Ухвала суду № 65933594, 04.04.2017, Апеляційний суд Дніпропетровської області (м. Дніпро)

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11-кп/774/234/17 Справа № 202/2673/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - Джерелейко О.Є.

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 квітня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді Джерелейко О.Є.,

суддів Мазниці А.А., Іванової А.П.

за участю секретаря судового засідання Лошакової А.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №12012040350000015 за апеляційними скаргами прокурора Новомосковської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції та потерпілої ОСОБА_2 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 02 листопада 2016 року щодо

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1 квітня місяця 12 дня, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_3, який не працює, зареєстрований за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_4, мешкає: Дніпропетровська область, м. Новомосковськ, вул. В.Ковальовка 6/29, раніше не судимого,

виправданого на підставі п.2) ч.1 ст.373 КПК України за недоведеністю вчинення ним злочину, передбаченого п.7) ч. 2 ст. 115 КК України,

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_5 вересня місяця 09 дня, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_3, який не працює, зареєстрований за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_6, мешкає: Дніпропетровська область, м. Новомосковськ, вул. Радянська 20/6, раніше не судимого,

виправданого на підставі п.2) ч.1 ст.373 КПК України за недоведеністю вчинення ним злочину, передбаченого ч.4 ст.296 КК України

за участю

прокурорів Козлова С.Г., Постаренка Д.В.

потерпілої ОСОБА_2

захисників ОСОБА_5, ОСОБА_6

виправданих ОСОБА_3, ОСОБА_4

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі /т.15 а.с.п.148-157/ потерпіла ОСОБА_2, просить скасувати вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 02 листопада 2016 року щодо ОСОБА_3 та ОСОБА_4, у звязку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону; ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_3 за п.7) ч.2 ст.115 КК України та ОСОБА_4 за ч.4 ст.296 КК України - визнати винними; цивільний позов задовольнити.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує наступним.

Стосовно невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи вказує, що пояснення свідків ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12 суд першої інстанції не вірно виклав у своєму рішенні, крім того безпідставно послався на покази свідків ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_10 надані під час судового слухання, щодо алібі обвинувачених, оскільки показання зазначених свідків викладені неправильно.

Судом необґрунтовано надано оцінку висновкам судово - трасологічної експертизи № 70/02/1064 від 09 грудня 2013 року, судово медико - криміналістичної експертизи № 731 від 20 листопада 2012 року, внаслідок чого, суд дійшов невмотивованого висновку, а саме відкинув пояснення судового експерта ОСОБА_18, який вважав, що судово медико - криміналістична експертиза № 731 від 20 листопада 2012 року не надала жодних доказів по справі, суд не зазначає, чому відкидає висновки додатково-судово-медичних експертиз № 381/Е/Д та 381/Е/2Д від 17 грудня 2012 року, а також те, що ніж вилучений під час обшуку у ОСОБА_7 є знаряддям злочину.

Звертає увагу, що події, які відображені в обвинувальному акті, дійсно знайшли місце при розгляді справи, всі зібрані докази, які були надані стороною обвинувачення, є достовірними, здобуті законним шляхом без жодного примусу.

Стосовно неповноти судового розгляду потерпіла вбачає наступне.

Так, під час судового розгляду кримінального провадження судом не було досліджено відеозаписи допиту обвинувачених, не було допитано свідка ОСОБА_19, крім того судом не було надано за її заявою розяснення ухвали суду від 14 серпня 2015 року, обмежившись усним поясненням під час слухання справи.

Вважає, що психофізіологічна експертиза із застосуванням поліграфа не є доказом, крім того дане дослідження було проведено з порушеннями.

Не може залишити без уваги й те, що суд обмежив її в ознайомленні з матеріалами кримінального провадження, оскільки надав не усі записи фіксації судових засідань, внаслідок чого вважає, що вищенаведені порушення призвели до прийняття судом першої інстанції незаконного рішення.

