Ухвала суду № 65946383, 12.04.2017, Одеський апеляційний адміністративний суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 квітня 2017 р.м.ОдесаСправа № 814/2276/16

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Лебедєва Г. В.

Одеський апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Джабурія О.В.

суддів Вербицької Н.В.

ОСОБА_1

розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за апеляційною скаргою Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 20 грудня 2016 року у справі за позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області про визнання протиправним та скасування наказу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 17.10.2016 року № 289 о/с в частині звільнення ОСОБА_2 зі служби в поліції (у звязку зі скороченням штатів), поновлення на посаді, стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ :

ОСОБА_2 звернувся з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області про визнання протиправним та скасування наказу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 17.10.2016 р. № 289 о/с в частині звільнення ОСОБА_2 зі служби в поліції, поновлення на посаді, стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Позовні вимоги мотивовані тим, що наказ ГУ НП в Миколаївській області від 17.10.2016 р. № 289 о/с про звільнення позивач вважає протиправним та таким, що підлягає скасуванню, оскільки відповідачем не дотримана процедура звільнення при скороченні штату, питання щодо можливого використання його на службі поліції не обговорювалося, вакантні посади йому не пропонувалися, хоча він має бажання проходити службу в поліції в майбутньому та на момент звільнення мав звання капітан поліції, вислугу 10 років в органах внутрішніх справ України.

Відповідач вважає заявлені ОСОБА_2 позовні вимоги необґрунтованими, а наказ про звільнення правомірним, оскільки у звязку з організаційно-штатними змінами в ГУ НП в Миколаївській області займану позивачем посаду скорочено та на виконання вимог ст. 68 Закону України «Про Національну поліцію» позивача попереджено за два місяці про його подальше майбутнє звільнення. А питання щодо призначення під час скорочення особи на іншу посаду є правом керівника та під час вирішення питання про призначення позивача на іншу посаду керівником було взято до уваги досвід попередньої роботи, виконання службових обовязків та як наслідок не прийнято позитивного рішення.

Постановою Миколаївського окружного адміністративного суду від 20 грудня 2016 року задоволено адміністративний позов ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області про визнання протиправним та скасування наказу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 17.10.2016 р. № 289 о/с в частині звільнення ОСОБА_2 зі служби в поліції (у звязку зі скороченням штатів), поновлення на посаді, стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Визнано протиправним та скасовано наказ №289 о/с від 17.10.2016 року в частині звільнення ОСОБА_2 зі служби в поліції за ст. 77 ч. 1 п. 4 Закону України «Про національну поліцію» (у звязку з скороченням).

Поновлено ОСОБА_2 на посаді старшого слідчого Заводського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області.

Стягнуто з Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на користь ОСОБА_2 заробітну плату за час вимушеного прогулу у сумі 8 322,76 гривень, без врахування середньої заробітної плати за один місяць, що підлягає негайному виконанню.

Стягнуто з Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на користь ОСОБА_2 середню заробітну плату за один місяць в розмірі 3895,76 гривень.

На вказану постанову Головним управлінням Національної поліції в Миколаївській області подано апеляційну скаргу. Апелянт просить скасувати постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 20 грудня 2016 року та прийняти нову постанову, якою у задоволенні позовних вимог ОСОБА_2 відмовити.

Згідно до вимог п. 2 ч.1 ст. 197 КАС України суд апеляційної інстанції розглянув справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, оскільки у судове засідання не прибули сторони, які беруть участь у справі, проте про розгляд справи були належним чином повідомлені.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч.3 ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій, чи бездіяльності субєктів владних повноважень, адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед Законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Вимогами ч.1 ст.2 КАС України передбачено, що завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших субєктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень. Згідно з вимогами ч.2 ст.2 КАС України, до адміністративних судів можуть бути оскаржені будь-які рішення, дії чи бездіяльність субєктів владних повноважень, крім випадків, коли щодо таких рішень, дій чи бездіяльності Конституцією чи законами України встановлено інший порядок судового провадження.

Керуючись положеннями вищевказаних законів, Кодексом та контекстом Конституції України можна зробити висновок, що однією з найважливіших тенденцій розвитку сучасного законодавства України є розширення сфери судового захисту, в тому числі судового контролю за правомірністю і обґрунтованістю рішень, дій чи бездіяльності субєктів владних повноважень.

Колегією суддів встановлено, що ОСОБА_2 з 2006 р. по листопад 2015 р. проходив службу в органах внутрішніх справ України.

