суддя, судді - Склярук О.І., Дучал Н.М.

Постановою Пленуму Вищого господарського суду України № 6 "Про судове рішення" від 23.03.2012 р. роз`яснено, що у разі необхідності заміни судді в процесі розгляду справи або додаткового введення судді (суддів) до складу суду розгляд справи з огляду на встановлений пунктом 3 частини четвертої статті 47 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" принцип незмінності судді слід починати спочатку. При цьому заново розпочинається й перебіг передбачених статтею 69 ГПК строків вирішення спору, а його подальше продовження новим (зміненим) складом суду здійснюється у випадках і в порядку, передбачених частиною третьою цієї статті.

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 06.03.2017р. по справі №908/2964/16 розгляд справи відкладено на 28.03.2017р.

У судовому засіданні 28.03.2017р. від ПАТ «Сбербанк» надійшло клопотання про здійснення фіксування судового процесу по справі №908/2964/16 за допомогою звукозаписувального технічного засобу.

Відповідно до ст.81-1 Господарського процесуального кодексу України в судових засіданнях апеляційної інстанції 21.02.2017р., 06.03.2017р., 28.03.2017р., 13.04.2017р. здійснено фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу та складено протоколи.

28.03.2017р. від ПАТ «Сбербанк» надійшло клопотання про відкладення слухання справи та продовження строків слухання справи, в якому ПАТ «Сбербанк», посилаючись на ст.5 Закону України «Про іпотеку» та заперечення представника ТОВ «ТЦ «Берег» щодо можливості видалення без руйнації предмету іпотеки та втрату ним свої властивостей, просить відкласти судове засідання для підготовки клопотання про призначення відповідної експертизи.

28.03.2017р. від ПАТ «Сбербанк» надійшло клопотання про відкладення розгляду апеляційної скарги у звязку з тим, що справа №910/28665/15, предметом розгляду якої є стягнення заборгованості за кредитним договором, на виконання якого укладено договір іпотеки, який є предметом розгляду справи №908/2964/16, призначена до слухання на 06.04.2017р. у Вищому господарському суді України.

Апелянт просить відкласти судове засідання для повного, обєктивного та всебічного розгляду справи №908/2964/15, оскільки розгляд справи №910/28665/15, яким відстрочено сплату заборгованості за основним зобовязанням на 1 рік, впливає на право позивача щодо звернення стягнення на предмет іпотеки.

Клопотання ПАТ «Сбербанк» про відкладення розгляду апеляційної скарги задоволені, розгляд справи відкладено на 13.04.2017р.

У судовому засіданні апеляційної інстанції 13.04.2017р. клопотання про призначення відповідної експертизи не надходило.

Судом апеляційної інстанції у судовому засіданні 13.04.2017р. встановлено, що рішенням господарського суду міста Києва від 18.08.2016 року по справі №910/28665/15 у задоволенні первісного позову відмовлено. Зустрічний позов про стягнення боргу за договором про відкриття кредитної лінії № 115-Н/11/29/КЛ від 14 вересня 2011 року задоволено повністю. Стягнуто з ТОВ "Фудмаркет" на користь ПАТ "Сбербанк" 7003000 доларів США, що еквівалентно по курсу НБУ 175620702 гривень 27 коп.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 16 січня 2017 року по справі №910/28665/15 апеляційну скаргу ТОВ "Фудмаркет" задоволено частково.

Рішення Господарського суду міста Києва від 18.08.2016 року залишено без змін.

Відстрочено виконання рішення Господарського суду міста Києва від 18 серпня 2016 року до 31 січня 2018 року.

Постановою Вищого господарського суду від 06.04.2017р. по справі №910/28665/15 касаційну скаргу задоволено частково. Скасовано постанову Київського апеляційного господарського суду від 16 січня 2017 року в частині відстрочення виконання рішення господарського суду міста Києва від 18 серпня 2016 року до 31 січня 2018 року.

В решті постанову Київського апеляційного господарського суду від 16 січня 2017 року, залишено без змін.

У судовому засіданні 28.03.2017р. від ПАТ «Сбербанк» надійшло клопотання про призначення судової експертизи.

ПАТ «Сбербанк» просить призначити судову технічну експертизу документа для того, щоб встановити чи дійсно договір іпотеки від 14.09.2011р. та додаткова угода до нього від 07.03.2013р. підписані керівником ТОВ «ТЦ «Берег» або іншою особою.

Представник відповідача у судовому засіданні заперечив у задоволенні клопотання про призначення судової технічної експертизи документа договору іпотеки від 14.09.2011р. та додаткової угоди до нього від 07.03.2013р.

Судова колегія, розглянувши у судовому засіданні 13.04.2017р. клопотання про призначення судової технічної експертизи документа - договору іпотеки від 14.09.2011р. та додаткової угоди до нього від 07.03.2013р., дійшла до висновку, що вимоги ПАТ «Сбербанк», викладені у клопотанні, не стосуються предмету спору у справі №908/2964/16.

Крім того, судовою колегією апеляційної інстанції встановлено, що в провадженні господарського суду м. Києва знаходиться справа №910/1261/17, предметом розгляду якої є визнання іпотечного договору від 14.09.2011р. недійсним та зобовязання вчинити дії, в межах якої можливо вирішити питання, які зазначені в клопотанні ПАТ «Сбербанк» про призначення судової технічної експертизи документа договору іпотеки від 14.09.2011р. та додаткової угоди до нього від 07.03.2013р.

13.04.2017р. від ПАТ «Сбербанк» надійшла заява, в якій банк просить врахувати, що при написанні позовної заяви в реквізитах позовної заяви та апеляційної скарги помилково зазначено неточний код ЄДРПОУ відповідача (ТОВ «ТЦ «Берег»). Вірним є наступний код ЄДРПОУ ТОВ «ТЦ «Берег» - 33940502.

У судові засідання апеляційної інстанції 21.02.2017р., 06.03.2017р., 28.03.2017р., 13.04.2017р. представники третіх осіб не зявилися. Про час та місце проведення судового засідання були повідомлені належним чином. Враховуючи, що явка третіх осіб у судове засідання апеляційної інстанції не визнавалась обовязковою, відповідно до ст.101 Господарського процесуального кодексу України, справа розглядається за наявними в матеріалах справи доказами.

Статтею 99 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у цьому розділі. Апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами, наданими суду першої інстанції.

Відповідно до ст.101 Господарського процесуального кодексу України апеляційна інстанція переглядає справу за наявними в ній доказами та не зв'язана доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду в повному обсязі.

Дослідивши обставини справи, апеляційну скаргу, заслухавши присутніх у судових засіданнях апеляційної інстанції 21.02.2017р., 06.03.2017р., 28.03.2017р., 13.04.2017р представників позивача та відповідача, судова колегія Донецького апеляційного господарського суду встановила.

