Ухвала суду № 66014209, 12.04.2017, Апеляційний суд Київської області

Справа № 375/30/16-к Головуючий у І інстанції Литвин О. В.Провадження № 11-кп/780/373/17 Доповідач у 2 інстанції Ященко І. Ю.Категорія Розділ 2 12.04.2017

УХВАЛА

Іменем України

« 12 » квітня 2017 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді - Ященко І.Ю.

суддів - Сливи Ю.М., Рудніченко О.М.

при секретарі - Загорулько О.В.

з участю прокурора - Сагей Л.І.

захисника - Коннової Н.І.

потерпілих - ОСОБА_3, ОСОБА_4

представника потерпілих - ОСОБА_5

обвинуваченого - ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6, представника потерпілих ОСОБА_3 та ОСОБА_4 - ОСОБА_5 на вирок Рокитнянського районного суду Київської області від 18 січня 2017 року, яким

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_2., уродженця та проживаючого в АДРЕСА_1, гр.України, із середньою спеціальною освітою, працюючого водієм в ПП «Моноліт», розлученого, раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.125 КК України та засуджено до покарання у вигляді 1 року обмеження волі.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік та покладенням обов»язків: повідомляти органи пробації про зміну місця свого проживання і роботи ; не виїжджати без їх дозволу на постійне проживання за межі України.

Цим же вироком ОСОБА_6 в пред'явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 125 КК України визнано невинним та виправдано на підставі п. 1 ч. 1 ст. 373 КПК України, у зв'язку з недоведеністю вчинення кримінального правопорушення.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь потерпілої ОСОБА_3 2011,67 грн. в рахунок відшкодування заподіяної матеріальної шкоди, 15 000грн. у відшкодування моральної шкоди та 6 800грн. в рахунок відшкодування понесених процесуальних витрат.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь фінансового управління Рокитнянської районної державної адміністрації Київської області 3 711,25 грн. в рахунок відшкодування витрат за стаціонарне лікування потерпілої ОСОБА_3

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_4 1 400грн., в рахунок відшкодування понесених процесуальних витрат по оплаті правової допомоги.

Відмовлено в задоволенні позову ОСОБА_4 про відшкодування заподіяної злочином шкоди.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави судові (процесуальні) витрати - судовий збір на загальну суму 1102,40 грн. за результатами розгляду судом заявлених у провадженні позовів після набрання вироком законної сили.

Вирішено питання щодо речових доказів.

в с т а н о в и л а :

За вироком суду ОСОБА_6 визнаний винним та засуджений завчинення кримінального правопорушення за наступних обставин.

23.07.2015р. приблизно о 17год. ОСОБА_6, перебуваючи у стані алкогольного сп»яніння, знаходячись в кафе-барі «ІНФОРМАЦІЯ_3» розташованому в урочищі АДРЕСА_2, незважаючи на перешкоджання зі сторони працівниці кафе ОСОБА_4, зайшов до приміщення кухні, де перебувала ОСОБА_3, яка зробила ОСОБА_6 зауваження і попросила залишити приміщення кухні, на що він не прореагував.

Поведінка потерпілої викликала у обвинуваченого раптово неприязне відношення до неї, внаслідок чого у нього виник умисел на заподіяння ОСОБА_3 тілесних ушкоджень, реалізуючи який, він умисно наніс останній два удари долонею правої руки в область обличчя зліва, внаслідок чого ОСОБА_3 впала, а коли піднялася, то ОСОБА_6 умисно наніс їй два удари ножем, який взяв зі столу, а саме один прямий удар в область лівої частини грудної клітки та один удар в область правого передпліччя.

Внаслідок вказаних протиправних дій обвинуваченого потерпілій ОСОБА_3 заподіяні тілесні ушкодження у вигляді наскрізної колотої рани внутрішньої поверхні правого передпліччя розміром 0.5х2 см та колотої рани в ділянці бічної поверхні лівої частини грудної клітки по передній пахвинній лінії в ділянці 6-го міжреберного проміжку розміром 0.5х2 см, які за ступенем тяжкості відносяться до легких тілесних ушкоджень, які не були небезпечними для життя в момент їх спричинення та спричинили короткочасний розлад здоров'я понад 6 днів.