Наказом Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 07.11.2015 р. № 3 о/с «По особовому складу», відповідно до п. 9 та 12 Розділу ХІ Закону № 580 позивача, як прибулого з Міністерства внутрішніх справ, призначено з присвоєнням спеціального звання «капітан поліції» в порядку переатестування на посаду старшого слідчого Заводського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області.

Наказом т.в.о начальника Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 16.03.2016 р. № 43 о/с капітана поліції ОСОБА_2, старшого слідчого Заводського відділу поліції, звільнено зі служби в поліції за статтею 77 ч. 1 п. 5 Закону № 580 (через службову невідповідність). Підставою для прийняття оскаржуваного наказу вказано протокол апеляційної атестаційної комісії від 26.02.2016 р. № 15.00004008.0022096.

27.07.2016 року постановою Миколаївського окружного адміністративного суду у справі №814/698/16 скасовано наказ ГУ НП в Миколаївській області від 16.03.2016 р. № 43 о/с та поновлено позивача на посаді старшого слідчого Заводського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області.

На підставі вищевказаної постанови був виданий наказ ГУ НП в Миколаївській області №227 о/с від 15.08.2016 року, яким позивач поновлений на службі в поліції.

17.08.2016 року позивачу під підпис вручено попередження про можливе наступне звільнення зі служби в поліції у звязку із скороченням займаної посади.

17.10.2016 року відповідно до наказу ГУ НП в Миколаївській області №289 о/с позивач був звільнений з посади старшого слідчого Заводського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області за ст.77 п.4 ч.1 Закону України «Про Національну поліцію» у звязку із скороченням штату.

Позивач вважає зазначений наказ протиправним та таким, що порушує його права та інтереси, у звязку з чим звернувся до суду з метою захисту своїх прав.

Порядок проходження служби в Національній поліції України визначений Законом України «Про Національну поліцію».

Згідно до положень ст. 58 Закону України «Про Національну поліцію України» призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обовязків.

Згідно з матеріалами справи звільнення позивача зі служби в поліції проведено відповідно до п. 4 ч. 1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію України», відповідно до якої поліцейський звільняється зі служби у поліції, а служба у поліції припиняється у зв'язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів.

Порядок призначення поліцейських на посади під час здійснення реорганізації передбачений статтею 68 Закону.

Згідно до вимог частин 1-3 статті 68 Закону у разі здійснення реорганізації, внаслідок якої на підставі відповідного наказу скорочуються посади в органі чи окремому підрозділі органу (закладу, установи) поліції, поліцейський, посада якого буде скорочена, має бути персонально письмово попереджений про можливе наступне звільнення зі служби в поліції за два місяці до такого звільнення.

Поліцейський, посада якого скорочена, може бути призначений за його згодою з урахуванням досвіду роботи, освітнього рівня, стану здоров'я, ставлення до виконання службових обов'язків на іншу посаду в будь-якому органі (закладі, установі) поліції до закінчення двомісячного строку з дня його персонального попередження про можливе подальше звільнення зі служби в поліції відповідно до частини першої цієї статті.

Поліцейський, посада якого була скорочена і якого не призначено на іншу посаду в поліції відповідно до частини другої цієї статті, після закінчення двомісячного строку з дня попередження про можливе подальше звільнення зі служби в поліції має бути звільнений зі служби в поліції на підставі пункту 4 частини першої статті 77 цього Закону.

За загальним правилом, під час вирішення справ цієї категорії пріоритетними є норми спеціальних законів. Трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних правовідносин, або коли про це йдеться у спеціальному законі. Проаналізувавши положення Закону України «Про Національну поліцію України» щодо порядку вивільнення працівників у випадку скорочення штату можна зробити висновок, що вони кореспондуються з положеннями трудового законодавства.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом, зокрема, у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Порядок вивільнення працівників регулюється ст. 49-2 КЗпП України.

Відповідно до ст.49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

Разом з тим, частиною 2 цієї ж статті встановлено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 частини першої цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації працівник, за своїм розсудом, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.

Судом першої інстанції було вірно визначено, що розірвання трудового договору з працівником має супроводжуватися наданням гарантій, пільг і компенсацій, передбачених КЗпП України, а також дотриманням установлених вимог при вивільненні працівника.