Публічне акціонерне товариство Сбербанк звернулося до господарського суду Запорізької області із позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю Торгівельний центр Берег, в якій просить:

1) в рахунок часткового погашення заборгованості перед ПУБЛІЧНИМ АКЦІОНЕРНИМ ТОВАРИСТВОМ СБЕРБАНК за договором про відкриття кредитної лінії №115-Н/11/29/КЛ від 14.09.2011 року (із змінами та доповненнями) в розмірі 2849813 (два мільйони вісімсот сорок дев'ять тисяч вісімсот тринадцять) доларів США 31 центів, що еквівалентно 72837455 (сімдесят два мільйони вісімсот тридцять сім тисяч чотириста п'ятдесят п'ять) грн. 00 коп., з яких:

- частина заборгованості за кредитом - 2849813 (два мільйони вісімсот сорок дев'ять тисяч вісімсот тринадцять) доларів США 31 центів, що становить еквівалент 72837455 (сімдесят два мільйони вісімсот тридцять сім тисяч чотириста п'ятдесят п'ять) грн. 00 коп. (без врахування ПДВ) звернути стягнення на предмет іпотеки шляхом набуття у власність ПУБЛІЧНИМ АКЦІОНЕРНИМ ТОВАРИСТВОМ СБЕРБАНК: комплекс будівель та споруд, а саме: основна будівля А, прибудова а, вартова Б, навіси В, Г та споруди: дев'ять ґанків до А, три ґанки до а, двоє сходів до А, паркан №1, підпірна стінка №2, бордюр №3, світові опори №4, ворота №5, ґанок до В, загальною площею 16780,6 кв.м, який знаходиться за адресою: Запорізька обл., м. Бердянськ, проспект Пролетарський, буд.13 (тринадцять)/вул. Піонерська, буд.73 (сімдесят три), з усіма його приналежностями, серед якого:

№Тип оборудования, модель1.Газові пристрої в комплектації та допоміжними пристроями, включаючи 3 (три) газові котли Vissman РV11260 (1.3 МВт) в комплекті зі щитами автоматики та управління2.Внутрішні та зовнішні трубопроводи з повною комплектацією, включаючи комплект внутрішніх та зовнішніх (на балансі ТРЦ) трубопроводи системи газопостачання з комплектом запорно-регулюючої арматури.3.Системи захисту, включаючи комплект газоанализаторів, датчиків та виконавчих механизмів системи безпеки (газової) приміщення котельні.4.Системи кондиціювання, включаючи комплект системи приточно-витяжної вентиляції котельні.5.Прибори споживання включаючи комплект приладів обліку споживання газу.6.Системи провітрювання, включаючи комплект системи димовидалення від котлів (газоходи, запорні пристрої).7.Трубопроводи та насосні системи, що стосуються теплоносіїв та тнанспортуванян і зберіганян теплоносії, включаючи комплект трубопроводів, циркуляційних насосів та запорна арматура системи подання теплоносія8.Трубопроводи, включаючи комплект трубопроводів та запорна арматура системи водопостачання котельні.9.Трубопроводи та пристрої управління котлами, включаючи комплект автоматики каскадного управління котлами10.Вентиляторні машини та пристрої щодо циркуляції повітря, включаючи 4 (чотири) вентиляторні машини АL-КО 15 кВт системи подачі теплого повітря.11.Системи циркуляції повітря, включаючи комплект воздуховодів, теплообмінники, запорні пристрої та автоматика управління системою подачі теплого повітря.12.Система насосів, трубопроводів, прибори обліку, включаючи комплект підвищувальної насосної станції системи водопостачання будівлі с 4-ма підвищувальними насосами, внутрішніми трубопроводами, запорною арматурою та приборами обліку.13.Система трубопроводів, какналізації, приладів обліку, включаючи комплект зовнішніх (на балансі ТРЦ) та внутрішніх трубопроводів, запорна арматура та прилади обліку системи водопостачання будівлі та канализації будівлі.14.Нагрівальні системи, насоси, арматура включаючи 4 (чотири) електронагрівачі системи ГВС V=800 л в комплекті з трубопроводами, циркуляційними насосами та запорною арматурою.15.Насоси, прибори пожежогасіння, арматура, включаючи 2 (два) підвищувальні насоси пожежогасіння в комплекті с трубопроводами та запорною арматурою.16.Трубопроводи та системи пожежогасідння, включаючи комплект внурішніх розприділювальних трубопроводів, запорна арматура та спринклери системи пожежегасіння.17.Сигналізація, автоматика, включаючи комплект системи протипожежжної сигналізації з автоматикою управління системою пожежогасіння.19.Станції, компресори, холильні камери, включаючи комплект компрессорної станціі з 4-ма компресорами системи охолодження (холодильні камери для зберігання швидкопсуюючого товару)20.Станції з обладнанянм, включаючи комплект трансформаторної підстанціяї (ТП) с обладнанням.21.Електропристрої, включаючи комплект вводно-розприділювального пристрою 0,4 кВ, (системи електропостачання)22.Комунікації, включаючи комплект внутрішніх кабельних комунікацій (в т.ч. от ТП до ВРУ)23.Щити та елементи живлення, включаючи комплект щитів розприділювальних ел. живлення24.Сіті та освітлення, включаючи комплект внутрішніх сітей електроосвітлювання25.Чиллери з комплектуючими, включаючи 3 (три) шт. чиллерів FAST, потужність 132 кВт.26.Чиллери з комплектуючими, включаючи 2 (дві) шт. чиллерів АЕRМЕС, потужність 690 кВт27.Системи управління та обладжння, включаючи комплект системи автоматичного і ручного управління чиллерами, насосне обладнання, трубопроводи, запорна арматура, допоміжне обладнання системи охолодження повітря.

2) визнати за ПУБЛІЧНИМ АКЦІОНЕРНИМ ТОВАРИСТВОМ СБЕРБАНК право власності на: комплекс будівель та споруд, а саме: основна будівля А, прибудова а, вартова Б, навіси В, Г та споруди: дев'ять ґанків до А, три ґанки до а, двоє сходів до А, паркан № 1, підпірна стінка №2, бордюр №3, світові опори №4, ворота№5, ґанок до В, загальною площею 16780,6 кв.м, який знаходиться за адресою: Запорізька обл., м. Бердянськ, проспект Пролетарський, буд.13 (тринадцять)/вул. Піонерська, буд.73 (сімдесят три), - з усіма його приналежностями, серед якого:

№Тип оборудования, модель1.Газові пристрої в комплектації та допоміжними пристроями, включаючи 3 (три) газові котли Vissman РV11260 (1.3 МВт) в комплекті зі щитами автоматики та управління2.Внутрішні та зовнішні трубопроводи з повною комплектацією, включаючи комплект внутрішніх та зовнішніх (на балансі ТРЦ) трубопроводи системи газопостачання з комплектом запорно-регулюючої арматури.3.Системи захисту, включаючи комплект газоанализаторів, датчиків та виконавчих механизмів системи безпеки (газової) приміщення котельні.4.Системи кондиціювання, включаючи комплект системи приточно-витяжної вентиляції котельні.5.Прибори споживання включаючи комплект приладів обліку споживання газу.6.Системи провітрювання, включаючи комплект системи димовидалення від котлів (газоходи, запорні пристрої).7.Трубопроводи та насосні системи, що стосуються теплоносіїв та тнанспортуванян і зберіганян теплоносії, включаючи комплект трубопроводів, циркуляційних насосів та запорна арматура системи подання теплоносія8.Трубопроводи, включаючи комплект трубопроводів та запорна арматура системи водопостачання котельні.9.Трубопроводи та пристрої управління котлами, включаючи комплект автоматики каскадного управління котлами10.Вентиляторні машини та пристрої щодо циркуляції повітря, включаючи 4 (чотири) вентиляторні машини АL-КО 15 кВт системи подачі теплого повітря.11.Системи циркуляції повітря, включаючи комплект воздуховодів, теплообмінники, запорні пристрої та автоматика управління системою подачі теплого повітря.12.Система насосів, трубопроводів, прибори обліку, включаючи комплект підвищувальної насосної станції системи водопостачання будівлі с 4-ма підвищувальними насосами, внутрішніми трубопроводами, запорною арматурою та приборами обліку.13.Система трубопроводів, какналізації, приладів обліку, включаючи комплект зовнішніх (на балансі ТРЦ) та внутрішніх трубопроводів, запорна арматура та прилади обліку системи водопостачання будівлі та канализації будівлі.14.Нагрівальні системи, насоси, арматура включаючи 4 (чотири) електронагрівачі системи ГВС V=800 л в комплекті з трубопроводами, циркуляційними насосами та запорною арматурою.15.Насоси, прибори пожежогасіння, арматура, включаючи 2 (два) підвищувальні насоси пожежогасіння в комплекті с трубопроводами та запорною арматурою.16.Трубопроводи та системи пожежогасідння, включаючи комплект внурішніх розприділювальних трубопроводів, запорна арматура та спринклери системи пожежегасіння.17.Сигналізація, автоматика, включаючи комплект системи протипожежжної сигналізації з автоматикою управління системою пожежогасіння.19.Станції, компресори, холильні камери, включаючи комплект компрессорної станціі з 4-ма компресорами системи охолодження (холодильні камери для зберігання швидкопсуюючого товару)20.Станції з обладнанянм, включаючи комплект трансформаторної підстанціяї (ТП) с обладнанням.21.Електропристрої, включаючи комплект вводно-розприділювального пристрою 0,4 кВ, (системи електропостачання)22.Комунікації, включаючи комплект внутрішніх кабельних комунікацій (в т.ч. от ТП до ВРУ)23.Щити та елементи живлення, включаючи комплект щитів розприділювальних ел. живлення24.Сіті та освітлення, включаючи комплект внутрішніх сітей електроосвітлювання25.Чиллери з комплектуючими, включаючи 3 (три) шт. чиллерів FAST, потужність 132 кВт.26.Чиллери з комплектуючими, включаючи 2 (дві) шт. чиллерів АЕRМЕС, потужність 690 кВт27.Системи управління та обладжння, включаючи комплект системи автоматичного і ручного управління чиллерами, насосне обладнання, трубопроводи, запорна арматура, допоміжне обладнання системи охолодження повітря.

за ціною 72 837 455 (сімдесят два мільйони вісімсот тридцять сім тисяч чотириста п'ятдесят п'ять) грн. 00 коп. (без врахування ПДВ).

Позов мотивовано тим, що 14.09.2011 року між Публічним акціонерним товариством ОСОБА_9 Сбербанку Росії, далі ОСОБА_9, та Товариством з обмеженою відповідальністю Фудмаркет, далі Позичальник, був укладений договір про відкриття кредитної лінії № 115-Н/11/29/КЛ, далі Договір.

До вказаного Договору між сторонами були підписані договір про внесення змін 1 від 15.09.2011 року, договір про внесення змін 2 від 16.11.2012 року, договір про внесення змін 3 від 07.03.2013 року, договір про внесення змін 4 від 30.04.2013 року, договір про внесення змін № 5 від 30.09.2013 року, договір про внесення змін 6 від 27.03.2014 року.

Відповідно до п. 1.1. Договору (в редакції договору про внесення змін 3 від 07.03.2013 року) та п. 1.2. (в редакції договору про внесення змін 6 від 27.03.2014 року) ОСОБА_9 відкриває Позичальнику не відновлювальну кредитну лінію в іноземній валюті, що надалі іменується Кредитна лінія, надає Позичальнику кредитні кошти (надалі Кредит) за рахунок Кредитної лінії на умовах цього Договору, а Позичальник зобовязується використовувати Кредит на цілі, зазначені в п. 1.5 цього Договору, своєчасно та у повному обсязі виплачувати Банку проценти за користування Кредитом, а також повернути наданий йому Кредит у розмірах та у терміни, зазначені в ст. 8 цього Договору, і виконувати інші умови цього Договору. Сторони дійшли згоди, що ліміт Кредитної лінії складає:

- за період з 14.09.2011 по 07.12.2012 року 120133980,00 грн.,

- за період з 08.12.2012 по 08.12.2015 року 8010,00 грн.

Згідно з п. 1.3. (в редакції договору про внесення змін 3 від 07.03.2013 року) - 1.5. Договору розмір процентів за користування Кредитом складає 10,5% річних. Останній день дії Кредитної лінії 08 грудня 2015 року. У цьому Договорі терміном останній день дії Кредитної лінії позначається термін, з настанням якого зобовязання Банку з надання Позичальнику Кредиту на умовах цього Договору припиняються. Кредит надається на поповнення обігових коштів Позичальника, придбання основних засобів. Позичальник зобовязаний використовувати Кредит лише за цільовим призначенням, зазначеним в цьому пункті Договору, а також в будь-якому випадку не може використовувати надані йому за цим Договором кошти на цілі, що прямо або опосередковано заборонені законодавством України або його установчими документами.

Умовами п. 6.2. 6.4. Договору сторони узгодили, що нарахування процентів за користування Кредитом здійснюється щоденно протягом дії цього Договору із розрахунку 360 днів у році. Нарахування процентів починається з дня надання Кредиту (включно). Нарахування процентів повністю і остаточно припиняється в день фактичного повернення Кредиту в повному обсязі. День повернення Кредиту не враховується при нарахуванні процентів. Проценти, нараховані відповідно до п. 6.1.-6.2. цього Договору, Позичальник зобовязаний сплачувати щомісяця не пізніше 3 (трьох) робочих днів, наступних за днем закінчення Періоду. При цьому під Періодом сторони в цій ст. 6 Договору розуміють кожний з періодів, який починається з того числа місяця, в якому був укладений цей Договір (реквізит Договору дата, вказаний в верхньому правому куті на першій сторінці Договору) і закінчуються в день, що передує такому числу наступного (відповідного) місяця (т.ч. проценти за Кредитом за такий день нараховуються). Проценти, нараховані за Період, в якому відповідно до пункту 1.4. цього Договору Позичальник зобовязаний повністю повернути Кредит Банку, повинні бути сплачені не пізніше дня, передбаченого для повернення Кредиту.

Пунктом 8.1. Договору (в редакції договору про внесення змін 6від 27.03.2014 року) визначено, що Позичальник зобовязується повертати Банку загальну заборгованість за Кредитною лінією таким чином щоб:

- станом на 08.12.2015 року загальна заборгованість за кредитною лінією становила не більше

8010,00 грн. (вісім тисяч десять гривень 00 копійок),

- станом на 09.12.2015 року загальна заборгованість за кредитною лінією не існувало.

Згідно з п. 11.3. Договору цей договір набуває чинності з дати його підписання Банком та Позичальником, скріплення печатками сторін, і діє до повного виконання зобовязань Починальника по цьому Договору.