Крім того, відповідно до обвинувального акту прокурора Рокитнянського відділу Кагарлицької місцевої прокуратури, ОСОБА_6 також обвинувачувався у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.125 КК України по факту заподіяння легкого тілесного ушкодження потерпілій ОСОБА_4 Під час судового слідства, в порядку ст. 341 КПК України, прокурор виключив з пред'явленого обвинувачення ОСОБА_6, обвинувачення за ч.1 ст.125 КК України по факту заподіяння легкого тілесного ушкодження потерпілій ОСОБА_4

Вказане обвинувачення за ч.1 ст. 125 КК України ОСОБА_4 підтримувала у судовому засіданні у порядку приватного обвинувачення за викладених в початковому обвинувальному акті обставин, про те, що 23.07.2015 р. приблизно о 17год. ОСОБА_6 зайшов до кафе-бару «ІНФОРМАЦІЯ_3», належного ФОП ОСОБА_3, в якому на прохання ОСОБА_6 працівник вказаного закладу ОСОБА_4 відмовилася надати йому у «борг» алкогольні напої, на ґрунті чого між ними виникла сварка.

Маючи намір вирішити питання придбання алкогольних напоїв в «борг» із власницею закладу - ОСОБА_3, ОСОБА_6 став прямувати до приміщення кухні, де ймовірно мала знаходитися ОСОБА_3

З метою запобігання проникнення сторонніх осіб до службового приміщення, ОСОБА_4 стала на проході до цього приміщення на що ОСОБА_6 на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, з метою заподіяння ОСОБА_4 тілесних ушкоджень, умисно штовхнув її двома руками в область верхньої частини грудної клітки, внаслідок чого вона вдарилась спиною об газову плиту, отримавши таким чином легке тілесне ушкодження.

Відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 120д від 27.10.2015 року отримане ОСОБА_4 тілесне ушкодження у вигляді крововиливу невизначеної форми розміром 3х1 см на внутрішній поверхні верхньої третини правого плеча відноситься до категорії легких тілесних ушкоджень.

Виправдовуючи ОСОБА_6 на підставі п. 1 ч. 1 ст. 373 КПК України, у зв'язку з недоведеністю вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.125 КК України, суд послався на недоведеність суб'єктивної сторони злочину, передбаченого ч. 1 ст.125 КК України, яка характеризується умисною формою вини, оскільки в судовому засіданні не знайшов свого підтвердження той факт, що умисел ОСОБА_6 був спрямований саме на заподіяння потерпілій ОСОБА_4 легкого тілесного ушкодження чи будь-якого іншого тілесного ушкодження, а тому відсутні підстави вважати обґрунтованим підтримуване потерпілою ОСОБА_4 обвинувачення за ч.1 ст.125 КК України.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просив вирок щодо нього змінити: пом»якшити покарання призначивши штраф; зменшити суми які підлягають стягненню з нього на користь потерпілої ОСОБА_3 у відшкодування моральної шкоди до 5 000 грн., відмовити у відшкодуванні понесених процесуальних витрат в розмірі 6800 грн.; відмовити в частині стягнення з нього на користь ОСОБА_4 в рахунок відшкодування понесених процесуальних витрат по оплаті правової допомоги в сумі 1400 грн.; відмовити в частині стягнення витрат - судового збору на загальну суму 1102,40грн. за результатами розгляду судом заявлених у провадженні позовів на користь держави.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, апелянт послався на незаконність вироку та його необґрунтованість в частині призначеного покарання, яке являється несправедливим внаслідок суворості та таким, що не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та його особі, вважає що судом І інстанції не було в достатній мірі враховано щире каяття, те, що злочин відноситься до категорії злочинів невеликої тяжкості, те, що він раніше не судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, являється потерпілим від аварії на ЧАЕС 4 категорії, має ряд хронічних тяжких захворювань, за місцем проживання та роботи характеризується позитивно, те, що він усвідомив протиправність свого діяння, розкаявся у вчиненому, намагався відшкодувати потерпілій заподіяну шкоду, активно сприяв у розкритті злочину, поведінку потерпілої ОСОБА_3, яка спровокувала його дії.

Також апелянт зазначив, що суд не дотримався вимог чинного законодавства, а саме прийняв рішення про стягнення з обвинуваченого судового збору за пред'явлені у кримінальному провадженні ОСОБА_4 та ОСОБА_3 позови, при тому що ОСОБА_6 виправдано в частині спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_4 та їй відмовлено в задоволенні позову взагалі, вважає, що суд безпідставно прийняв рішення про стягнення з нього витрат потерпілих на правову допомогу, зокрема на користь ОСОБА_4 та ОСОБА_3, що суперечить вимогам ч.2 ст. 120 КПК України, не врахував те, що розрахунок гонорару наданого представником потерпілих містить неправильні відомості, а також відсутні документи, які б підтверджували дані витрати.

