Ухвала суду № 65997835, 04.04.2017, Апеляційний суд Харківської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

___________

Справа №635/8048/14-к Головуючий 1 інстанції Караченцев І.В.

Провадження №11-кп/790/425/1? Доповідач: Савенко М.Є.

Категорія: ч.2, 3 ст.185, ч.2 ст.190 КК України

Ухвала

Іменем України

04 квітня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого - Савенка М.Є.,

суддів - Глініна Б.В., Гришина П.В.,

при секретарі - Григорян І.І., Гетьман Н.В.,

за участю прокурора - Крестьяніновій І.А.,

обвинуваченого - ОСОБА_1,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого, захисника на вирок Харківського районного суду Харківської області від 30.09.2016р. відносно ОСОБА_2 та ОСОБА_3,-

ВСТАНОВИЛА:

Вказаним вироком:

ОСОБА_2, 08.01.1993р.н., м. Мерефа Харківського району Харківської області, громадянин України, ІНФОРМАЦІЯ_1, неодружений, непрацюючий, раніше не судимий, мешкає за адресою: Харківська область, Харківський район, м. Мерефа, вул. Залізнича, 1«а», кв.8,

засуджений за: - ч.2 ст.185 КК України до 2(двох) років позбавлення волі;

-ч.3 ст.185 КК України до 4(чотирьох) років позбавлення волі;

-ч.2 ст.190 КК України до 3(трьох) років 6(шість) місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням призначено - позбавлення волі на строк 4(чотири) роки.

ОСОБА_3, 08.02.1994р.н., м. Мерефа Харківського району Харківської області, громадянин України, ІНФОРМАЦІЯ_2, неодружений, непрацюючий, раніше не судимий, мешкає за адресою: Харківська область, Харківський район, м. Мерефа, вул. Залізнича, 45«А»,

засуджений за ч.3 ст.185 КК України до 3(трьох) років 6(шість) місяців позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України останній від відбування призначеного покарання звільнений з іспитовим строком 3 (три) роки та покладанням на нього обовязків передбачених ст.76 КК України.

Вирок стосовно останнього не оскаржується.

Цим же рішенням суду вирішена доля речових доказів та процесуальних витрат у порядку передбаченому ст.ст.100, 124 КК України.

Згідно вироку, ОСОБА_2, наприкінці березня 2014р., у денний час, точнішої дати та часу скоєння злочину встановити не виявилося можливим, шляхом вільного доступу, зайшов до підвалу багатоквартирного будинку №1«А» по вул. Залізничній в м. Мерефа Харківського району Харківської області, де, шляхом підбору ключа, відімкнувши гвинтовий замок на окремій коморі, яка знаходиться у користуванні ОСОБА_4, проник до неї, звідки, маючи умисел направлений на крадіжку чужого майна, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно викрав належний останньому газовий котел «Ferolli» вартістю 1300грн. 00коп. та алюмінієвий бідон вартістю 250грн. 00коп., після чого зник з місця злочину, звернувши на свою користь вказане майно, тим самим спричинив потерпілому, матеріальну шкоду на загальну суму 1550 грн. 00 коп.

19.10.2014р., о 13год. 30хв., ОСОБА_2 діючи умисно, з корисливих мотивів, повторно, з умислом направленим на таємне викрадення чужого майна за попередньою змовою з ОСОБА_3, прийшли до квартири №3 по вїзду Зарічному, 1, с Утківка, Харківського району Харківської області, власником якої є ОСОБА_5, де ОСОБА_2, реалізуючи спільний злочинний умисел залишився біля вхідних дверей, спостерігати за оточуючим середовищем, щоб завчасно повідомити ОСОБА_3 про небезпеку, а той, в свою чергу, попередньо знявши віконну раму, проник через вікно до вказаної квартири, звідки вони таємно викрали електричну варильну поверхню марки «РУRАMIDА» моделі СРЕА 640/0 СFЕА 640/1, вартістю 2335грн. 20коп., після чого вони зникли з місця пригоди звернувши на свою користь зазначене майно, і, тим самим спричинили потерпілій майнову шкоду на вказану суму.