На виконання умов Договору Банком (позивачем) було перераховано Позичальнику (третій особі ТОВ Фудмаркет) суму кредитних коштів в розмірі 14532286,60 доларів США, що еквівалентно 116156566,79 грн., що підтверджується засвідченою копією меморіального ордеру № 14654878 від 11.03.2013 року, яка знаходиться в матеріалах справи (том 1, а.с. 107).

Разом з тим, в забезпечення виконання зобовязань Позичальника перед Банком за договором про відкриття кредитної лінії № 115-Н/11/29/КЛ від 14.09.2011 року між Товариством з обмеженою відповідальністю Торгівельний центр Берег (далі Іпотекодавець, відповідач у справі) та Публічним акціонерним товариством ОСОБА_9 Сбербанку Росії (далі Іпотекодержатель, позивач у справі) був укладений іпотечний договір від 14.09.2011 року, далі Договір іпотеки, посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_8, зареєстрований в реєстрі за № 4873.

До Договору іпотеки між сторонами був підписаний договір про внесення змін № 1 від 07.03.2013 року.

Відповідно до п. 1.1 Договору іпотеки в забезпечення виконання зобов'язань Товариства з обмеженою відповідальністю "Фудмаркет" (Боржник), які випливають із договору про відкриття кредитної лінії №115-Н/11/29/КЛ від 14.09.2011 року, укладеного між Заставодержателем та Боржником, з усіма змінами і доповненнями до нього, укладеними протягом строку його дії (надалі - Основний договір), які (зобов'язання) зокрема, але не обмежуючись, перелічені у статті 2 цього договору та можуть виникнути в майбутньому за чинним Основним договором, Іпотекодавець передає Іпотекодержателю в заставу майно, зазначене в п. 3.1 цього договору.

Згідно з п.2.1. Договору іпотеки іпотекою у відповідності до цього договору забезпечуються наступні зобов'язання Боржника, які випливають з Основного договору та можуть виникнути в майбутньому за Основним договором, але не обмежуючись, зокрема:

- зобов'язання за Основним договором повернути Іпотекодержателю кредит, наданий в гривні в межах кредитної лінії, відкритої строком до 08.12.2015 року за Основним договором з граничним лімітом кредитування в сумі 120133 980,00 грн. (сто двадцять мільйонів сто тридцять три тисячі девятсот вісімдесят гривень 00 копійок) (з урахуванням індексу інфляції у разі прострочення повернення кредиту, наданого в межах ліміту кредитної лінії в національній валюті України, в строк/и який/і зазначений/ються в Основному договорі, а у випадках, передбачених законодавством України та/або Основним договором та/або цим договором достроково;

- зобовязання в строки, передбачені в статті 6 Основного договору, а у випадках, передбачених законодавством України та/або Основним договором та/або цим договором до настання термінів, зазначених в статті 6 Основного договору, сплатити/чувати Іпотекодержателю проценти за користування кредитом за Основним договором з розрахунку 10% (десять відсотків), 10,5% (десять цілих пять десятих відсотків), 11% (одинадцять відсотків) річних відповідно до періоду, зазначеного в Основному договорі з можливістю зміни розміру процентів та строків їх сплати у випадках, передбачених Основним договором.

Відповідно до договору про внесення змін № 1 від 07.03.2013 року до Договору іпотеки, пункт 2.1. Договору іпотеки був викладений в іншій редакції, зокрема: у відповідності до цього договору забезпечуються наступні зобов'язання Боржника, які випливають з Основного договору та можуть виникнути в майбутньому за Основним договором, але не обмежуючись, зокрема:

- зобов'язання за Основним договором повернути Іпотекодержателю кредит, наданий в гривні в межах кредитної лінії, відкритої строком до 08.12.2015 року за Основним договором з граничним лімітом кредитування в сумі 29186387,69 дол. США (двадцять девять мільйонів сто вісімдесят шість тисяч триста вісімдесят сім доларів США 69 центів) (з урахуванням індексу інфляції у разі прострочення повернення кредиту, наданого в межах ліміту кредитної лінії в національній валюті України, в строк/и який/і зазначений/ються в Основному договорі, а у випадках, передбачених законодавством України та/або Основним договором та/або цим договором достроково;

- зобовязання в строки, передбачені в статті 6 Основного договору, а у випадках, передбачених законодавством України та/або Основним договором та/або цим договором до настання термінів, зазначених в статті 6 Основного договору, сплатити/чувати Іпотекодержателю проценти за користування кредитом за Основним договором з розрахунку 10,5% (десять цілих пять десятих відсотків) з можливістю зміни розміру процентів та строків їх сплати у випадках, передбачених Основним договором.

Пунктом 3.1. Договору іпотеки визначено, що предметом іпотеки є:

- комплекс будівель та споруд, а саме: основна будівля "А", прибудова "а", вартова "Б", навіси "В, Г" та споруди: дев'ять ганків до "А", три ганка до а, двоє сходів до "А", паркан № 1, підпірна стінка №2, бордюр №3, світові опори №4, ворота №5; ганок до "В", загальною площею 16780,6 кв.м., який знаходиться за адресою: Запорізька область, місто Бердянськ, пр. Пролетарський, буд. № 13 (тринадцять)/вул. Піонерська, буд. № 73 (сімдесят три), що належить Іпотекодавцеві (ТОВ "ТОРГІВЕЛЬНИЙ ЦЕНТР "БЕРЕГ") на праві власності.

Відповідно до 3.2. Договору іпотеки за взаємною згодою сторін заставна вартість предмета іпотеки складає 63479000,00 грн. (шістдесят три мільйона чотириста сімдесят девять тисяч гривень 00 копійок).

Підпунктом 4.2.3 п. 4.2. Договору іпотеки передбачено право Іпотекодержателя за рахунок Предмету іпотеки задовольнити всі свої вимоги у відповідності з цим договором, в тому числі шляхом прийняття Предмету іпотеки у власність або продажу Предмета іпотеки від свого імені будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу.

Умовами п. 6.1. Договору іпотеки визначено, що за рахунок предмета іпотеки Іпотекодержатель має право задовольнити свої вимоги, що забезпечені іпотекою згідно з ст. 2 цього договору, у повному обсязі, що визначається на момент фактичного відшкодування (задоволення).

Відповідно до п. 6.2., 6.3. Договору іпотеки Іпотекодержатель набуває право звернення стягнення на предмет іпотеки у разі, якщо в момент настання терміну (строку) виконання Боржником будь-якого із зобов'язань, зазначених в ст. 2 договору іпотеки, воно не буде виконане або буде виконане або буде виконане неналежним чином. Іпотекодержатель набуває право вимагати дострокового виконання зобовязань, зазначених у ст. 2 цього договору, а якщо його вимога не буде задоволена в 30-денний строк, - звернути стягнення на Предмет іпотеки у разі, зокрема:

- невиконання або неналежного виконання Боржником із зобовязань за Основними договорами, а також з інших підстав, передбачених Основними договорами, які дають право Іпотекодержателю на дострокове стягнення заборгованості боржника за Основними договорами;

- з інших підстав, передбачених Законом України Про іпотеку та іншими актами законодавства України, а також Основними договорами.