Крім того, на думку апелянта, сума відшкодування моральної шкоди потерпілій ОСОБА_3 підлягає зменшенню, оскільки при її визначенні не було враховано те, що даний злочин спровокувала сама потерпіла та не взято до уваги її відношення до намагання обвинуваченим добровільно відшкодувати завдану шкоду.

В апеляційній скарзі представник потерпілих ОСОБА_3 та ОСОБА_4 - ОСОБА_5 просив вирок щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд в суді І інстанції, при цьому повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження в порядку, передбаченому ч.3 ст. 404 КПК України, визнати заяву про відвід головуючому судді - обґрунтованою.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, апелянт послався на незаконність вироку та його необґрунтованість, вважає що вирок підлягає скасуванню, у зв'язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Апелянт зазначає, що судом було безпідставно відмовлено в задоволенні клопотання про призначення повторної комісійної судово-медичної експертизи, вважає висновки судово-медичних експертиз є недопустимими доказами, оскільки медична документація, на основі якої проведено судово-медичні експертизи отримана з істотним порушенням вимог КПК України, а саме ст.162 КПК України), на дослідження експерту не було надано рентгензнімки.

Крім того апелянт вважає, що висновки суду, викладені у судовому рішенні містять істотні суперечності, а підставою для постановлення виправдувального вироку за ч.1 ст. 125 КК України слугувала зміна прокурором обвинувачення, шляхом виключення з обвинувачення інкримінованих дій за ч.1 ст. 125 КК України.

На думку апелянта судом І інстанції було проігноровано вимоги передбачені п.22 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» №5 від29.06.1990 р., положення ст.ст. 2, 21, 22, 94 КПК України, оскільки не було створено необхідних умов для реалізації сторонами кримінального провадження процесуальних прав та обов'язків, розгляд проводився упереджено та вибірково, усі клопотання та заяви, що стосувалися отримання доказів були безпідставно залишені без задоволення, а також судом було безпідставно надано перевагу показам обвинуваченого, який на момент вчинення злочину перебував в стані алкогольного сп'яніння, в зв'язку з чим стороною захисту було заявлено відвід головуючому судді, з підстав його явної упередженості.

Не погоджується апелянт і з правовою кваліфікацією інкримінованих ОСОБА_6 дій, оскільки така кваліфікація базувалася на висновках судово-медичних експертиз, які є недопустимими доказами, вважає, що дії ОСОБА_6 повинні бути кваліфіковані за ст..15 ст.115 КК України підтвердженням чого слугують висловлювання ОСОБА_6 про намір позбавити життя потерпілої ОСОБА_3 та вчинення відповідних дій - нанесення ударів ножем.

Також апелянт вважає, що безпідставно відмовлено у заявленому відводі судді Литвину, оскільки відвід був заявлений на підставі обставин, які очевидно викликають сумнів у неупередженості судді, який не вважає порушенням отримання медичних документів для призначення експертизи в порядку ст. 93 КПК України і в той же час по інших провадженнях приймає рішення про необхідність отримання відповідних документів шляхом надання тимчасового доступу до речей і документів.

Заслухавши доповідь судді, пояснення потерпілих ОСОБА_3, ОСОБА_4, представника потерпілих ОСОБА_5, які підтримали апеляційну скаргу останнього та заперечили проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника Коннової Н.І., які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого і заперечили проти апеляційної скарги представника потерпілих, думку прокурора Сагей Л.І., яка просила вирок залишити без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, а вирок суду скасуванню з призначенням нового розгляду в суді 1 інстанції з наступних підстав.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обгрутованим і вмотивованим.

Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об»єктивно з»ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу.

Відповідно до ст. 409 КПК серед інших підстав для скасування або зміни судового рішення є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неповнота судового розгляду.

Згідно з ч.1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення; згідно п.2 ч.2 вказаної статті судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо воно ухвалено незаконним складом суду.

За вимогами ст. 410 КПК України неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з»ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги представника потерпілих в частині істотного порушення вимог кримінального процесуального закону щодо розгляду кримінального провадження незаконним складом суду колегія суддів виходить з наступного.

