Ухвала суду № 65915251, 11.04.2017, Одеський апеляційний адміністративний суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 квітня 2017 р. Справа № 814/2207/16

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Гордієнко Т. О.

Колегія суддів Одеського апеляційного адміністративного суду у складі:

Головуючогосудді -ОСОБА_1 судді - ОСОБА_2 судді - ОСОБА_3

розглянувши у письмовому провадженні у приміщенні Одеського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Національної поліції України на Постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 21 грудня 2016 року по справі за позовом ОСОБА_4 до Національної поліції України, Центральної атестаційної комісії № 8 Національної поліції України про визнання протиправними дії, скасування рішення від 09.03.2016р. № 15.00004512.0023334, -

встановиЛА:

Позивач, звернувся до Миколаївського окружного адміністративного суду з позовом до Національної поліції України, Центральної атестаційної комісії № 8 Національної поліції України про визнання протиправними дії, скасування рішення від 09.03.2016р. № 15.00004512.0023334.

Постановою Миколаївського окружного адміністративного суду від 21 грудня 2016 року позов задоволено частково. Визнано протиправними дії Національної поліції України щодо проведення атестування стосовно старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах Управління захисту економіки в Миколаївській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України капітана поліції ОСОБА_4 Скасовано рішення (висновок) Центральної атестаційної комісії № 8 Національної поліції України щодо старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах Управління захисту економіки в Миколаївській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України капітана поліції ОСОБА_4, що міститься в протоколі засідання комісії та атестаційному листі від 09.03.2016 року № 15.00004512.0023334, а саме: 4-займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. В решті позову відмовлено.

Національна поліція України не погодившись з постановою суду першої інстанції, подала апеляційну скаргу, в якій просить суд апеляційної інстанції скасувати постанову суду першої інстанції від 21 грудня 2016 року по справі № 814/2207/16 та прийняти нову постанову, якою відмовити позивачу в задоволені позовних вимог.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт посилається на те, що рішення суду першої інстанції є необґрунтованим, незаконним та прийнятим з порушенням норм матеріального та процесуального права. Крім того, відповідач зазначає, що судом першої інстанції під час розгляду справи було неповно зясовано усі обставини справи.

Заслухавши доповідача, перевіривши доводи апеляційної скарги, матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу належить залишити без задоволення з наступних підстав:

Судом першої інстанції встановлено, що Наказом Національної поліції України по особовому складу Департаменту захисту економіки № 176 о/с від 11.11.2015 року відповідно до п. 9,12 розділу ХІ Закону України „Про Національну поліцію призначено прибулих з Міністерства внутрішніх справ з присвоєнням спеціальних звань поліції в порядку переатестування та установленням посадових окладів згідно зі штатним розписом з 07.11.2015: по управлінню захисту економіки в Миколаївській області ОСОБА_4, який мав спеціальне звання капітан міліції, старшим оперуповноваженим, присвоївши йому спеціальне звання капітан поліції.

Наказом Національної поліції України від 20.11.2015 року № 210 о/с Про проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України, головних управлінь Національної поліції в Київській області та м. Києві було прийнято рішення про проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України та міжрегіональних територіальних підрозділів, в тому числі і Департаменту захисту економіки Національної поліції України.

Наказом Національної поліції України від 23.11.2015 № 102 Про організацію заходів з тестування особового складу Національної поліції України було встановлено умови допуску поліцейських до участі в атестуванні та зобовязано керівників структурних підрозділів апарату НПУ, міжрегіональних територіальних органів (ДВБ, ДПН, ДЗЕ, ДК), Державної установи Центр обслуговування підрозділів Національної поліції України, Головного управління Національної поліції в Київській області, Головного управління НПУ у м. Києві скласти списки поліцейських, які підлягають атестуванню.

Пунктом 3 Наказу № 210 керівників міжрегіональних територіальних підрозділів Національної поліції України (в тому числі Департаменту захисту економіки) було зобовязано скласти списки поліцейських, які підлягали атестуванню.