Умовами п. 6.4. (п.п. 6.4.1.) Договору іпотеки визначено, що у разі настання випадків, передбачених в п. 6.2.- 6.3. цього договору, Іпотекодержатель реалізує Предмет іпотеки, на який звернено стягнення на підставі рішення суду, вчиненого виконавчого напису нотаріуса. Також, у разі настання випадків, передбачених в п. 6.2.-6.3. цього договору, Іпотекодержатель може звернути стягнення шляхом позасудового врегулювання між сторонами шляхом:

- передачі Іпотекодержателю права власності на Предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобовязання у порядку, встановленому чинним законодавством України;

- права Іпотекодержателя продати Предмет іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу у порядку, встановленому чинним законодавством України. У разі звернення стягнення на Предмет іпотеки шляхом прийняття його у власність, Іпотекодержатель повідомляє Іпотекодавця в письмовій формі у вигляді листа-повідомлення про звернення стягнення на Предметі іпотеки шляхом прийняття його у власність. До Іпотекодержателя переходить право власності на Предмет іпотеки на 31 календарний день з дати, яка підтверджує вручення Іпотекодавцю повідомлення про звернення стягнення на Предмет іпотеки шляхом прийняття його у власність (далі Момент набуття права власності на Предмет іпотеки) за умови, що до цього терміну Іпотекодержателю не буде повернено (сплачено) заборгованість за усіма зобовязаннями, зазначеними у ст. 2 цього договору, в повному обсязі на дату повернення (сплати) заборгованості. Іпотекодержатель набуває Предмет іпотеки у власність за вартістю, що письмово погоджена обома сторонами. У випадку недосягнення згоди між сторонами про ціну (вартість) Предмету застави, Іпотекодержатель набуває Предмет іпотеки у власність за вартістю, що визначена на підставі оцінки Предмету іпотеки, проведеної субєктом оціночної діяльності, який погоджений у відповідності з пунктом 6.6. цього Договору.

Згідно з п. 9.1. Договору іпотеки цей договір набуває чинності з моменту його нотаріального посвідчення та є дійсним до припинення дії Основного договору.

З матеріалів справи вбачається, що 08.01.2015 року Банком (позивачем) було надіслано на адресу Іпотекодавця відповідача та Позичальника ТОВ Фудмаркет повідомлення-вимога № 173/4/28-2 від 08.01.2015 року, в якій зазначено, що станом на 08.01.2015 року за договором про відкриття кредитної лінії № 115-Н/11/29/КЛ від 14.09.2011 року існує прострочена заборгованість в сумі 13345286,60 доларів США, у звязку з чим ОСОБА_9 вимагає протягом 30 днів дня отримання зазначеної вимоги сплатити прострочену заборгованість на рахунок № 3739604 в АТ Сбербанк Росії. Разом з тим у вказаному повідомленні-вимозі було зазначено, що у разі її невиконання або невчасного виконання АТ Сбербанк Росії буде змушений звернути стягнення на передане в іпотеку/заставу майно з метою стягнення вищезазначеної суми заборгованості за кредитним договором в примусовому порядку. Факт направлення вказаного повідомлення-вимоги на адресу Іпотекодавця та Позичальника підтверджується описами вкладення від 08.01.2015 року, засвідчені копії яких містяться у праві (том 1, а.с. 101, 102). Вказане повідомлення-вимога була отримання Іпотекодавцем та Позичальником 09.01.2015 року, що підтверджується виписками з сайту Українського державного підприємства Укрпошта про відстеження пересилання поштових відправлень (том 1, а.с. 104, 105).

Позивач в позові вказує, що станом на дату звернення з даною позовною заявою ані Позичальник, ані відповідач не сплатили банку заборгованість за кредитною лінією, тому враховуючи, що позичальником та відповідачем умови укладеного кредитного договору не виконано та у звязку з порушенням своїх законних прав та інтересів позивач змушений був звернутися до господарського суду з даним позовом про звернення стягнення на предмет іпотеки.

З матеріалів справи вбачається, що 12.12.2016р. відповідач - ТОВ «ТЦ «Берег» звернувся до суду першої інстанції з клопотаннями про призначення у справі судової економічної експертизи фінансово-кредитних операцій та судової оціночно-будівельної експертизи з оцінки майна

Відповідно до статті 1 Закону Про судову експертизу № 4038-ХІІ від 25.02.1994 року судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об'єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні, зокрема, суду.

Частиною 1 ст. 41 ГПК України визначено, що для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу.

При цьому згідно з п. 2 постанови Пленуму Вищого господарського суду України Про деякі питання практики призначення судової експертизи № 4 від 23.03.2012 року судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

Зі змісту наданих відповідачем клопотань вбачається, що фактично клопотання про призначення у справі судової економічної експертизи фінансово-кредитних операцій за договором про відкриття кредитної лінії № 115/Н/11/29/КЛ від 14.09.2011 року спрямоване на встановлення наявності та розміру заборгованості третьої особи (ТОВ Фудмаркет) перед позивачем, а клопотання про призначення судової оціночно-будівельної експертизи з оцінки майна спрямоване на встановлення вартості предмету іпотеки.

Втім вказані обставини були предметом дослідження під час розгляду справи № 910/11656/16. Так, в рішенні Господарського суду м. Києва від 07.09.2016 року зазначено, що безспірність заборгованості за договором про відкриття кредитної лінії № 115/Н/11/29/КЛ від 14.09.2011 року підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172. При цьому суд в рішенні констатував, що саме заборгованість ТОВ Фудмаркет в розмірі 13346286,60 доларів США (станом на 08.01.2015 року), яка виникла на підставі договору про відкриття кредитної лінії № 115/Н/11/29/КЛ від 14.09.2011 року, було вчинено виконавчий напис № 2114 від 20.04.2015р.

Судова колегія апеляційної інстанції дійшла висновку, що судом першої інстанції обґрунтовано відмовлено у задоволенні клопотань ТОВ «ТЦ «Берег» про призначення у справі судової економічної експертизи фінансово-кредитних операцій та судової оціночно-будівельної експертизи з оцінки майна.

Судовою колегією апеляційної інстанції встановлено, що за своєю правовою природою між сторонами був укладений кредитний договір, виконання зобовязань за яким було забезпечено договором іпотеки. Відповідно до вимог Господарського кодексу України договір вважається укладеним у випадку досягнення сторонами умов щодо його предмету, строку та ціни. Сторони досягли всіх суттєвих умов відносно вказаного виду договору, тобто встановили його предмет, визначили ціну, строк дії договору, порядок здійснення розрахунків, а тому відповідно до вимог ст. ст. 638, 639, 1054 ЦК України та ст. ст. 180, 181 ГК України, він вважається укладеним згідно частини 7 статті 181 ГК України, а саме подія, до якої прагнули сторони відбулася.

Згідно з приписами ст.1054 ЦК України банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов'язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов'язується повернути кредит та сплатити проценти. До відносин за кредитним договором застосовуються положення параграфа 1 цієї глави про позику та договір позики, якщо інше не встановлено цим параграфом і не випливає із суті кредитного договору.

Позикодавець має право на одержання від позичальника процентів від суми позики, якщо інше не встановлено договором або законом. У разі відсутності іншої домовленості сторін проценти виплачуються щомісяця до дня повернення позики (ч. 1 ст. 1048 ЦК України).