В апеляційній скарзі /т.15 а.с.п.158-171/прокурор Новомосковської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції просить виправдувальний вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 02 листопада 2016 року скасувати; ухвалити свій вирок, яким визнати ОСОБА_3 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п.7) ч.2 ст.115 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років, визнати ОСОБА_4 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.296 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що судом першої інстанції було допущено неповноту судового розгляду, а саме: суд поверхнево дослідив матеріали справи, внаслідок чого допустив протиріччя у своїх висновках.

Так, судом не було досліджено аудіо записи пояснень ОСОБА_3, які були надані під час досудового розслідування, відмовив у задоволенні клопотання сторони обвинувачення щодо надання дозволів на тимчасовий доступ до інформації, яка міститься у володінні операторів мобільного звязку за телефонними розмовами свідків та потерпілих, щодо спростування алібі обвинувачених, не допитав свідка ОСОБА_19, не перевірив належним чином заяву ОСОБА_3 про застосування до нього примусових заходів, не надано оцінки показам виправданих в ході відтворення обстановки і обставин події відповідно до протоколів від 30 жовтня 2012 року та 01 листопада 2012 року, судово-психологічній експертизі № 564 від 19 липня 2013 року, № 565 від 16 липня 2013 року, при цьому відкинув, як доказ вини висновки додаткових судово-медичних експертиз № 381/Е/Д, № 381/Е/2Д, щодо виявлених у ОСОБА_20 тілесних ушкоджень.

Вважає, що покази свідків: ОСОБА_8, ОСОБА_21, ОСОБА_22, ОСОБА_12 містять істотні суперечності та не відповідають фактичним обставинам провадження.

Стверджує, що матеріали кримінального провадження мають достатні докази, які вказують на винність осіб виправданих, а саме пояснення ОСОБА_3, який на початку досудового розслідування в присутності захисника вказував, де знаходиться знаряддя злочину, а саме ніж, яким було спричинено удари потерпілому, висновок медико-криміналістичної експертизи № 732 МК від 27 листопада 2012 року та самі покази експерта ОСОБА_23, протоколи відтворення обстановки та обставин події від 30 жовтня 2012 року, 01 листопада 2012 року, відповідно до яких ОСОБА_3 та ОСОБА_4 надавали чіткі та послідовні покази, щодо подій, які мали місце 25 серпня 2012 року.

Вважає посилання суду на невиконання його ухвали від 28 липня 2016 року стосовно дій, направлених на встановлення знаряддя злочину, таким, що не заслуговує на увагу. Вказана ухвала є невмотивованою та такою, що не містить переліку слідчих розшукових дій, які необхідно виконати згідно із ч.5 ст.333 КПК України.

Звертає увагу, що в основу судового рішення суд поклав виключно змінені ним покази обвинувачених, свідків ОСОБА_16, ОСОБА_14, ОСОБА_24, які є родичами обвинувачених, залишивши поза увагою пояснення потерпілих та свідків ОСОБА_25 та ОСОБА_26, інших свідків обвинувачення та матеріали кримінального провадження.

Стосовно психофізіологічної експертизи з використанням поліграфа № 84 від 26 серпня 2016 року, яка проводилася за участю ОСОБА_3, прокурор вбачає, що в матеріалах справи відсутні будь-які відомості повноважень фахівця ОСОБА_27, що на його думку суперечить Закону України № 4038-ХХІ від 25 лютого 1994 року «Про судову експертизу», а результати такого дослідження відповідно до положень ст.84 КПК України не є джерелом доказів у кримінальному провадженні, а тому й вважає, що з урахуванням ст.409 КПК України рішення суду першої інстанції є необґрунтованим та підлягає скасуванню з ухваленням апеляційним судом на підставі п.3) ч.1 ст.420 КПК України свого вироку.

В запереченнях на апеляційні скарги потерпілої та прокурора /т.15 а.с.п.189-193, 196-208/ виправданий ОСОБА_3 та його захисник ОСОБА_6 просять вищевказані апеляційні скарги залишити без задоволення, а вирок суду без змін. На їх думку, викладені обставини в апеляційних скаргах є необґрунтованими, такими, що не відповідають дійсним фактичним обставинам, оскільки судом першої інстанції при винесенні вироку були дотримані вимогичинного законодавства. Стосовно невідповідності висновків суду фактичним обставинам, то у ході судового розгляду були досліджені усі докази та їм надано переконливу оцінку.