Відповідно до п.10 Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських №1465 від 17.11.2015 року, затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України, з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування. За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Відповідно до статті 57 Закону України „Про Національної поліцію, атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри. Атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ № 1465 від 17.11.2015 року зазначено, що вона прийнята відповідно до статті 57 Закону України „Про Національної поліцію.

Таким чином, атестація поліцейських є індивідуальним заходом, який здійснюється з метою оцінки ділових, професійних якостей поліцейських при призначені на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність поліцейського. Вищезазначеною нормою не передбачено проведення планових, всіх без виключення поліцейськими атестації для підтвердження ними відповідності займаній посаді.

Відповідно до п. 9 Прикінцевих та перехідних положень Закону України „Про Національної поліцію поліцію № 580 від 02.07.2015 працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Таким чином, перелік підстав для проведення атестації передбачений ст.57 Закону України № 508 є вичерпним та розширеному тлумаченню не підлягає.

При цьому, кожна із цих підстав повинна бути зв'язана з певними передумовами, зокрема, атестування, яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, повинне має обумовлюватися існуванням реальних підстав до звільнення, як-то неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби тощо.

У своїй постанові від 11 березня 2014 року в справі №21-13а14 Верховний Суд України зазначив, що поняття "службова невідповідність" і звільнення за цією підставою є більш широким і таким, що може охоплювати поняття "звільнення у порядку дисциплінарного стягнення".

Відповідно до ч.1 ст.244-2 КАС України рішення Верховного Суду України, прийняте за результатами розгляду заяви про перегляд судового рішення з мотивів неоднакового застосування судом (судами) касаційної інстанції одних і тих самих норм матеріального права у подібних правовідносинах, є обов'язковим для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить зазначені норми права, та для всіх судів України. Суди зобов'язані привести свою судову практику у відповідність з рішенням Верховного Суду України.

Колегія суддів зазначає, що кожна з трьох підстав для проведення атестування, встановлених частиною 2 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію», повинна бути пов'язана з певними передумовами в залежності від самої підстави проведення цього атестування, зокрема, атестування яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність повинне бути зумовлене існуванням реальних підстав до звільнення, як то неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби.

Відповідно такі підстави повинні бути визначені відносно конкретного поліцейського.

Оскільки позивача вже було прийнято на посаду відповідно до наказу Національної поліції від 11.11.2015 року, то правових підстав для проходження позивачем атестації не було, також відповідач не вказав, з яких саме підстав, передбачених ч.2ст.57 Закону № 580 проводиться атестація, тому дії відповідача щодо атестації позивача є протиправними.

Разом з тим, позовна вимога щодо визнання протиправними дії Національної поліції України щодо складання рішення (висновок) Центральною атестаційною комісією № 8 Національної поліції України стосовно позивача задоволенню не підлягає, оскільки Національна поліція України не проводить атестування поліцейських, і тому висновки за наслідками атестування не складає.

Також вищезазначеною нормою передбачено право органів Національної поліції приймати на посаду до поліції працівників міліції або шляхом видання наказів про призначення за їх згодою, або при проходженні конкурсу на посаду. Позивача наказом від 11.11.2015 призначено з 07.11.2015 року на посаду старшого оперуповноваженого управління захисту економіки в Миколаївській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України за його згодою на підставі заяви без проведення конкурсу, яким не передбачена можливість проведення атестації позивача при переведенні.

Згідно з ч.1 ст.58 Закону України „Про Національної поліцію призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Крім того, означеним наказом від 11.11.2015 року позивача призначили на посаду безстроково із забезпеченням відповідних гарантій поліцейського, тому проводити його атестацію можливо лише в разі виникнення індивідуальних підстав передбачених ч.2 ст.57 Закону № 580.

Позивач зареєструвався в Єдиній централізованій відомчій телекомунікаційній мережі, в звязку з тим, що Наказом Національної поліції України № 102 від 23.11.2015 року передбачалось, що особи, які не зареєстровані в ЄЦВТМ не зможуть продовжити службу в поліції та відповідно до вимог ст.18 Закону України „Про Національної поліцію поліцейський зобов'язаний: 2) професійно виконувати свої службові обов'язки відповідно до вимог нормативно-правових актів, посадових (функціональних) обов'язків, наказів керівництва.

