Ухвала суду № 66014681, 12.04.2017, Апеляційний суд Київської області

Справа № 366/2994/16-к Головуючий у І інстанції Слободян Н. П.Провадження № 11-кп/780/188/17 Доповідач у 2 інстанції Капічон О. М.Категорія 35 12.04.2017

УХВАЛА

Іменем України

12 квітня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Київської області в складі

головуючого судді: Капічон О.М.,

суддів: Габрієля В.О., Сливи Ю.М.,

секретаря: Загорулько О.В.,

за участю прокурорів: Бешлеги І.В., Яковенко І.П.,

обвинуваченого: ОСОБА_2,

законних представників обвинувачених: ОСОБА_3, ОСОБА_4,

захисників: Журбенка І.А., Працюка В.Л.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві матеріали кримінального провадження № 12016110180000191 за апеляційними скаргами прокурора та потерпілого ОСОБА_7 на вирок Іванківського районного суду Київської області від 05 грудня 2016 року, яким

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, народився і зареєстрований в АДРЕСА_1, проживає в АДРЕСА_2, українця, громадянина України, не працюючого, навчається у вечірній школі Іваанківської ЗОШ № 2, раніше судимого Іванківським районним судом: 30 вересня 2015 року за ч.2 ст. 289, 69 КК України до 4 років позбавлення волі, звільненого від відбування з випробовуванням та іспитовим строком 1 рік 6 місяців; 16 листопада 2015 року за ч. 2 ст. 289, ч.4 ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі без конфіскації майна, звільненого від відбування покарання з випробовуванням та іспитовим строком 1 рік 6 місяців; вирок змінений ухвалою колегії суддів апеляційного суду Київської області від 27 січня 2016 року щодо міри покарання, застосовано ст. 75, 104 КК України - звільнено від відбування покарання з випробовуванням та іспитовим строком 1 рік 9 місяців; 24 листопада 2015 року за ч.2 ст. 185, ч.4 ст. 70 КК України до 6 років позбавлення волі без конфіскації майна, вирок змінено ухвалою колегії суддів апеляційного суду Київської області від 25 лютого 2016 року щодо міри покарання і особа вважається засудженою за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, ч.4 ст. 70 КК України до 5 років позбавлення: застосовано ст. 75, 104 КК України - звільнено від відбування покарання з випробовуванням та іспитовим строком 2 роки,

виправдано за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України за фактом крадіжки майна та незаконного заволодіння транспортними засобами, належними ОСОБА_7 у зв'язку з недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим,

ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженця та зареєстрованого в АДРЕСА_3, проживаючого в АДРЕСА_4, українця, громадянина України, не працюючого, учня вечірньої школи Іванківської ЗОШ № 2, раніше судимого Іванківським районним судом: 30 вересня 2015 року за ч.2 ст. 289, 69 КК України до 4 років позбавлення волі, звільнений від відбування покарання з випробовуванням та іспитовим строком 1 рік 6 місяців; 24 листопада 2015 року за ч. 2 ст. 185, ч.4 ст. 40 КК України до 5 років позбавлення волі без конфіскації майна, вирок змінений ухвалою колегії суддів апеляційного суду Київської області від 25 лютого 2016 року щодо міри покарання і вважається засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, ч. 4 ст. 70 КК України до 4 років позбавлення: застосовано ст. 75, 104 КК України - звільнено від відбування покарання з випробовуванням та іспитовим строком 2 роки; 31 березня 2016 року за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, ч. 4 ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі, застосовано ст. 75, 104 КК України - звільнено від відбування покарання з випробовуванням та іспитовим строком 2 роки,

визнанно винним у скоєнні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України за фактом крадіжки у потерпілого ОСОБА_9 та призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком 3 роки; на підставі ч.4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення більш суворим покаранням, призначеним вироком Іванківського районного суду від 31 березня 2016 року менш суворого, призначеного покарання у виді 4 років позбавлення волі; визнано винним у скоєнні злочину, передбаченого ч. 3 ст.185 КК України за фактом крадіжки майна потерпілого ОСОБА_10 та призначено покарання у виді позбавлення волі строком 5 років; на підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком від 31 березня 2016 року у виді 6 місяців позбавлення волі і остаточно за сукупністю вироків призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців; виправдано за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України за фактом крадіжки майна та незаконного заволодіння транспортними засобами, належними ОСОБА_7 у зв'язку з недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим,

Постановлено стягнути з матері неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_8 ОСОБА_11 судові витрати (вартість проведених судових експертиз) - у сумі 880 грн.