Згідно до п. 19 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» розглядаючи трудові спори, пов'язані зі звільненням за п. 1 ст. 40 КЗпП України, суди зобов'язані з'ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

Колегією суддів встановлено, що наказами Голови Національної поліції України від 28.04.2016 року №360 «Про організаційно-штатні зміни в Головному управлінні Національної поліції в Миколаївській області та Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 31.05.2016 р. №440 дек «Про організаційно-штатні зміни в Головному управлінні Національної поліції в Миколаївській області» були скасовані всі тимчасові штати ГУ НП в Миколаївській області та скорочені всі 3263 посади, у тому числі і посаду, яку обіймав до звільнення позивач і оголошені постійні штати Головного управління Національної поліції.

Відповідно до матеріалів справи, у новому штатному розкладі було затверджено штат у кількості 3272 штатних одиниць, з яких поліцейські 2877, 2191 посад середнього складу поліції.

Разом з тим, посаду позивача старшого слідчого Заводського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, яка є рівноцінною посаді, яку займав позивач до звільнення, було збережено, що підтверджується звітом про добір на службу та рух кадрів в ГУ НВП в Миколаївській області станом на 01 жовтня 2016 року.

При цьому, на час звільнення позивача не було зайнято 844 посад, з яких 151 посад слідчих Головного управління Національної поліції в Миколаївській області.

Таким чином, у структурі Головного управління Національної поліції в Миколаївській області відбулась реорганізація, при цьому штат управління Головного управління Національної поліції в Миколаївській області не скоротився, а посаду, яку обіймав позивач, не було скорочено.

17.08.2016 року позивачу вручено попередження про можливе наступне звільнення зі служби в поліції у звязку із скороченням займаної посади.

Тобто, посада старшого слідчого Заводського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області позивачу не пропонувалась, що є порушенням трудових прав позивача.

Відповідачем не було запропоновано позивачу жодної вакантної посади з урахуванням його досвіду роботи, освітнього рівня, стану здоров'я, ставлення до виконання службових обов'язків в будь-якому органі (закладі, установі) поліції до закінчення двомісячного строку з дня його персонального попередження про можливе подальше звільнення зі служби в поліції.

Відповідно до положень ст. 68 Закону України «Про Національну поліцію» поліцейський, посада якого скорочена, може бути призначений за його згодою з урахуванням досвіду роботи, освітнього рівня, стану здоров'я, ставлення до виконання службових обов'язків на іншу посаду в будь-якому органі (закладі, установі) поліції до закінчення двомісячного строку з дня його персонального попередження про можливе подальше звільнення зі служби в поліції відповідно до частини першої цієї статті.

Положеннями ст. 42 КЗпП України передбачено право адміністрації при скорочені чисельності штату працівників надавати переважне право на залишення на роботі працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

Для виявлення працівників, які мають таке переважне право, роботодавець повинен зробити порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишилися на роботі, і тих, які підлягають звільненню.

Під час здійснення такого порівняльного аналізу можна враховувати такі обставини: наявність відповідної освіти, післядипломну освіту, документи про підвищення кваліфікації, відсутність дисциплінарних стягнень, наявність заохочень за успіхи у роботі, отримання премій за виконання особливо важливих робіт, відсутність прогулів, відпусток без збереження заробітної плати, тривалого перебування на лікарняних листках, відсутність зауважень з боку адміністрації щодо строків і якості виконуваних завдань, відсутність скарг, обсяги виконуваних робіт, дотримання строків доручених завдань тощо.

Колегія суддів враховує, що Верховний Суд України у постановах від 17 жовтня 2011 року (справа № 21-237а11) та від 28.10.2014 р. (справа №21-484а14) висловив позицію, що встановлена законодавством можливість ліквідації державної установи (організації) з одночасним створенням іншої, яка буде виконувати повноваження (завдання) особи, що ліквідується, не виключає, а включає зобов'язання роботодавця (держави) по працевлаштуванню працівників ліквідованої установи.

Однак, відповідачем не було надано доказів встановлення наявності або відсутності у позивача переважного права на залишення на службі в поліції при реорганізації відповідно до вимоги ч. 5 ст. 68 Закону України «Про Національну поліцію», за якою переважне право на залишення на службі в поліції при реорганізації надається поліцейським з більш високими кваліфікацією та досягненнями у службовій діяльності. За рівних умов щодо кваліфікації та досягнень у службовій діяльності перевага у залишенні на службі надається особам, які мають таке право відповідно до вимог законодавства.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідачем не було вжито заходи щодо переведення працівника за його згодою на іншу роботу, відповідачем не було запропоновано працівникові жодної вакантної посади в Головному управлінні Національної поліції в Миколаївській області.

Вищевикладене узгоджується з позицією Верховного Суду України, викладену у постановах від 10.03.2015 року та від 21.04.2015 року.