Звертають увагу, що саме стороною захисту було подано клопотання, щодо надання дозволів на тимчасовий доступ до інформації, яка містяться у операторів мобільного звязку за телефонними розмовами свідків та потерпілих, а сторона обвинувачення лише доповнила дане клопотання.

Жодним чином суд першої інстанції не позбавляв сторін по справі подавати клопотання та досліджувати докази у справі.

Зазначають, що свідок ОСОБА_19 неодноразово викликалася до суду, однак остання не зявлялася, а прокурор на забезпечив її явку, визнавальні покази ОСОБА_3 надавав під тиском, обвинувачення не просило оголошувати дані свідчення, акцентуючи увагу, що 17 жовтня 2012 року останній відмовився від таких.

Згідно із ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 27 лютого 2015 року потрібно було знайти знаряддя злочинів, саме з цих підстав судом було надано доручення про проведення розшукових дій, однак ніяких речових доказів прокурором не було надано.

Також акцентують увагу, що допитаний у судовому засіданні судовий експерт ОСОБА_23 вказував, що ніж, представлений йому на дослідження, будь-яких особливостей не має, рана могла бути нанесена будь-яким ножем аналогічної форми. Згідно із показаннями експерта ОСОБА_18 наданий на дослідження ніж має елементи залізо і хром, однак в області рани не було виявлено хрому, що може бути повязано з тим, що під час медико-криміналістичного дослідження рани, вона перебувала у спиртово-оцтовому розчині, що могло порушити первісний склад елементів в рані.

Вказують, що покази свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_7 між собою не різняться, а саме те, що вилучений ніж у останнього було отримано від ОСОБА_13.

Крім того, сторона захисту вбачає, що психофізичну експертизу було проведено згідно норм закону, з подальшим наданням відповідного висновку, а тому стверджують, що суд обєктивно і неупереджено дав оцінку всім доказам, які були представлені стороною обвинувачення, так і стороною захисту.

Відповідно до висунутого обвинувачення, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 звинувачуються в тому, що 25 серпня 2012 року ОСОБА_3, бажаючи сформувати суспільну думку, про те, що його рідний брат ОСОБА_13 та інші особи необґрунтовано обвинувачуються у скоєнні злочину, передбаченого ст. 15, ч. 2 ст. 115 КК України, а саме замаху на вбивство ОСОБА_28, ОСОБА_29, ОСОБА_30, ОСОБА_31, ОСОБА_32, запропонував раніше знайомому йому ОСОБА_4 вчинити хуліганство, тобто напад на осіб, які відпочивають у лісовому масиві поблизу кафе «Голівуд», розташованого на території Орлівщинської сільської ради Новомосковського району Дніпропетровської області, на що ОСОБА_4 погодився.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на скоєння хуліганський дій, тобто грубого порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, 25 вересня 2012 року приблизно о 21 годині ОСОБА_3 та ОСОБА_4, маючи при собі заздалегідь заготовлені знаряддя злочину, а саме ліхтарик, ніж та невстановлений досудовим розслідуванням пневматичний пристрій, пристосований для стрільби, направились до лісового масиву поблизу кафе «Голівуд», розташованого на території Орлівщинської сільської ради Новомосковського району Дніпропетровської області.

Перебуваючи в лісовому масиві Орлівщинської сільської Ради в районі кафе «Голівуд», ОСОБА_3 і ОСОБА_4, побачили раніше незнайомих ОСОБА_20, ОСОБА_33, ОСОБА_34 та ОСОБА_35, які йшли по дорозі від кафе «Голівуд» в напрямку бази відпочинку «Лісова казка», обравши їх в якості об'єктів своїх хуліганських дій.