Відповідно до ч. 1 ст. 10561 ЦК України, розмір процентів, тип процентної ставки (фіксована або змінювана) та порядок їх сплати за кредитним договором визначаються в договорі залежно від кредитного ризику, наданого забезпечення, попиту і пропозицій, які склалися на кредитному ринку, строку користування кредитом, розміру облікової ставки та інших факторів.

Відсотки за грошовими зобов'язаннями учасників господарських відносин застосовуються у випадках, розмірах та порядку, визначених законом або договором, на підставі ч. 3 ст. 198 ГК України.

Згідно з ч.1,3 ст.1049 ЦК України позичальник зобов'язаний повернути позикодавцеві позику (грошові кошти у такій самій сумі або речі, визначені родовими ознаками, у такій самій кількості, такого самого роду та такої самої якості, що були передані йому позикодавцем) у строк та в порядку, що встановлені договором. Позика вважається повернутою в момент передання позикодавцеві речей, визначених родовими ознаками, або зарахування грошової суми, що позичалася, на його банківський рахунок.

Частинами 1, 2 ст. 1050 ЦК України передбачено, що якщо позичальник своєчасно не повернув суму позики, він зобов'язаний сплатити грошову суму відповідно до статті 625 цього Кодексу. Якщо договором встановлений обов'язок позичальника повернути позику частинами (з розстроченням), то в разі прострочення повернення чергової частини позикодавець має право вимагати дострокового повернення частини позики, що залишилася, та сплати процентів належних йому відповідно до статті 1048 цього Кодексу.

Статтею 575 Цивільного кодексу України визначені окремі види застав, до яких зокрема частиною першої вказаної статті віднесена іпотека, яка є заставою нерухомого майна, що залишається у володінні заставодавця або третьої особи.

Спеціальною нормою ст. 1 Закону України Про іпотеку визначено, що іпотека це вид забезпечення виконання зобовязання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобовязання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 7 Закону України Про іпотеку за рахунок предмета іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити свою вимогу за основним зобов'язанням у повному обсязі або в частині, встановленій іпотечним договором, що визначена на час виконання цієї вимоги, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами договору, що обумовлює основне зобов'язання.

Приписами ч.1 ст.12 Закону України Про іпотеку визначено, що у разі порушення іпотекодавцем обов'язків, встановлених іпотечним договором, іпотекодержатель має право вимагати дострокового виконання основного зобов'язання, а в разі його невиконання - звернути стягнення на предмет іпотеки.

Частиною 1 ст. 33 Закону України Про іпотеку визначено, що у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону.

Відповідно до ч. 3 ст. 33 вказаного Закону звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Статтею 36 Закону України Про іпотеку передбачений позасудовий порядок вирішення питання про звернення стягнення на предмети іпотеки, а саме: сторони іпотечного договору можуть вирішити питання про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору. Позасудове врегулювання здійснюється згідно із застереженням про задоволення вимог іпотекодержателя, що міститься в іпотечному договорі, або згідно з окремим договором між іпотекодавцем і іпотекодержателем про задоволення вимог іпотекодержателя, що підлягає нотаріальному посвідченню, який може бути укладений одночасно з іпотечним договором або в будь-який час до набрання законної сили рішенням суду про звернення стягнення на предмет іпотеки. Договір про задоволення вимог іпотекодержателя, яким також вважається відповідне застереження в іпотечному договорі, визначає можливий спосіб звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону. Визначений договором спосіб задоволення вимог іпотекодержателя не перешкоджає іпотекодержателю застосувати інші встановлені цим Законом способи звернення стягненн на предмет іпотеки. Договір про задоволення вимог іпотекодержателя або відповідне застереження в іпотечному договорі, яке прирівнюється до такого договору за своїми правовими наслідками, може передбачати: передачу іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов'язання у порядку, встановленому статтею 37 цього Закону; право іпотекодержателя від свого імені продати предмет іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу у порядку, встановленому статтею 38 цього Закону.

При цьому згідно з ч. 1 ст. 37 Закону України Про іпотеку правовою підставою для реєстрації права власності іпотекодержателя на нерухоме майно, яке є предметом іпотеки, є договір про задоволення вимог іпотекодержателя або відповідне застереження в іпотечному договорі, яке прирівнюється до такого договору за своїми правовими наслідками та передбачає передачу іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов'язання.

З доказів матеріалів справи вбачається, що відповідне застереження міститься в ст. 6 Договору іпотеки, згідно з п. 6.4. якого сторони встановили, що у разі настання випадків, передбачених в п. 6.2.- 6.3. цього договору, Іпотекодержатель реалізує Предмет іпотеки, на який звернено стягнення на підставі рішення суду, вчиненого виконавчого напису нотаріуса. Також, у разі настання випадків, передбачених в п. 6.2.-6.3. цього договору, Іпотекодержатель може звернути стягнення шляхом позасудового врегулювання між сторонами шляхом:

- передачі Іпотекодержателю права власності на Предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобовязання у порядку, встановленому чинним законодавством України;

- права Іпотекодержателя продати Предмет іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу у порядку, встановленому чинним законодавством України.

З системного аналізу приписів ст. ст. 33, 36, 37, 39 Закону України Про іпотеку вбачається, що законодавцем визначено три способи захисту на задоволення вимог кредитора, які забезпечені іпотекою, шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки:

1) судовий - на підставі рішення суду (що врегульовано ст. 39 Закону України Про іпотеку)

2) два позасудових способи захисту: на підставі виконавчого напису нотаріуса та відповідно до договору про задоволення вимог іпотекодержателя.

Частиною 1 ст. 39 Закону України Про іпотеку передбачено, що у разі задоволення судом позову про звернення стягнення на предмет іпотеки у рішенні суду зазначаються, зокрема: спосіб реалізації предмета іпотеки шляхом проведення прилюдних торгів або застосування процедури продажу, встановленої статтею 38 цього Закону.

Відтак, з аналізу викладеної норми вбачається, що судовий порядок звернення стягнення надає можливість іпотекодержателю за рішенням суду лише реалізувати предмет іпотеки шляхом проведення прилюдних торгів або застосувати процедуру продажу, встановлену статтею 38 цього Закону.

При цьому позасудовий спосіб захисту за договором про задоволення вимог іпотекодержателя або відповідним застереженням в іпотечному договорі реалізується шляхом передачі іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки або надання права іпотекодержателю від свого імені продати предмет іпотеки будь-якій особі на підстав договору купівлі-продажу.

Тобто умовами договору іпотеки від 14.09.2011р. сторонами передбачено лише позасудовий порядок передбачає можливість звернення стягнення на предмет іпотеки, як набуття права власності на предмет іпотеки, і саме шляхом укладення договору про задоволення вимог іпотекодержателя, який є правовою підставою для реєстрації права власності іпотекодержателя на нерухоме майно, яке є предметом іпотеки.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеній в постанові від 22.03.2017р. у справі №6-2967цс16 порядок реалізації предмета іпотеки за рішенням суду врегульовано статтею 39 Закону України «Про іпотеку», якою передбачено, що в разі задоволення судом позову про звернення стягнення на предмет іпотеки у рішенні суду зазначається, зокрема, спосіб реалізації предмета іпотеки шляхом проведення прилюдних торгів або застосування процедури продажу, встановленої статтею 38 цього Закону. Можливість виникнення права власності за рішенням суду передбачена лише у статтях 335 та 376 ЦК України. В інших випадках право власності набувається з інших не заборонених законом підстав, зокрема з правочинів (частина перша статті 328 цього Кодексу). Стаття 392 ЦК України, у якій ідеться про визнання права власності, не породжує, а підтверджує наявне в позивача право власності, набуте раніше на законних підставах, у тому випадку, якщо відповідач не визнає, заперечує або оспорює наявне в позивача право власності, а також у разі втрати позивачем документа, який посвідчує його право власності.