Враховуючи зазначені обставини колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що під час прийняття оскаржуваного наказу відповідачем не було дотримано вимог ст. 68 Закону України «Про Національну поліцію», що спричинило порушення прав позивача.

Апелянт вказував на те, що підставами для звільнення ОСОБА_2 є не реорганізація та скорочення штатів, а наявність стосовно позивача висновку атестаційної комісії від 26.02.2016 року про те, що ОСОБА_2 не відповідає займаній посаді, у звязку з чим підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Проте, постановою Миколаївського окружного адміністративного суду від 27.07.16 року по справі №814/698/16, яка набрала законної сили, вже було надано оцінку вказаному висновку атестаційної комісії. Судом було задоволено позов ОСОБА_2, скасовано наказ про звільнення його з поліції саме з мотивів того, що атестація позивача проведена всупереч вимогам Закону, висновки про його службову невідповідність необґрунтовані та протиправні.

Разом з тим, відсутність у резолютивній частині постанови рішення про скасування висновків атестаційної комісії від 26.02.16 року не передбачає, що вказані висновки є чинними і після поновлення позивача на посаді в поліції та продовжують для нього створювати негативні наслідки.

Постановою Миколаївського окружного адміністративного суду від 27.07.16 по справі №814/698/16 не лише визнано протиправним та скасовано наказ про звільнення ОСОБА_2 від 16.03.16 року, а також надано оцінку підставам звільнення процедурі атестації та висновкам атестаційної комісії, які відповідно до мотивувальної частини постанови є такими, що суперечать законодавству.

Тобто, після висновків суду, викладених у постанові від 27.07.16 по справі №814/698/16, відповідач не має можливості повторно використовувати протокол атестаційної комісії від 26.02.16 року для нового звільнення ОСОБА_2

Той факт, що відповідач обґрунтовує звільнення ОСОБА_2 відсутністю судового рішення про скасування висновків атестаційної комісії, які, на його думку, заважають позивачу подальшому проходженню службу в поліції, свідчить саме про те, що реальними підставами звільнення у цьому випадку є не реорганізація чи скорочення штатів, а намагання відповідача повторно звільнити поліцейського за результатами атестації, ігноруючи при цьому висновки суду про протиправність такого звільнення.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що відповідачем були порушені трудові гарантії позивача, які повинні бути відновлені шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено.

Колегія суддів також погоджується з тим, що вимога позивача щодо стягнення середнього заробітку є правомірною та підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Вимогами ст. 235 КЗпП України передбачено, що при ухваленні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Колегією суддів встановлено, що позивач був звільнений 17.10.2016 року, а отже виплаті підлягає середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 17.10.2016 року до дати ухвалення рішення у справі.

Згідно до п. 32 Постанови Пленуму Верховного суду України № 9 від 06.11.92 р. «Про практику розгляду судами трудових спорів», у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв'язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку, він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи.

Загальна тривалість вимушеного прогулу позивача склала 47 робочих дні. Згідно довідки про грошове утримання, середньоденне грошове забезпечення позивача складало 177,08 грн. Відтак, сума середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу складає 8 322,76 грн. (47 робочих днів * 177,08 грн.).

Враховуючи викладені обставини колегія суддів вважає наведені висновки суду першої інстанції правильними і такими, що відповідають вимогам ст.ст. 2, 7, 10, 11, 70, 71 КАС України та не приймає доводи, наведені в апеляційній скарзі про те, що постанова підлягає скасуванню.

Відповідно до вимог ст. 71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, а в адміністративних справах про протиправність рішень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення та надання відповідних доказів покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову. Отже, в адміністративному процесі, як виняток із загального правила, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень встановлена презумпція його винуватості. Презумпція винуватості покладає на суб'єкта владних повноважень обов'язок аргументовано, посилаючись на докази, довести правомірність свого рішення, дії чи бездіяльності та спростувати твердження позивача про порушення його прав, свобод чи інтересів. Відповідач, який є субєктом владних повноважень, свою позицію доказав та обґрунтував її.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції порушень норм матеріального і процесуального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в апеляційній скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують. За таких обставин, апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 195; 197; 198; 200; 205; 206; 254 КАС України, суд апеляційної інстанції,

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області залишити без задоволення, а постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 20 грудня 2016 року без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили через пять днів після надіслання її копії особам, що беруть участь у справі та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого адміністративного суду України протягом 20 днів.

Головуючий: О.В.Джабурія

Суддя: Н.В.Вербицька

Суддя: А.В.Крусян