Так, 25 серпня 2012 року приблизно о 22 годині ОСОБА_3 і ОСОБА_4, діючи спільно, згідно заздалегідь обговореному плану, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій з хуліганських мотивів, нехтуючи загальноприйнятими правилами у суспільстві та нормами моралі, маючи умисел на скоєння хуліганства, скоїли напад на вказаних осіб.

Так, ОСОБА_3 увімкнув ліхтарик та направив світло на ОСОБА_20, ОСОБА_33, ОСОБА_34, ОСОБА_35 з метою осліплення останніх, а ОСОБА_4, знаходячись позаду ліворуч від ОСОБА_3, діючи узгоджено з ОСОБА_3, умисно з хуліганських мотивів здійснив 5 пострілів з невстановленого в ході досудового розслідування пневматичного пристрою, пристосованого для стрільби, в бік вказаних осіб.

В результаті умисних злочинних дій ОСОБА_4 ОСОБА_33 отримала тілесні ушкодження у вигляді садна в області правого плеча, садна та синці в області правого ліктьового суглобу, які відносяться до легкого ступеню тяжкості, та разом зі ОСОБА_34 та ОСОБА_35, ховаючись від нападу, втекли в бік лісу, де почали кликати на допомогу.

В цей час ОСОБА_20 з метою захисту ОСОБА_33, ОСОБА_34 та ОСОБА_35 і припинення хуліганських дій нападників, став наближатися до ОСОБА_3 та ОСОБА_4 з метою чинити опір останнім. У цей час ОСОБА_3 зрозумів, що ОСОБА_20 може перешкодити доведенню злочинного умислу до кінця, та в нього виник злочинний умисел направлений на умисне вбивство ОСОБА_20

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_3, не повідомивши ОСОБА_4 про свій умисел, тим самим, виходячи за межі попередньої змови з останнім, направленої на скоєння хуліганських дій, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, розуміючи, що скоює злочин, передбачаючи та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, ножем наніс 2 удари в ліву частину грудної клітини ОСОБА_20

В результаті умисних злочинних дій ОСОБА_4 потерпілому ОСОБА_20 були спричинені тілесні ушкодження у вигляді у виді забитої рани на голові, синців та садин округлої форми в області грудної клітини, на правому стегні, які могли виникнути внаслідок вузько локальної дії, володіючого високим імпульсом кінетичної енергії, тупого твердого предмету з округлою контактуючою поверхнею, можливо від пострілів із малокаліберної зброї і у своїй сукупності та кожний окремо, відповідно до живих осіб, відносяться до легкого ступеню тяжкості.

Також в результаті умисних злочинних дій ОСОБА_3 потерпілому ОСОБА_20 були спричинені тілесні ушкодження у виді двох колото-різаних ран на передній поверхні грудної клітини зліва, проникаючого колото-різаного поранення грудної клітки зліва, яке супруводжувалося пораненням лівої легені, м'язів грудної клітини зліва, м'язів 3-го міжреберя з повним пересіченням кісткової частини 3-го ребра зліва, яке привело до гострої крововтрати, у своїй сукупності за ступенем тяжкості відносяться до тяжких, як небезпечних для життя та привели до смерті.

Після цього ОСОБА_3 та ОСОБА_4 з місця скоєння злочину втекли.

Дії ОСОБА_3 кваліфіковані органом досудового розслідування за пунктом 7 частини 2 статті 115 КК України як умисне вбивство ОСОБА_20, вчинене з хуліганських мотивів.

Дії ОСОБА_4 кваліфіковані органом досудового розслідування за частиною 4 статті 296 КК України як хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, вчинене із застосуванням предмету, спеціально пристосованого для заподіяння тілесних ушкоджень.

Суд, посилаючись на п.2) ч.1 ст.373 КПК України, виправдав ОСОБА_3, за п.7 ч.1 ст.115 КК України та ОСОБА_4 за ч.4 ст.296 КК України, за недоведеністю вчинення ними вказаних кримінальних правопорушень; цивільні позови ОСОБА_2 та ОСОБА_33 про відшкодування моральної шкоди, на підставі ч.3 ст. 129 КПК України залишив без розгляду; вирішив долю речових доказів.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурорів та потерпілої, які підтримали вимоги апеляційних скарг, думку захисників та виправданих, які заперечували щодо її задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та потерпілої підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі обєктивно зясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Однак, як убачається з матеріалів кримінального провадження, ці вимоги кримінального процесуального закону судом дотримані не були. Оскаржуване рішення щодо ОСОБА_3 та ОСОБА_4 суд постановив з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення, що є безумовною підставою для його скасування.

