Ухвала суду № 65971325, 06.04.2017, Апеляційний суд міста Києва

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

Справа № 11-кп/796/566/2017 Категорія КК України: ч. 3 ст. 190, ч. 1 ст. 358

Головуючий в суді 1-ої інстанції: Чаус М.О.

Головуючий в апеляційній інстанції: Маліновський О.А.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 квітня2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

Головуючого, судді-доповідача: Маліновського О.А.

Суддів: Ігнатова Р.М., Кияшка О.А.

при секретарі: Редик С.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження № 42013110000000799 за апеляційними скаргами прокурора Пономарьової М.С. та захисника обвинуваченого ОСОБА_3 - адвоката Гелхвіідзе Д.Р. на вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 24 березня 2016 року щодо

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с.Привітів, Любарського району Житомирської області, українця, громадянина України, з вищою освітою, працюючого директором будівництва ТОВ "Київбудмайстер", одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190, ч. 1 ст. 358 КК України,

за участю прокурора: Салкова Р.В.

захисника: Гелхвіідзе Д.Р.

обвинуваченого: ОСОБА_3

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Дніпровського районного суду міста Києва від 24 березня 2016 року ОСОБА_3 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України та призначено покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі. Звільнено ОСОБА_3 від відбування покарання на підставі ст. 2 Закону України «Про амністію у 2014 році» від 08 квітня 2014 року.

Судом вирішено питання щодо цивільного позову та речових доказів у кримінальному провадженні.

Як зазначено у вироку, судом визнано доведеним, що ОСОБА_3 шляхом обману заволодів грошовими коштами ОСОБА_5 за наступних обставин.

Так, влітку 2008 року до ОСОБА_6 звернувся його знайомий ОСОБА_5, представник ТОВ «Атланта Групп», з проханням допомогти вирішити питання стосовно отримання розпоряджень Дніпровської районної в м. Києві державної адміністрації про надання ТОВ «Атланта Групп» дозволів на встановлення чотирьох малих архітектурних форм за адресою: АДРЕСА_2.

Через декілька днів ОСОБА_6, під час зустрічі з ОСОБА_3, запитав у останнього чи має він можливість допомогти ОСОБА_5 вирішити питання отримання ТОВ «Атланта Групп» дозволів на встановлення чотирьох малих архітектурних форм за адресою: АДРЕСА_2. Наміру та можливості сприяти ТОВ «Атланта Групп» в отриманні відповідних розпоряджень через посадових Дніпровської районної у м. Києві державної адміністрації на встановлення малих архітектурних форм ОСОБА_3 не мав, а вирішив незаконно заволодіти майном ОСОБА_5 заради особистого збагачення.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_3 повідомив ОСОБА_6 про те, що для вирішення питання ОСОБА_5 йому необхідно 28000 доларів США, нібито для передачі посадовим особам Дніпровської районної у м. Києві державної адміністрації. ОСОБА_6, не здогадуючись про злочинні наміри ОСОБА_7, виходячи із довіри до нього і помилкової впевненості у правильності і добросовісності його дій, при зустрічі з ОСОБА_5 повідомив останньому, що для отримання ТОВ «Атланта Групп» необхідних дозволів від Дніпровської районної у м. Києві державної адміністрації, необхідно передати ОСОБА_3 грошові кошти в сумі 28000 доларів США.

Будучи введеним в оману, ОСОБА_5 погодився на умови ОСОБА_3 та передав останньому через ОСОБА_6, в період часу з кінця червня по 01.08.2008 грошові кошти на загальну суму 28000 доларів США, які ОСОБА_3 нібито були потрібні для вирішення питання.

Продовжуючи свої злочинні дії, направлені на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_5, ОСОБА_3, бажаючи переконати ОСОБА_6 та ОСОБА_5 в тому, що він нібито дійсно вирішив питання отримання дозволу для ТОВ «Атланта Груп» на встановлення чотирьох малих архітектурних форм, у липні - серпні 2009 року, перебуваючи за місцем свого проживання у кв. №134 по вул. Підлісній у м. Києві, у невстановлений час, за допомогою персонального комп'ютера та принтера виготовив договір №50/418, в який вніс неправдиві відомості про те, що нібито Дніпровська районна у м. Києві державна адміністрація, комунальне підприємство «Дирекція з управління та утримання житлового та нежитлового фонду» Дніпровської районної Ради народних депутатів в особі голови Дніпровської державної адміністрації ОСОБА_9 уклали договір, згідно розпорядження Дніпровської районної державної адміністрації з ТОВ «Атланта Групп» про передачу в строкове платне володіння та користування земельної ділянки за адресою: АДРЕСА_3 для розміщення малих архітектурних форм. З метою надання вигляду вищевказаному документу оригінального, ОСОБА_7, за допомогою струменевого кольорового принтеру, виготовив на договорі № 50/418 кольорове зображення відтиску печатки Дніпровської районної у м. Києві державної адміністрації. В подальшому, влітку 2009 року, в невстановлений час, ОСОБА_3 в приміщенні ЖРЕО-418 Дніпровського району м. Києва за адресою: м. Київ, вул. Шумського, 6-Б в м. Києві передав ОСОБА_5 вищевказаний підроблений договір для подальшого використання.

В результаті злочинних дій ОСОБА_3, потерпілому ОСОБА_10 була завдана матеріальна шкода на суму 28000 доларів США, що згідно курсу Національного банку України на час вчинення злочину становила 135662, 80 гривень та є великим розміром.