В апеляційній скарзі представник потерпілих послався на те, що вважає необґрунтованим рішення судді про відмову у задоволенні відводу судді Литвину О.В.

Так в матеріалах кримінального провадження міститься заява представника потерпілої ОСОБА_3 про відвід судді Литвина О.В. з підстав його упередженості та зацікавленості у розгляді кримінального провадження.( т.2 а.с.26-32)

Ухвалою судді Рокитнянського районного суду від 13.10.2016 р. відмовлено у задоволенні заяви про відвід судді.( т.2 а.с.49-50)

Статтею 75 КПК України передбачені обставини, що виключають участь судді в кримінальному провадженні, серед яких суддя не може брати участь у кримінальному провадженні за наявності обставин, які викликають сумнів у його неупередженості.

Згідно ст. 80 КПК України за наявності підстав, передбачених ст. 75 КПК України суддя зобов»язаний заявити самовідвід.

Така позиція також ґрунтується на положеннях п.2.5 Бангалорських принципів поведінки суддів схвалених резолюцією 2006/23 Економічної і Соціальної Ради ООН від 27.07.2006р.

Під час апеляційного розгляду потерпіла ОСОБА_3 пояснила, що суддя Литвин О.В. зацікавлений у розгляді даного кримінального провадження, оскільки раніше до розгляду справи, вони мали дружні стосунки, які погіршилися під час розгляду.

З ухвали Рокитнянського районного від 30.11.2015р., копія якої була надана апеляційному суду вбачається, що в адміністративній справі за позовом ОСОБА_3 до реєстраційної служби Рокитнянського районного управління юстиції в Київській області про визнання протиправною та скасування державної реєстрації права власності на земельну ділянку суддя Литвин О.В. заявив собі самовідвід у цій справі з метою усунення підстав щодо сумнівів об»єктивного розгляду справи з посиланням на те, що мав у минулому дружні стосунки з ОСОБА_3

Вказаною ухвалою самовідвід був задоволений.

Разом з цим, при розгляді даного кримінального провадження в якому ОСОБА_3 є потерпілою, навіть з врахуванням заявленого судді Литвину О.В. відводу, він не заявив самовідвід.

Враховуючи наведені обставини, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги представника потерпілих щодо ухвалення судового рішення незаконним складом суду є слушними, оскільки існують сумніви у неупередженості вказаного судді.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги представника потерпілих щодо неповноти судового розгляду, колегія суддів виходить з наступного.

Так, зі змісту апеляційної скарги, показань потерпілої ОСОБА_3 вбачається, що потерпіла та її представник вказують на те, що під час проведення судово-медичних експертиз експертом не були описані всі тілесні ушкодження, які від дій ОСОБА_6 отримала ОСОБА_3, а були описані і взяті до уваги лише колоті рани та гематоми передпліччя та грудної клітки, інші тілесні ушкодження, в тому числі і на обличчі, експертом не описані і ступінь тяжкості не встановлена.

З матеріалів провадження вбачається( т.1 а.с. 238-239), що в даному провадженні маються два висновки судово-медичної експертизи під одним номером від однієї дати, але висновок у п. 5 зазначених висновків містить суперечності, які не усунуті судом.

Також з матеріалів провадження вбачається, що сторона потерпілої ОСОБА_3 неодноразово під час судового розгляду заявляла клопотання про призначення повторної комісійної судово-медичної експертизи з мотивованим обґрунтуванням клопотання, проте суд, за наявності суперечливих висновків експертиз, на думку апеляційного суду, необґрунтовано, з врахуванням того, що експерт, який проводив експертизу помер і неможливо у інший спосіб усунути суперечності, відмовив у її проведенні.

За таких обставин, колегія суддів вважає, за необхідне скасувати вирок суду, та призначити новий розгляд у суді 1 інстанції, під час якого слід розглянути кримінальне провадження у відповідності до вимог чинного кримінального процесуального закону, повно та всебічно дослідити докази у провадженні, і, в залежності від встановленого, прийняти законне і обґрунтоване рішення у справі.

Інші доводи апеляційних скарг представника потерпілих та обвинуваченого можуть бути перевірені під час нового судового розгляду.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України колегія суддів,-

у х в а л и л а:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6, представника потерпілих ОСОБА_3 та ОСОБА_4 - ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Рокитнянського районного суду Київської області від 18 січня 2017 року щодо ОСОБА_6 - скасувати.

Призначити новий розгляд в суді 1 інстанції.

Судді