Згідно із ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2)кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Відповідно до п.1 ч.3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються у разі визнання особи виправданою - формулювання обвинувачення, яке пред'явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Згідно із п. 17,22 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.90 року "Про виконання судами України законодавства і постанов ПленумуВерховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку", в основу вироку можуть бути покладені лишедостовірні докази, досліджені у судовому засіданні. При постановленні вироку суд, керуючись законом, повинен дати остаточну оцінку доказам з точки зору їх допустимості, достовірності і достатності. Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку вточних і категоричних судженнях,яківиключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншогодоказу.Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

У мотивувальній частині виправдувального вироку належить викласти формулювання обвинувачення як воно висунуто органом досудового розслідування; результати дослідження, аналізу і оцінки доказів, а також мотивовані висновки суду про недоведеність події злочину; відсутність у діях обвинуваченого складу злочину чи недоведеність його участі у вчиненні злочину.

Включати у виправдувальний вирок формулювання, які ставлять під сумнів невинність виправданого, не допускається.

Зазначені вимоги закону місцевим судом було дотримано не в повному обсязі.

Як убачається з вироку, суд при винесенні виправдувального вироку у мотивувальній частині перерахував докази, досліджені під час судового розгляду, однак докази вини, які прокурор просив покласти в основу обвинувального вироку суду, а саме: протокол відтворення обстановки і обставин події від 30.10.2012 року за участю ОСОБА_3, відеозапис якого був досліджений судом, протокол відтворення обстановки і обставин події від 01.11.2012 року за участю ОСОБА_4, відеозапис якого був досліджений під час розгляду кримінального провадження, суд зазначив без розкриття змісту та фактичних даних, що в них містяться, а також надав їм оцінку без достатнього обґрунтування, з припущеннями, внаслідок чого їх відхилення судомдостатньо не мотивовано.

Так, у вироку суд посилається при оцінці зазначених доказів на ч.2 ст.74 КПК України 1960 року, яка стосується показань обвинуваченого.

Разом з тим, судом при оцінці доказів застосовано як правову підставу відхилення вказаних доказів ч.2 ст.74 КПК України 1960 року, та не звернуто увагу на те, що відповідно до ст.82 КПК України 1960 року джерелом доказів є протоколи слідчих дій, складені і оформлені в порядку, передбаченому цим Кодексом, носії інформації, на яких з допомогою технічних засобів зафіксовані процесуальні дії, оскільки в них підтверджуються обставини і факти, що мають значення для вирішення справи.

Як вбачається з аналізу положень КПК України 1960 року, до системи слідчих дій відносяться відтворення обстановки і обставин події (ст.ст.194,195 КПК України 1960 року).

Тому судом мала бути надана оцінка протоколам відтворення обстановки і обставин події як джерелу доказів на предмет належності, допустимості та достовірності, а не як показанням обвинувачених відповідно до ч.2 ст.74 КПК України 1960 року.

Оцінюючи вказані докази, суд пославсь на те, що після проведення 30 жовтня 2012 року відтворення обстановки і обставин події за участю ОСОБА_3 останній відмовивсь від них, посилаючись на тиск, у звязку з чим звертавсь із відповідною заявою до прокуратури Дніпропетровської області, за результатами розгляду якої 06.06.2013 року було винесено постанову про закриття кримінального провадження з підстав відсутності складу кримінального правопорушення за ч.2 ст.365 КК України. При цьому судом допущено припущення щодо можливості застосування тиску на обвинуваченого ОСОБА_3 з боку інших осіб, без посилання на те, у звязку з чим суд дійшов таких висновків. Щодо обвинуваченого ОСОБА_4, то суд взагалі не проаналізував належним чином проведення відтворення обстановки і обставин події за його участю, не вказавши причини, з яких ОСОБА_4 погоджувався на проведення зазначеної слідчої дії за його участю, чому він в подальшому відмовився від зазначених в них обставинах, та з яких причин не зміг показати місце скоєння злочину.