10.03.2015р., о 17год. 00хв., ОСОБА_2, діючи умисно та з корисливих мотивів, повторно, з метою таємного викрадення чужого майна, знаходячись у підвальному приміщенні багатоквартирного будинку №1«А» по вул. Залізничній в м. Мерефа Харківського району Харківської області, скориставшись відсутністю свідків та потерпілого, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, за допомогою плоскогубців, зірвав дужку на коробі вхідних дверей, на котрій кріпився навісний замок, і, таким чином проник до даного підвалу, звідки таємно викрав електродвигун «АИР» вартістю 1480грн. 50коп., вимірювачі потужності М4-2 у кількості чотирьох штук вартістю 1200грн. 00коп. та металеву фомку вартістю 50грн. 00 коп. Після цього, ОСОБА_2 обернув викрадене майно на свою користь та розпорядився ним на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_6 матеріальної шкоди на загальну суму 2730грн. 50коп.

11.03.2015р., о 16год. 00хв., ОСОБА_2, продовжуючи свою злочину діяльність, діючи умисно та з корисливих мотивів, повторно, з метою таємного викрадення чужого майна, за попередньою змовою з ОСОБА_3, знаходячись у підвальному приміщенні багатоквартирного будинку №1«А» по вул. Залізничній в м. Мерефа Харківського району, скориставшись відсутністю свідків та потерпілого, переконавшись, що за їх діями ніхто не спостерігає, зірвав дужку на коробі вхідних дверей, на котрій кріпився навісний замок, яку він пошкодив раніше, а саме 10.03.2015р., в той час як ОСОБА_3 вів нагляд за оточуючою обстановкою, щоб своєчасно попередити ОСОБА_2 про появу потерпілого та свідків, таким чином, вони, реалізуючи спільний злочинний умисел, проникли до даного підвалу, звідки таємно викрали електродвигун «АИМП» вартістю 800грн. 00коп., електродриль, вартістю 100грн. 00коп., стартер «ГАЗ-2410, 31029» вартістю 850грн. 00коп. та водяний насос БЦ 1,2 ХЭKP вартістю 500грн. 00коп. Після цього, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 обернули викрадене майно на свою користь та розпорядились ним на власний розсуд, чим завдали потерпілому ОСОБА_6 матеріальну шкоду на загальну суму 2250грн. 00коп.

12.03.2015р. о 9год. 00хв., ОСОБА_2, продовжуючи свою злочину діяльність, діючи умисно та з корисливих мотивів, повторно, з метою таємного викрадення чужого майна, за попередньою змовою з ОСОБА_3, знаходячись у підвальному приміщенні багатоквартирного будинку №1«А» по вул. Залізничній в м. Мерефа Харківського району Харківської області, скориставшись відсутністю свідків та потерпілого, переконавшись, що за їх діями ніхто не спостерігає, зірвав дужку на коробі вхідних дверей, на котрій кріпився навісний замок, яку він пошкодив раніше, а саме 10.03.2015р., в той час як ОСОБА_3 вів нагляд за оточуючою обстановкою, щоб своєчасно попередити ОСОБА_2 про появу потерпілого та свідків, таким чином, вони, реалізуючи спільний злочинний умисел, проникли до даного підвалу, звідки таємно викрали тиски металеві, совдеп, губки 60мм. вартістю 200грн., тиски металеві, совдеп, губки 150мм. вартістю 550грн., плашки М3х0,8 в кількості 5 штук вартістю 50грн. 00коп., плашки М3х0,35, у кількості 10 штук вартістю 100грн. 00коп., плашки М3х0,10, в кількості 5 штук вартістю 50грн. 00коп., плашки М3х0,12 у кількості 3 штук вартістю 30грн. 00коп., плашки М3х0,15 у кількості 2 штук вартістю 20грн. 00коп., плашки М3х0,20 у кількості 2 штук вартістю 20грн. 00коп., набор мечиків, розмірами від М0,8 до М18 вартістю 70грн. 00коп., набор рожкових ключів розмірами від 4мм. до 55мм., вартістю 400грн. 00коп., домкрат «Vitol ДБ-10002Н» вартістю 200грн. 00коп. Після цього, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 обернули викрадене майно на свою користь, та, розпорядились ним на власний розсуд, чим завдали потерпілому ОСОБА_6 матеріальної шкоди на загальну суму 1690грн. 00коп.

12.04.2015р. о 13год. 00хв., ОСОБА_2, будучи зареєстрованим та знаходячись за адресою: Харківський район, м. Мерефа, вул. Залізнична №1«А», кв.8 перебуваючи у стані алкогольного спяніння та маючи корисливий умисел направлений на таємне викрадення особистого майна своєї сестри ОСОБА_7, зайшов до кухні житлового будинку та переконавшись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, так як сестра була у себе у кімнаті, а мати ОСОБА_8 з бабусею ОСОБА_9 сиділи у залі. ОСОБА_2, діючи умисно, з метою таємного викрадення чужого майна, пройшов на кухню та таємно викрав блейдер марки «Elenberg НВ 1051», вартістю 484грн. 03коп. Після чого, ОСОБА_2 реалізувавши свій умисел направлений на таємне викрадення вищевказаного майна, з місця злочину втік, звернувши викрадене майно на свою користь, чим завдав потерпілій майнову шкоду на зазначену суму.