Цим же вироком вирішено питання про речові докази;

В С Т А Н О В И Л А:

За вироком суду, ОСОБА_8, будучи раніше судимим, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив, і вчинив кримінальні правопорушення за наступних обставин.

17 березня 2016 року, приблизно о 22 годині 00 хвилин ОСОБА_8, перебуваючи в с. Макарівка Іванківського району Київської області, вирішив здійснити крадіжку з господарського приміщення, що розташоване за адресою: АДРЕСА_5 та належить ОСОБА_9

В подальшому ОСОБА_8, прибув до господарства АДРЕСА_6 де шляхом вільного доступу, у зв'язку з відсутністю паркану, який би огороджував територію даного господарства, проник на його територію. Після чого ОСОБА_8, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, підійшов до господарської будівлі, та руками витягнув скло з віконної рами на ній та через отвір, який утворився, проник до середини, звідки, з корисливих мотивів, таємно, викрав виготовленого кустарним способом зварювального апарата вартістю 1 500 грн., спричинивши потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 1 500 грн.

Повторно, 28 липня 2016, приблизно о 22 годині 00 хвилин неповнолітній ОСОБА_8 разом з двома не встановленими слідством особами, перебуваючи по АДРЕСА_7 неподалік магазину «ІНФОРМАЦІЯ_5» вирішили за пропозицією ОСОБА_8, здійснити крадіжку з приміщення виробничого цеху ФОП ОСОБА_10, який розташований в АДРЕСА_8

В подальшому ОСОБА_8 разом з невстановленими слідством особами за попередньою змовою між собою, на автомобілі служби таксі марки «Дачія Логан», д.н.з. НОМЕР_1, яким керував ОСОБА_12, прибули до приміщення зазначеного виробничого цеху. Після чого, реалізуючи свій злочинний, протиправний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, підійшли до вхідних дверей виробничого цеху, виявивши, що вони зачинені на навісний замок, тобто пересвідчилися у тому, що в приміщенні нікого не має, проте від своїх злочинних намірів не відмовились. За допомогою металевого предмета, якого ОСОБА_13 знайшов на прилеглій території, пошкодив навісні замки, однак повністю їх розбити не зміг, після чого він разом з невстановленими особами відігнули частину металевих вхідних дверей і через отвір, який утворився, вони зайшли до середини приміщення, звідки викрали камеру відеоспостереження торгової марки «Partizan» моделі «COD - VF3SE» серії «HD 3/1» вартістю 1 444 грн. 67 коп., спричинивши потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на зазначену суму.

Окрім того, неповнолітні ОСОБА_8 та ОСОБА_2 органом досудового слідства обвинувачуються у вчиненні крадіжки та незаконного заволодіння транспортними засобами, вчиненими, згідно з обвинувальним актом за наступних обставин.

26 травня 2016 року близько 23 години 30 хвилин неповнолітні ОСОБА_2 разом з ОСОБА_8, перебуваючи по АДРЕСА_7 за пропозицією ОСОБА_8, вирішили здійснити незаконне заволодіння мотоциклом марки «Днепр - 11» та мопедом марки «Верховина», які знаходились в приміщенні автомийки, що розташована за адресою: АДРЕСА_9 та належить ОСОБА_7.

В подальшому ОСОБА_2 разом з ОСОБА_8 за попередньою змовою між собою, прибули до приміщення автомийки, яка розташована за адресою: АДРЕСА_9 Київської області. Після чого, ОСОБА_8 разом з ОСОБА_2, реалізуючи свій умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортними засобами, підійшли до вхідних дверей даної авто мийки та виявили, що вони зачинені на навісний замок, цим самим пересвідчилися у тому, що в приміщенні даної будівлі нікого не має, проте від своїх злочинних намірів не відмовились. В подальшому ОСОБА_8 з метою проникнення всередину, за допомогою металевого предмета, якого він знайшов на прилеглій території, зірвав навісного замка, після чого вони зайшли до середини приміщення.

Перебуваючи в приміщенні автомийки ОСОБА_2 та ОСОБА_8 з метою реалізації свого протиправного умислу, направленого на незаконне заволодіння транспортними засобами, з метою використання вищевказаних транспортних засобів в особистих цілях, для здійснення на них поїздки, не маючи права керувати чи володіти даними транспортними засобами, без дозволу власника, викотили з даного приміщення на вулицю Івана Проскури мотоцикла марки «Днепр - 11» вартістю 4 770 грн. 00 коп. та мопеда марки «Верховина» вартістю 2 366 грн. 66 коп. ті в подальшому відкотили їх на територію місцевого цвинтаря в смт. Іванків Київської області, де і заховали, завдавши потерпілому ОСОБА_7 матеріальної шкоди на загальну суму 7 136 грн. 66 коп.