Рішення суду про звільнення ОСОБА_3 від відбування покарання на підставі ст. 2 Закону України «Про амністію у 2014 році» від 08 квітня 2014 року обґрунтоване тим, що ОСОБА_3, був затриманий 01.02.2010 р. по 10.02.2010 року та з 18.05.2011 року по 27.02.2012 року, тобто на день набрання чинності Законом України «Про амністію у 2014 році» перебуває під вартою 10 місяців і 18 днів. Зважаючи на термін попереднього ув'язнення обвинуваченого який, згідно вимог ст. 72 КК України, зараховується у строк відбування покарання, станом на 19.04.2014 року, день набрання чинності Закону «Про амністію у 2014 році», ОСОБА_3 відбув більше однієї чверті строку покарання, максимально можливого, яке може призначити суд, має на утриманні дитину інваліда, а тому, згідно ст. 2 Закону підлягає звільненню від відбування покарання.

Від прокурора у кримінальному провадженні Пономарьової М.С. надійшла апеляційна скарга, у якій прокурор просить скасувати вирок суду у зв'язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону. Обвинувальний акт щодо ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1 за ч. 3 ст. 190, ч. 1 ст. 359, ч. 2 ст. 190, ч. 3 ст. 358, ч. 2 ст. 190, ч. 3 ст. 358, ч. 2 ст. 190, ч. 3 ст. 358, ч. 2 ст. 190, ч. 3 ст. 358 ч. 1 ст. 366, ч. 3 ст. 358 КК України повернути до Дніпровського районного суду м. Києва на новий судовий розгляд.

Вважає, що судом істотно порушено вимоги кримінального процесуального закону.

В обґрунтування своїх вимог прокурор зазначає, що в порушення п.12 ч. 1 ст. 368 КПК України у вироку не вирішено питання щодо майна на яке накладено арешт, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Крім того, вирок суду не містить підпису суду, що призводить до неможливості виконання судового рішення та не сприяє досягненню завдань кримінального процесуального закону, що свідчить по істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Не погоджуючись з рішенням суду, захисник обвинуваченого ОСОБА_3 - адвокат Гелхвіідзе Д.Р. подав апеляційну скаргу, у якій просить скасувати вирок суду та призначити новий розгляд в суді першої інстанції вказаного кримінальне провадження.

Вважає, що вирок суду першої інстанції є незаконним і необґрунтованим, постановлений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та підлягає скасуванню з призначенням в даному кримінальному провадженні нового судового розгляду в суді першої інстанції.

В обґрунтування своїх вимог захисник зазначає, що у порушення вимог ст.108, ч.4 ст.107 КПК України в матеріалах кримінального провадження відсутні журнали судових засідань від 31 березня 2016 року та від 01 квітня 2016 року, а вказані судові засідання не фіксувалося технічними засобами, а лише секретарем судового засідання складені довідки про те, що 31.03.2016 року розгляд кримінального провадження №42013110000000799 відносно ОСОБА_3 знято зі складу у зв'язку з зайнятістю судді Чауса М.О. у іншому кримінальному провадженні. Вищезазначене кримінальне провадження знято зі складу до 01 квітня 2016 року до 15 год. 30 хв..

Журнал судового засідання за 01 квітня 2016 року не складено і відповідно судове засідання не фіксувалося технічними засобами.

Вирок було постановлено 04 квітня 2016 року, а не 24 березня 2016 року, як це визначено у самому вироку, який не підписаний суддею Чаусом М.О., хоча на копії вказаного вироку, що було отримано, наявний підпис вказаного судді.

Вказані вище обставини, згідно п.7 ч.2 ст.412 КПП України, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і відповідно до положень ч. 1 ст.415 КПК України є підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора Салкова Р.В., обвинуваченого ОСОБА_3 та його захисника Гелхвіідзе Д.Р., які підтримали апеляційні скарги та просили їх задовольнити, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, провівши судові дебати та заслухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню, а вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, з наступних підстав.

У відповідності зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно ч. 2 ст. 375 КПК України у разі ухвалення судового рішення в нарадчій кімнаті його підписують судді.

Згідно ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Зокрема, п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України передбачено, що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, зокрема, якщо встановлено порушення, передбачені п. 7 ч. 2 ст. 412 цього Кодексу.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 24 березня 2016 року щодо ОСОБА_3 за ч. 3 ст. 190 КК України не підписаний головуючим суддею Чаусом М.О. (т. 8 а.с. 158).

Крім того, датою ухвалення судового рішення у вироку зазначено 24 березня 2016 року, проте згідно журналу судового засідання від 28 березня 2016 року розгляд кримінального провадження було відкладено на 16 год. 00 хв. 31 березня 2016 року для підготовки до останнього слова.

Доводи апеляційної скарги адвоката Гелхвіідзе Д.Р. про те, що кримінальне провадження було знято з розгляду 31 березня 2016 року та призначене на 01 квітня 2016 року підтверджуються матеріалами кримінального провадження.

Як зазначено в апеляційній скарзі захисника, 01 квітня 2016 року в судовому засіданні було надано останнє слово обвинуваченому, однак в матеріалах кримінального провадження відсутні журнал судового засідання за 01 квітня 2016 року і технічний носій інформації з фіксацією судових засідань.

За таких обставин вирок суду є незаконним у зв'язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, в зв'язку з чим апеляційні скарги прокурора та захисника підлягають задоволенню, а вирок суду - скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 405, 407, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ПономарьовоїМ.С. та захисника обвинуваченого ОСОБА_3 - адвоката Гелхвіідзе Д.Р. задовольнити.

Вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 24 березня 2016 року у кримінальному провадженні № 42013110000000799 щодо ОСОБА_3 за ч. 3 ст. 190, ч. 1 ст. 358 КК України скасувати та призначити новий розгляд вказаного кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

_______ ______ ___

Маліновський О.А. ІгнатовР.М. Кияшко О.А.