А тому з урахуванням зазначеного, судом не було надано належної оцінки вказаним доказам на предмет їх належності, допустимості та достовірності, що ставить під сумнів висновки суду.

Як наслідок відхилення судом з тих самих підстав висновків додаткових судово-медичних експертиз №381/Е/Д, 381/Е/2Д щодо утворення тілесних ушкоджень, виявлених у ОСОБА_20, при механізмі, показаному ОСОБА_3 та ОСОБА_4 під час відтворення обстановки та обставин події не знайшло свого належного обґрунтування у вироку суду.

Крім того, у вироку суду при наданні оцінки доказам зазначено про те, що під час досудового розслідування обвинувачені відмовилися від своїх зізнавальних показань. Щодо ОСОБА_3 суд зазначив, що він надавав покази під тиском. Разом з тим, у вироку суду відсутнє будь-яке посилання на дослідження судом показань ОСОБА_3, наданих під час досудового розслідування, та їх зміст, у зв»язку з чим неконкретизовано, яким саме показанням обвинувачених надано оцінку.

Під час оцінки висновків судово-психологічних експертиз №564 від 19.07.2013 року та № 565 від 16 липня 2013 року щодо психологічних особливостей процесу відтворення і обстановки події за участю ОСОБА_3 та ОСОБА_4 (т.8, а.к.п. 76-113) суд вказав, що вони характеризують індивідуальні психологічні особливості обвинувачених, проте з достовірністю не підтверджують їх винуватості.

Відповідно до розділу VI «Психологічна експертиза» Науково- методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затверджених Наказом Міністерства юстиції України 08.10.1998 № 53/5 (у редакції наказу Міністерства юстиції України (26.12.2012 № 1950/5) п.6.3. Психологічна експертиза встановлює ті особливості психічної діяльності та такі їх прояви в поведінці особи, які мають юридичне значення та викликають певні правові наслідки.

Отже, вказані експертизи і призначались судом для встановлення певних особливостей психічної діяльності обвинувачених, а тому відхилення висновків експертів з цієї підстави суперечить меті та завданням психологічної експертизи, у звязку з чим колегія суддів приходить до висновку, що судом не надано належної оцінки вказаним висновкам. У разі, якщо виникає необхідність у розясненні чи доповненні вказаних висновків, суд не позбавлений можливості викликати для допиту експерта.

Відповідно до ч.10 ст.101 КПК України незгода з висновком експерта повинна бути вмотивована у відповідному судовому рішенні.

Однак цих вимог суд належним чином не дотримавсь.

Відповідно до п. 1.1 зазначених рекомендацій призначення судових експертиз та експертних досліджень (далі - експертизи та дослідження) здійснюється судовим експертам державних спеціалізованих науково-дослідних установ судових експертиз Міністерства юстиції України (далі - експертні установи) та атестованим судовим експертам, які не є працівниками державних спеціалізованих установ (далі експерти).

Разом з тим, відповідно до ст.ст.7, 9 Закону України «Про судову експертизу» для проведення деяких видів експертиз, які не здійснюються виключно державними спеціалізованими установами, за рішенням особи або органу, що призначили судову експертизу, можуть залучатися крім судових експертів також інші фахівці з відповідних галузей знань. Особа або орган, які призначили судову експертизу, можуть доручити її проведення тим судовим експертам, яких внесено до державного Реєстру атестованих судових експертів, а у випадках, передбачених частиною четвертою статті 7 цього Закону, - іншим фахівцям з відповідних галузей знань.

Психофізіологічну експертизу із застосуванням поліграфа №84 від 26.08.2016 року суд прийняв як доказ, що не підтверджує вину ОСОБА_3 у вчиненні злочину. Обґрунтування, на підставі яких правових норм цей висновок судом взято як доказ, вирок суду не містить.