Повторно, 26 травня 2016 року близько 23 години 30 хвилин неповнолітні ОСОБА_2 разом з ОСОБА_8, перебуваючи по АДРЕСА_7 за пропозиції ОСОБА_8, вирішили здійснити крадіжку з приміщення автомийки, що розташована за адресою: АДРЕСА_9 Київської області та належить ОСОБА_7

В подальшому ОСОБА_2 разом з ОСОБА_8 за попередньою змовою між собою, прибули до приміщення автомийки, де реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, підійшли до вхідних дверей даної автомийки та виявили, що вони зачинені на навісний замок, цим самим пересвідчилися у тому, що в приміщенні даної будівлі нікого не має, проте від своїх злочинних намірів не відмовились. В подальшому ОСОБА_8 з метою проникнення всередину, за допомогою металевого предмета, якого він знайшов на прилеглій території, зірвав навісного замка, після чого вони зайшли до середини приміщення, звідки з корисливих мотивів викрали гідравлічного домкрата торгової марки «Vigol» у комплектації з кейсом вартістю 410 грн. 37 коп., світлодіодного аварійного ліхтаря торгової марки «Yajia» вартістю 137 грн. 41 коп., порошкового переносного вогнегасника закачаного «ВП-1(3)» ТОВ «Рубеж» вартістю 161 грн. 67 коп., серветку з мікрофірби торгової марки «КОТО» вартістю 69 грн. 00 коп.; сигнального жилета вартістю 28 грн. 26 коп., одну пару рукавичок вартістю 34 грн. 78 коп., буксирувального троса торгової марки «Vitol» вартістю 132 грн. 67 коп., знак аварійної зупинки торгової марки «Vitol» вартістю 79 грн. 07 коп., спричинивши ОСОБА_7 матеріальну шкоду на загальну суму 1 053 грн. 23 коп.

В апеляційних скаргах:

- прокурор просить вирок Іванківського районного суду Київської області від 05 грудня 2016 року щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України скасувати у зв'язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону; повторно дослідити докази, відповідно до апеляційної скарги; ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_2 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та обрати йому покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, визнати винним у виненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України та обрати йому покарання у виді 6 років позбавлення волі без конфіскації майна, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначити пкарання за сукупністю призначених покарань у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України призначити остаточне покарання у виді 7 років позбавлення волі без конфіскації майна; ОСОБА_8 визнати винним у скоєнні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та обрати йому покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі, визнати винним у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України та призначити йому покарання у виді 6 років позбавлення волі без конфіскації майна; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначити покарання за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, призначивши покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України призначити остаточне покарання у виді 8 років позбавлення волі без конфіскації майна; вирішити питання про судові витрати та речові докази. Вимоги обґрунтовує тим, вказівка суду першої інстанції на те, що недоведеність вини обвинуваченого ОСОБА_2 базується на тому, що територія, де було вилучено слід взуття, є загальнодоступною, тому наявність такого сліду ніяким чином не доводить, що він залишиний саме ОСОБА_2, проте, судом першої інстанції, на думку апелянта, не взято до уваги потокол огляду місця події від 27 травня 2016 року та той факт, що відповідно до висновку експерта №19/4-04/963 від 07 липня 2016 року слід на гіповому зліпку, вилученому під час огляду місця події, ймовірно залишиний ОСОБА_2 Також вказує, що судом першої інстанції не було надано жодної оцінки показанням потерпілого ОСОБА_7, зокрема, й стосовно того, що потерпілий вказав, що не знав раніше обвинувачених, що спростовує посилання на те, що обвинувачений ОСОБА_8 раніше залишив сліди пальців рук на мотоциклі «Верховина». Прокурор заначає, що сам обвинувачений ОСОБА_8 заявив, що транспортного засобу він не має, особисто послугами мийки не користувався, назвати осіб, з яким приїзджав до автомийки для миття автомобілів, відмовився. На думку апелянта, судом першої інстанції було надано неналежну оцінку протоколам огляду місця події від 27 травня 2016 року, висновку експерта «19/404/963 від 07 липня 2016 року та висновку експерта №19/4-03/966 від 22 липня 2016 року. На думку прокурора, з урахуванням доводів його апеляційної скарги, суд постановив вирок, який не відповідає фактичним обставинам справи та в ньому, в порушення вимог ст. ст. 100. 374 КПК України, не вирішено долю всіх речових доказів.