Аналіз положень статей 33, 36, 37, 39 Закону України «Про іпотеку», статей 328, 335, 376, 392 ЦК України дає підстави для висновку про те, що законодавцем визначено три способи захисту задоволення забезпечених іпотекою вимог кредитора шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки: судовий (на підставі рішення суду) та два позасудові (на підставі виконавчого напису нотаріуса та згідно з договором про задоволення вимог іпотеко держателя). У свою чергу позасудовий спосіб захисту за договором про задоволення вимог іпотекодержателя або за відповідним застереженням в іпотечному договорі реалізується шляхом передачі іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки або надання права іпотекодержателю від свого імені продати предмет іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу.

При цьому договір про задоволення вимог іпотекодержателя або відповідне застереження в іпотечному договорі, що передбачає передачу іпотекодержателю права власності, є правовою підставою для реєстрації права власності іпотекодержателя на нерухоме майно (частина перша статті 37 Закону України «Про іпотеку»).

Відповідно до наявних в матеріалах справи доказів, позивач з метою захисту своїх прав, передбачених Договором іпотеки від 14.09.2011р., у звязку з невиконанням Позичальником та відповідачем зобовязань за договором про відкриття кредитної лінії № 115-Н/11/29/КЛ від 14.09.2011 року звернувся до Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_10 за вчиненням виконавчого напису про звернення стягнення на предметі іпотеки.

20.04.2015 року Приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_10 видано (винесено) виконавчий напис, що зареєстрований в реєстрі за №2114 (далі по тексту - виконавчий напис №2114, т.1, а.с. 124), яким запропоновано звернути стягнення на комплекс будівель та споруд, а саме: основна будівля "А"; прибудова "а"; вартова "Б"; навіси "В, Г" та споруди: дев'ять ганків до "А", три ганка до а; двоє сходів до "А"; паркан № 1; підпірна стінка №2, бордюр №3; світові опори №4; ворота №5; ганок до "В", загальною площею 16780,6 кв.м., надалі предмет іпотеки. Зазначене майно знаходиться за адресою: Запорізька обл., м. Бердянськ, проспект Пролетарський, буд. №13 (тринадцять)/вул. Піонерська, буд. № 73 (сімдесят три), що належить Іпотекодавцю - Товариству з обмеженою відповідальністю "ТОРГІВЕЛЬНИЙ ЦЕНТР "БЕРЕГ", 01103, м. Київ, Залізничне шосе, буд. 57, код ЄДРПОУ 33940502, п/р 260073757801 в АТ "БАНК ПЕТРОКОМЕРЦ-Україна", МФО 300120, на праві власності. Зазначене майно передано в іпотеку ПАТ "ОСОБА_9 СБЕРБАНКУ Росії" за іпотечним договором від 14.09.2011 року, який посвідчено Приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_8 та зареєстровано в реєстрі за № 4873 для забезпечення виконання зобовязань за Договором кредитної лінії № 115-Н/11/29/КЛ від 14.09.2011 року зі змінами і доповненнями, укладеним між Публічним акціонерним товариством ОСОБА_9 банк Сбербанку Росії та Товариством з обмеженою відповідальністю Фудмаркет (надалі Кредитний договір).

Загальна заборгованість Товариства з обмеженою відповідальністю Фудмаркет перед Публічним акціонерним товариством ОСОБА_9 банк Сбербанку Росії згідно Кредитного договору станом на 08.01.2015 року становить 13345286,60 (тринадцять мільйонів триста сорок пять тисяч двісті вісімдесят шість) доларів США 60 центів США, в тому числі:

- 13345286,60 (тринадцять мільйонів триста сорок пять тисяч двісті вісімдесят шість) доларів США 60 центів США прострочена заборгованість з повернення кредиту (далі основний борг).

Сума, що підлягає стягненню становить: 13345286,60 (тринадцять мільйонів триста сорок пять тисяч двісті вісімдесят шість) доларів США 60 центів США, що становить частину заборгованості за Договором кредитної лінії № 115-Н/11/29/КЛ від 14.09.2011 року.

Строк, за який проводиться стягнення з 09.05.2014 року по 26.12.2014 року.

За рахунок виручених від реалізації у встановленому порядку переданого в іпотеку майна, виконавчим написом вирішено задовольнити вимоги Публічного акціонерного товариства ОСОБА_9 банк Сбербанку Росії за Кредитним договором в сумі 13345286,60 (тринадцять мільйонів триста сорок пять тисяч двісті вісімдесят шість) доларів США 60 центів США, що становить частину заборгованості за Договором кредитної лінії № 115-Н/11/29/КЛ від 14.09.2011 року. Суму, виручену від реалізації предмету іпотеки, за виконавчим написом вирішено перерахувати для погашення заборгованості на рахунок №3739604 в АТ Сбербанк Росії, МФО 320627.

З матеріалів справи вбачається, що вказаний виконавчий напис був оскаржений відповідачем до господарського суду м. Києва в рамках справи № 910/11656/16 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Торгівельний центр Берег до Публічного акціонерного товариства Сбербанк про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Рішенням господарського суду міста Києва від 07.09.2016 року в задоволенні позовних вимог було відмовлено повністю.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 13.12.2016 року рішення господарського суду міста Києва від 07.09.2016 року у справі № 910/11656/16 залишено без змін, а апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Торгівельний центр Берег" - без задоволення.

Київським апеляційним господарським судом у справі № 910/11656/16 встановлено, що позивачем (Товариство з обмеженою відповідальністю Торгівельний центр Берег) не надано належних та допустимих доказів на підтвердження факту порушення відповідачем п.5.1. ч.5 ОСОБА_6 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України. Виконавчий напис № 2114 вчинено нотаріусом відповідно до норм діючого законодавства, а тому відсутні правові підстави для визнання його таким, що не підлягає виконанню.

Постановою Вищого господарського суду України від 09.03.2017р. по справі №910/11656/16 касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Торгівельний центр "Берег" залишено без задоволення. Рішення господарського суду міста Києва від 07.09.2016 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 13.12.2016 у справі № 910/11656/16 залишено без змін.

Тобто позивач як Іпотекодержатель скористався та реалізував своє право на звернення стягнення на предмет іпотеки за Договором іпотеки шляхом звернення до нотаріуса, який вчинив виконавчий напис про звернення стягнення на предмет іпотеки за Договором іпотеки.

Судовими рішеннями у справі № 910/11656/16, які набрали законної сили, встановлено, що виконавчий напис № 2114 вчинено нотаріусом відповідно до норм діючого законодавства, отже, вказаний виконавчий напис є дійсним та підлягає виконанню.