Згідно із п. 6.8 зазначених вище рекомендацій (вказаний розділ VI «Психологічна експертиза» доповнено цим пунктом згідно з Наказом Міністерства юстиції № 1350/5 від 27.07.2015) з метою отримання орієнтувальної інформації можуть проводитися опитування із застосуванням спеціального технічного засобу - компютерного поліграфа. Предметом опитування із застосуванням спеціального технічного засобу - компютерного поліграфа є отримання орієнтувальної інформації щодо: ступеня ймовірності повідомленої опитуваною особою інформації;повноти наданої опитуваною особою інформації; джерела отриманої опитуваною особою інформації; уявлень опитуваної особи про певну подію; іншої орієнтувальної інформації, необхідної для конструювання версій розслідування певних подій. ОСОБА_24 опитування можуть проводитись тільки за наявності письмової згоди особи, яка проходитиме опитування.

Отже, прийняття одних(висновку психофізіологічної експертизи із застосуванням поліграфа №84 від 26.08.2016 року) і відхилення інших доказів (висновків судово-психологічних експертиз №564 від 19.07.2013 року та № 565 від 16 липня 2013 року)судомдостатньо не мотивовано, що ставить під сумнів законність та обґрунтованість процесуального рішення, в якому не усунуті суперечності в оцінці висновків експертів.

Крім того, суд, посилаючись на підтвердження алібі обвинувачених , приймає до уваги показання свідків ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_24,ОСОБА_36, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_37, та зазначає, що вони узгоджуються з протоколами виїмки інформації про вхідні та вихідні дзвінки. Разом з тим, суд, допитавши спеціалістів компанії «Київстар» ОСОБА_11 і ОСОБА_12, дійшов висновку про перебування обвинувачених на час події в центрі м.Новомосковська, тоді як також погодився із свідченнями ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_36 щодо перебування ОСОБА_4 на час події в с.Орловщина.

Під час допиту в суді першої інстанції 29.02.2016 року спеціалісти компанії «Київстар» ОСОБА_11 і ОСОБА_12 вказували на те, що район поблизу кафе «Голівуд» могли обслуговувати базові станції м.Новомосковська, зокрема 951А, 1151А, 2820Б, також могли існувати обставини, при яких обслуговувати вказаний район теоретично могли інші базові станції, в судовому засіданні 19.02.2016 року зазначені спеціалісти стверджували, що точне місце перебування абонента вказати не можна, перевірити, яка базова станція могла обслуговувати місце, де було вчинено злочин, можна, якщо здійснити з цього місця дзвінок і подивитись, яка з базових станцій його зафіксує, однак вказаним поясненням судом не надано оцінки, їх не перевірено належним чином, а категорично зазначено про перебування обвинувачених на час події в центрі місця Новомосковська, що не узгоджується з показаннями ОСОБА_16, ОСОБА_4, щодо місця перебування останнього та ставить під сумнів висновки суду.

Заслуговують на увагу доводи апеляційних скарг прокурора та потерпілої щодо неповного викладення пояснень свідка ОСОБА_7 та у звязку з цим їх неналежної оцінки.

Так, в судовому засіданні 19.02.2016 року при повторному допиті зазначений свідок пояснював, що точно не памятає, хто подарував йому ніж, однак у вироку суду зазначено, що чорний складний ніж йому подарував ОСОБА_13

Отже, показання зазначеного свідка у вироку суду викладені не повно та їм не надано належної оцінки, як і не зазначено висновків суду щодо оцінки показань свідка ОСОБА_13, чому суд приймає їх до уваги та вважає достовірними.

Також у вироку суду зазначено про дослідження висновку медико-криміналістичної експертизи №732 МК від 27.11.2012 року, згідно з яким пошкодження №2 на шматку шкіри з передньої поверхні грудної клітини зліва від трупа ОСОБА_20 могло бути заподіяне клинком представленого на експертизу ножа. Також був допитаний судовий експерт ОСОБА_23, який надав пояснення про те, що розмір рани може відрізнятися від розміру клинку ножа в разі здійснення тиску.