В змінах до апеляційної скарги прокурор просить вирок Іванківського районного суду Київської області від 05 грудня 2016 року відносно ОСОБА_2 та ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України та ч. 2 ст. 289 КК України - скасувати у зв'язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність та істотним порушенням кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд вказаного кримінального провадження в суді першої інстанції. Вимоги обґрунтовує тим, що судом першої інстанції ОСОБА_8 призначено покарання за кожним окремим епізодом злочинної діяльності, які мають однакову кваліфікацію за ч. 3 ст. 185 КК України та, на думку прокурора, безпідставно застосовано ч. 4 ст. 70 КК України, чим порушено ч. 1 ст. 70 КК України. Окрім того, звертає увагу, що судом першої інстанції було надано невірну оцінку доказам, наявним в матеріалах провадження, та показанням потерпілого ОСОБА_7, в зв'язку з чим обвинувачені були виправдані за ч.3 ст.185 та ч.2 ст.289 КК України.

- потерпілий ОСОБА_7 просить вирок Іванківського районного суду Київької області від 05 грудня 2016 року відносно ОСОБА_2 та ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України - скасувати у зв'язку із невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадженя та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_2 та ОСОБА_8 визнати винним у скоєнні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України. Вимоги обґрунтовує тим, що судом першої інстанції не взято до уваги протокол огляду місця події від 27 травня 2016 року та висновок експерта №19/4-04/963 від 07 липня 2016 року, відповідно доя кого слід, виявлений під час огляду місця події, ймовірно залишений ОСОБА_2 Також, на думку апелянта, судом не було взято до уваги його показання як під час досудового слідства, так і в ході судового розгляду, що призвело до істотного порушення вимог кримінального процесуального законодавства та невідповідності висновків суду фактичним обставинам провадження.

У змінах до апеляційної скарги потерпілий ОСОБА_7 просить вирок Іванківського районного суду Київської області щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України скасувати у зв'язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та направити вказане провадження на новий судовий розгляд у суд першої інстанції.

Заслухавши доповідача, прокурорів, які підтримали подані прокурором та потерпілим апеляційні скарги зі змінами до них та просили скасувати вирок суду, призначивши новий розгляд у суді першої інстанції; захисників, обвинуваченого ОСОБА_2 та законних представників, які заперечували проти поданих апеляційних скарг та вважали вирок суду законним; вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Частиною 1 статті 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто його має бути ухвалено компетентним судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Також суд у своєму рішенні повинен навести належні, достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Частиною 1 статті 412 КПК України визначено, що під істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно з ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в ч.ч. 1-3 ст. 70 КК України, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 КК України.

Частиною 1 статті 71 КК України визначено, що якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

У п. 20 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» вказано, що передбачені законом правила призначення покарання за сукупністю злочинів (ст. 70 КК) застосовуються у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції. За окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається.

В порушення вказаних вимог закону та правозастосовчої практики, судом першої інстанції обвинуваченого ОСОБА_8 було визнанно винним у скоєнні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України за фактом крадіжки у потерпілого ОСОБА_9 і призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком 3 роки, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення більш суворим покаранням, призначеним вироком Іванківського районного суду від 31 березня 2016 року менш суворого, призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі; визнано винним у скоєнні злочину, передбаченого ч. 3 ст.185 КК України за фактом крадіжки майна потерпілого ОСОБА_10 і призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком 5 років, на підставі ч.1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком від 31 березня 2016 року у виді 6 місяців позбавлення волі і остаточно за сукупністю вироків призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 суд першої інстанції допустив подвійне застосування покарання за вироком від 31 березня 2016 року, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Окрім того, оскільки дії обвинуваченого ОСОБА_8 стосовно викрадення майна у потерпілого ОСОБА_9 та ОСОБА_10 кваліфіковані за однією чатиною статті КК України, а саме - ч. 3 ст. 185 КК України, поєпізодне призначення покарання за них також є порушенням вимог кримінального та кримінально-процесуального законодавства.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги прокурора та потерпілого ОСОБА_7 в частині змін слід задовольнити, а вирок суду першої інстанції скасувати з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

При повторному розгляді кримінального провадження суду першої інстанції слід перевірити наведені в апеляційних скаргах доводи прокурора та потерпілого стосовно причетності обвинувачених до вчинення злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України щодо викрадення майна потерпілого ОСОБА_7 та прийняти рішення у відповідності до вимог закону.

Враховуючи наведене та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційні скарги прокурора та потерпілого зі змінами - задовольнити.

Вирок Іванківського районного суду Київської області від 05 грудня 2016 року щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_8 - скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

С У Д Д І :

_____ ____ _____

О.М. Капічон В.О. Габрієль Ю.М. Слива