Факти, встановлені вищевказаним рішенням суду у господарській справі, що набрало законної сили, не підлягають доказуванню з огляду на приписи ч. 3 статті 35 ГПК України, а тому мають для суду при розгляді даної справи обовязковий характер.

Таким чином, на момент звернення до суду з позовом в даній справі позивач фактично захистив своє порушене право шляхом використання позасудового способу звернення стягнення на предмет іпотеки, а саме на підставі виконавчого напису нотаріуса № 2114 від 20.04.2015 року.

Нормою ч. 4 ст. 36 Закону України Про іпотеку визначено, що після завершення позасудового врегулювання будь-які наступні вимоги іпотекодержателя щодо виконання боржником основного зобов'язання є недійсними.

З аналізу викладеної норми вказаної статті Закону вбачається, що в разі використання позасудового порядку звернення стягнення на предмет іпотеки іпотекодержатель позбавляється будь-яких наступних вимог за основним зобовязанням.

З матеріалів справи вбачається, що позивач намагається захистити фактично вже захищене право шляхом судового способу звернення стягнення на предмет іпотеки, що суперечить приписам ч. 4 ст. 36 Закону України Про іпотеку.

Позивач просить звернути стягнення на предмет іпотеки за іпотечним договором від 14.09.2011 року, посвідченим приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_8, зареєстрований в реєстрі за № 4873 з усіма його приналежностями, які не зазначені у переліку майна договора іпотеки від 14.09.2011р., а саме:

№Тип оборудования, модель1.Газові пристрої в комплектації та допоміжними пристроями, включаючи 3 (три) газові котли Vissman РV11260 (1.3 МВт) в комплекті зі щитами автоматики та управління2.Внутрішні та зовнішні трубопроводи з повною комплектацією, включаючи комплект внутрішніх та зовнішніх (на балансі ТРЦ) трубопроводи системи газопостачання з комплектом запорно-регулюючої арматури.3.Системи захисту, включаючи комплект газоанализаторів, датчиків та виконавчих механизмів системи безпеки (газової) приміщення котельні.4.Системи кондиціювання, включаючи комплект системи приточно-витяжної вентиляції котельні.5.Прибори споживання включаючи комплект приладів обліку споживання газу.6.Системи провітрювання, включаючи комплект системи димовидалення від котлів (газоходи, запорні пристрої).7.Трубопроводи та насосні системи, що стосуються теплоносіїв та тнанспортуванян і зберіганян теплоносії, включаючи комплект трубопроводів, циркуляційних насосів та запорна арматура системи подання теплоносія8.Трубопроводи, включаючи комплект трубопроводів та запорна арматура системи водопостачання котельні.9.Трубопроводи та пристрої управління котлами, включаючи комплект автоматики каскадного управління котлами10.Вентиляторні машини та пристрої щодо циркуляції повітря, включаючи 4 (чотири) вентиляторні машини АL-КО 15 кВт системи подачі теплого повітря.11.Системи циркуляції повітря, включаючи комплект воздуховодів, теплообмінники, запорні пристрої та автоматика управління системою подачі теплого повітря.12.Система насосів, трубопроводів, прибори обліку, включаючи комплект підвищувальної насосної станції системи водопостачання будівлі с 4-ма підвищувальними насосами, внутрішніми трубопроводами, запорною арматурою та приборами обліку.13.Система трубопроводів, какналізації, приладів обліку, включаючи комплект зовнішніх (на балансі ТРЦ) та внутрішніх трубопроводів, запорна арматура та прилади обліку системи водопостачання будівлі та канализації будівлі.14.Нагрівальні системи, насоси, арматура включаючи 4 (чотири) електронагрівачі системи ГВС V=800 л в комплекті з трубопроводами, циркуляційними насосами та запорною арматурою.15.Насоси, прибори пожежогасіння, арматура, включаючи 2 (два) підвищувальні насоси пожежогасіння в комплекті с трубопроводами та запорною арматурою.16.Трубопроводи та системи пожежогасідння, включаючи комплект внурішніх розприділювальних трубопроводів, запорна арматура та спринклери системи пожежегасіння.17.Сигналізація, автоматика, включаючи комплект системи протипожежжної сигналізації з автоматикою управління системою пожежогасіння.19.Станції, компресори, холильні камери, включаючи комплект компрессорної станціі з 4-ма компресорами системи охолодження (холодильні камери для зберігання швидкопсуюючого товару)20.Станції з обладнанянм, включаючи комплект трансформаторної підстанціяї (ТП) с обладнанням.21.Електропристрої, включаючи комплект вводно-розприділювального пристрою 0,4 кВ, (системи електропостачання)22.Комунікації, включаючи комплект внутрішніх кабельних комунікацій (в т.ч. от ТП до ВРУ)23.Щити та елементи живлення, включаючи комплект щитів розприділювальних ел. живлення24.Сіті та освітлення, включаючи комплект внутрішніх сітей електроосвітлювання25.Чиллери з комплектуючими, включаючи 3 (три) шт. чиллерів FAST, потужність 132 кВт.26.Чиллери з комплектуючими, включаючи 2 (дві) шт. чиллерів АЕRМЕС, потужність 690 кВт27.Системи управління та обладжння, включаючи комплект системи автоматичного і ручного управління чиллерами, насосне обладнання, трубопроводи, запорна арматура, допоміжне обладнання системи охолодження повітря.

В підтвердження обставин того, що вказане майно безпосередньо приймає участь в обслуговуванні предмету іпотеки позивачем надано акт перевірки нерухомого майна у м. Бердянську від 17.03.2016 року, відповідно до якого на момент перевірки виявлено вказане обладнання. В акті вказано, що візуальний огляд обєкту іпотеки здійснено співробітником ПАТ Сбербанк ОСОБА_11

Проте вказаний акт не може бути прийнятим до уваги в якості належного та допустимого доказу приналежності майна до предмету іпотеки за іпотечним договором від 14.09.2011 року, оскільки акт складено одноособово співробітником позивача.

Враховуючи вищевикладене, судова колегія апеляційної інстанції вважає, що апелянтом не доведено наявності передбачених чинним законодавством України підстав, для задоволення вимог, викладених в позовній заяві.

Доводи, викладені в апеляційній скарзі ПАТ «Сбербанк» не спростовують висновки суду першої інстанції в оскаржуваному процесуальному документі.

За таких обставин, апеляційна скарга ПАТ «Сбербанк» на рішенням господарського суду Запорізької області від 28.12.2016р. по справі № 908/2964/16 не підлягає задоволенню.

Рішення господарського суду Запорізької області від 28.12.2016р. по справі № 908/2964/16 підлягає залишенню без змін.

Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги, відповідно до ст.49 Господарського процесуального кодексу України, покладаються на скаржника ПАТ «Сбербанк».

Керуючись ст.49, 99, 101, 102, п.1.ч.1 ст.103, ст.105 Господарського процесуального кодексу України, Донецький апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства Сбербанк на рішення господарського суду Запорізької області від 28.12.2016р. по справі № 908/2964/16 залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Запорізької області від 28.12.2016р. по справі №908/2964/16 залишити залишити без змін.

Постанова апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено до Вищого господарського суду України у касаційному порядку через Донецький апеляційний господарський суд протягом 20 днів.

Головуючий суддя:Т.Д. Геза

Судді:Н.М. Дучал

ОСОБА_2