19.12.2015р. о 11год. 00хв., ОСОБА_2, діючи повторно, керуючись корисливим мотивом, з умислом направленим на таємне викрадення чужого майна, проник до приміщення підвалу, який розташований за адресою: Харківська область, Харківський район, м. Мерефа, вул. Залізнича, 1«А», скориставшись відсутністю господарів та свідків, таємно викрав майно, яке належить ОСОБА_10 вартість якого складає: металевих тисків - 1050грн. 00коп., соковарки - 1110грн. 00коп., після чого, обернув викрадене майно на свою користь, розпорядились ним на власний розсуд, чим спричинив майнову шкоду ОСОБА_10 на загальну суму 2160грн. 00коп.

19.12.2015р., близько 16год. 45хв., ОСОБА_2, діючи повторно, знаходячись неподалік лісу поблизу вул. Борова м. Мерефа Харківського району Харківської області, переслідуючи злочинний намір, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману, будучи малознайомим з неповнолітнім ОСОБА_11, попросив у останнього скористатись його мобільним телефоном для термінового дзвінка матері на що останній погодився, і передав ОСОБА_2 мобільний телефон «НТС DesireС». Отримавши вказаний мобільний телефон, ОСОБА_2, реалізуючи свій злочинний намір, утримуючи телефон у себе та роблячи вигляд, що він розмовляє по вказаному телефону, скориставшись нагодою та неуважністю ОСОБА_11, скрився з мобільним телефоном, вартість якого складає 1020грн. 00коп., обернув викрадене майно на свою користь, розпорядившись ним в подальшому на власний розсуд, чим спричинив майнову шкоду ОСОБА_12 якій належав мобільний телефон на загальну суму 1020грн. 00коп.

22.12.2015р., близько 11год. 00хв., ОСОБА_2, діючи повторно, знаходячись неподалік лісу поблизу вул. Заборянської м. Мерефа Харківського району Харківської області, переслідуючи злочинний намір, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману, будучи знайомим з неповнолітнім ОСОБА_13, запропонував останньому допомогти йому з ремонтом мобільного телефону «Bravis Trend» на що останній погодився і передав ОСОБА_2 вказаний мобільний телефон. Отримавши вказаний мобільний телефон, ОСОБА_2, реалізуючи свій злочинний намір, утримуючи телефон у себе та роблячи вигляд, що він направляється за місцем свого мешкання, щоб полагодити вказаний мобільний телефон, скориставшись нагодою, скрився з мобільним телефоном «Bravis Trend» вартість якого складає - 1950грн. 20коп., обернув викрадене майно на свою користь, розпорядившись ним в подальшому на власний розсуд, чим спричинив матеріальну шкоду ОСОБА_14, якій належав мобільний телефон на загальну суму 1950грн. 20коп..

В апеляціях:

Прокурор просить вирок суду скасувати у звязку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та мякістю призначеного покарання та постановити новий яким, ОСОБА_2 призначити за: - ч.2 ст.185 КК України 3 роки позбавлення волі; - ч.3 ст.185 КК України 5 років позбавлення волі; ч.2 ст.190 КК України 2 роки позбавлення волі. Відповідно до ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням призначити - позбавлення волі на строк 5 років. При цьому прокурор звертає увагу на невідповідність призначеного покарання з а ч.2 ст.190 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_2, у поданій апеляції, просить вищезазначений вирок в частині призначення покарання змінити та застосувати до нього положення ст.75 КК України, оскільки він раніше несудимий, має дочку 04.01.2013р.н., позитивно характеризується.

Його захисник також вважає покарання занадто суворим і просить помякшити призначене покарання застосувавши положення ст.ст.69, 75 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, зясувавши позицію обвинуваченого, який підтримав свою апеляцію та свого захисника, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора, перевіривши апеляційні доводи та матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню виходячи з наступних підстав.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

З вироку суду (т.7а.с.78-84) вбачається, що фактичні обставини встановлені згідно ч.3 ст.349 КПК України, що позбавляє права оскаржувати їх в апеляційному порядку.