Однак при наданні оцінки доказам судом всупереч вимогам ч.10 ст.101 КПК України не вказано, що суд відкидає висновок медико-криміналістичної експертизи №732 МК від 27.11.2012 року як доказ, та не надає вказаному доказу оцінки на предмет його допустимості, у звязку з чим дійшов передчасного висновку про не встановлення знаряддя злочину.

Оцінка вказаному висновку та поясненням експерта ОСОБА_23, надана у запереченні захисника ОСОБА_6, не є оцінкою суду вказаних доказів, а тому не приймається до уваги.

Отже, судом першої інстанції при постановленні вироку не надано оцінки всім доказам з точки зору їх допустимості, достовірності і достатності. Крім того, висновки суду щодо оцінки доказів викладені у вироку не вточних і категоричних судженнях,яківиключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншогодоказу.Прийняття одних і відхилення інших доказів судом не в повній мірі мотивовано, у зв»язку з чим в оцінці доказів є протиріччя.

Допущені порушення є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно з вимогами ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді першої інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

З урахуванням викладеного, вирок суду щодо ОСОБА_3, ОСОБА_4 підлягає скасуванню.

Апеляційний суд позбавлений можливості постановити кінцеве рішення, оскільки як вбачається з матеріалів кримінального провадження, відсутні дані щодо вручення зміненого обвинувального акта від 12 жовтня 2016 року потерпілій ОСОБА_33, повідомлення її щодо зміни обвинувачення та проведення подальших судових засідань (т.15, а.п.93-113), у звязку з чим не дотримано вимог ч.2 ст.338 КПК України, що є порушенням прав потерпілої, крім того, в обвинувальному акті містяться неточності щодо часу події (25 серпня 2012 року та 25 вересня 2012 року), знаряддя злочину (пневматичний пристрій та малокаліберна зброя), крім того, постановлення кінцевого рішення пов»язане з необхідністю дослідження всіх доказів, їх перевірки та оцінки на предмет допустимості, достовірності, належності у сукупності, тоді як учасниками судового провадження заявлялись клопотання про часткове дослідження доказів, в тому числі і тих, що не досліджувались судом першої інстанції, а тому на підставі ст.404 КПК України колегія суддів позбавлена можливості усунути допущені судом першої інстанції порушення, оскільки відповідно до ч.3 ст.404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції може дослідити докази, які не досліджувались судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Відповідно до п.19) ч.1 ст.7 КПК України, ч.2, ч.3 ст.26 КПК України сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачений цим Кодексом, а суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, які винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом, як наслідок,- колегія суддів в даному випадку позбавлена можливості винесення кінцевого рішення по справі.

Згідно із п.1 ч.1 ст.415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, зокрема, якщо встановлено порушення, передбачене п.5 частини другої статті 412 цього Кодексу.

Оскільки відповідно до ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, то при новому розгляді справи, суду першої інстанції необхідно встановити фактичні обставини справи, дати оцінку здобутим доказам, усунувши недоліки, вказані в ухвалі суду апеляційної інстанції, перевірити інші доводи апеляційних скарг прокурора та потерпілої, позицію сторони захисту щодо відсутності належних, допустимих, достатніх доказів вини обвинувачених, дати на них вичерпну відповідь, дотримуючись вимог статей 2, 7, 8, 9, 17 КПК України, ст.62 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод і в залежності від встановленого постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення, у разі ж доведеності вини ОСОБА_3, ОСОБА_4 у скоєнні інкримінованих їм кримінальних правопорушень,- призначити покарання відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 412, 415 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги прокурора Новомосковської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції та потерпілої ОСОБА_2 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 02 листопада 2016 року задовольнити частково.

Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 02 листопада 2016 року щодо ОСОБА_3, ОСОБА_4 скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

___ ____ _____

О.Є. ОСОБА_38 ОСОБА_39 Мазниця