Дії обвинуваченого ОСОБА_2, що виразились у таємному викраденні чужого майна (крадіжка) вчинене повторно, колегія суддів вважає вірно кваліфікованими за ч.2 ст.185 КК України як і його ж дії таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням до сховища за ч.3 ст.185 КК України, та заволодіння чужим майном, шляхом обману (шахрайство) вчинене повторноза ч.2 ст.190 КК України.

Таким чином, відповідно до раніше наведеної правової норми апеляційна інстанція перевіряє вирок лише в частині призначення обвинуваченому покарання.

Відповідно до ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що помякшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Вирішуючи питання про призначення покарання, суд першої інстанції врахував, що ОСОБА_2: вчинив різні злочини два1 з яких відносяться до середньої тяжкості, а один до тяжких злочинів; раніше не судимий, за місцем мешкання характеризується посередньо, офіційно не працює, на обліку в психоневрологічному та наркологічних диспансерах не перебуває, має малолітню дитину; обставинами, що помякшують суд визнав щире каяття в скоєному злочині та активне сприяння розкриттю злочину, добровільне відшкодування завданого збитку, а вчинення злочину у стані алкогольного спяніння - обставиною, що обтяжує покарання.

Враховуючи викладене, суд першої інстанції прийшов до правомірного висновку, що ОСОБА_2 необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі в межах, установлених у санкціях ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.190 КК України, із застосуванням ч.1 ст.70 КК України, яке буде сприяти його виправленню і попередить скоєння ним нових злочинів.

Отже, як свідчить вирок, суд першої інстанції в повній мірі врахував всі ті обставини на які посилаються апелянти у своїх апеляціях.

Призначаючи ОСОБА_2 покарання суд першої інстанції правильно прийняв до уваги кількість епізодів вчинених злочинів і вирішив, що цей обвинувачений повинен відбувати реальне покарання у виді позбавлення волі.

На підставі наведених обставин, колегія суддів приходить до висновку, про неможливість застосувати до цього обвинуваченого положення ст.ст.69, 75 КК України.

Разом з цим, суд першої інстанції, помилково призначив за ч.2 ст.190 КК України 3 роки 6 місяців позбавлення волі адже це покарання виходить за межі передбачені у санкції вказаної норми.

Отже, колегією суддів встановлено порушення передбачене п.4 ч.1 ст.413 КПК України призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для зміни судового рішення.

Поряд з цим, суд першої інстанції за ч.3 ст.185 КК України призначив покарання у виді 4 років позбавлення волі хоча санкція вказаної норми передбачає покарання від 3 до 6 років позбавлення волі.

Враховуючи, що у п.2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» звертається увага на те, що з урахуванням ступеня тяжкості, обставин злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом менш суворого покарання особам, які вперше вчинили злочини, і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо, колегія суддів приходить до висновку, що призначене за ч.3 ст.185 КК України покарання неможна вважати справедливим виходячи з положення ст.414 КПК України через суворість.

Звідси, колегія суддів приходить до висновку, що апеляції підлягають частковому задоволенню, а вирок Харківського районного суду Харківської області від 30.09.2016р. відносно ОСОБА_2 в частині призначення покарання зміні шляхом помякшення призначеного покарання.

Поряд з цим, колегія суддів вважає за необхідне застосувати до ОСОБА_2 положення ч.5 ст.72 КК України зарахувавши строк попереднього увязнення в строк відбуття покарання з розрахунку один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст.ст.405, 407, п.4 ч.1 ст.409, п.4 ч.1 ст.413, 414, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА

Апеляційні скарги обвинуваченого, захисника та прокурора задовольнити частково.

Вирок Харківського районного суду Харківської області від 30.09.2016р. відносно ОСОБА_2 та ОСОБА_3 в частині засудження ОСОБА_2 змінити.

Вважати п ОСОБА_2 засудженим за:

- ч.2 ст.185 КК України до 2(двох) років позбавлення волі;

- ч.3 ст.185 КК України до 3(трьох) років 6(шість) місяців позбавлення волі;

- ч.2 ст.190 КК України до 1(одного) року позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням призначено - позбавлення волі на строк 3(три) роки6(шість) місяців.

В решті той же вирок залишити без змін.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_2 строк попереднього увязнення з 20.01.2016р. по 04.04.2017р. включно з розрахунку один день попереднього увязнення за два дні позбавлення.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим у той же строк з дня отримання копії.

Головуючий

Судді