09.03.2016 року позивач проходив атестацію, за наслідками якої атестаційна комісія № 8, за результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення прийняла рішення, що позивач не відповідає займаній посаді, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. В протоколі зазначено, що під час проведення атестування було досліджено атестаційний лист та інші матеріали, які було зібрано на особу, яка проходить атестування, а саме: Декларація про доходи, послужний список, інформаційна довідка, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст. 5 Закону України Про очищення влади, інформації з відкритих джерел.

13.07.2016 року Центральна апеляційна атестаційна комісія відхилила скаргу ОСОБА_4

Позивач згідно атестаційного листа по тестуванню загальних навичок отримав 49/60 балів, по професійному тестуванню - 38/60 балів.

У відповідності до положень пунктів 10-13 розділу IV Інструкції з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

Пункт 15 розділу IV Інструкції № 1465 встановлює, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Згідно з п.16 Інструкції № 1465 передбачено, що атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Відтак, приймаючи рішення атестаційна комісія повинна була прийняти обґрунтоване рішення з урахуванням всіх вищезазначених критеріїв.

Атестаційний лист свідчить, що керівник характеризує позивача позитивно, як досвідченого, дисциплінованого, ініціативного співробітника, свої функціональні обовязки виконує сумлінно.

Матеріали справи не містять доказів притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності в поліції.

Довідка результатів складання заліків з професійної підготовки від 26.05.2015 року свідчить, що позивач всі дисципліни (тактико-спеціальна підготовка, функціональна підготовка, вогнева, фізична підготовка) склав на задовільно.

Довідка про результати перевірки, передбаченої Законом України Про очищення влади свідчить, що позивачем указані достовірні відомості щодо наявності майна (майнових прав).

Вищезазначені документи свідчать, що позивач зарекомендував себе досвідченим, дисциплінованим, ініціативним співробітником, характеризується позитивно, діючих дисциплінарних стягнень не має, службові обовязки виконує сумлінно.

Таким чином, атестаційною комісією не вказано, з яких підстав комісія дійшла висновку про невідповідність позивача займаній посаді.

Оскільки негативне рішення атестаційної комісії тягне за собою правові наслідки у вигляді звільнення особи зі служби через службову невідповідність, таке рішення, незалежно від форми його оформлення (протокол, окремий акт), повинно бути мотивованим, детальним і повним, відображати усі суттєві обставини, що мали вплив на його прийняття.

ОСОБА_5, ані Інструкція не наділяють членів атестаційних комісій правом вирішувати питання можливості перебування позивача на службі в поліції на підставі власного, субєктивного сприйняття його, оскільки такий підхід до оцінювання може призвести до прийняття необєктивних, необґрунтованих і, як наслідок, неправомірних рішень.

Атестаційною комісією прийнято рішення про службову невідповідність позивача, але доказів того, що позивач не відповідає займаній посаді в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби матеріали справи не містять, а тому суд першої інстанції дійшов вірного висновку про незаконність висновку атестаційної комісії та необхідність його скасування, як протиправного.

У своїй апеляційній скарзі апелянт зазначає, що на його думку беззаперечним є факт пропуску позивачем без поважних причин місячного строку для звернення до суду. А лікарняні листки про те, що позивач проходив лікування з 25.07.2016р. по 05.08.2016р., з 08.08.2016р. по 19.09.2016р., та з 20.09.2016р. по 07.10.2016р. не можуть слугувати підтвердженням поважності строку звернення до суду, оскільки строк звернення до суду сплинув за довго до першого лікарняного позивача. З цього приводу колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до аналізу судової практики оскарження рішень атестаційних комісій органів (закладів, установ) Національної поліції України про звільнення працівників поліції внаслідок непроходження ними атестації Вищого адміністративного суду, від 29.09.2016, для звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби встановлюється місячний строк. Якщо законом передбачена можливість досудового порядку вирішення спору і позивач скористався цим порядком, то для звернення до адміністративного суду встановлюється місячний строк, який обчислюється з дня, коли позивач дізнався про рішення суб'єкта владних повноважень за результатами розгляду його скарги на рішення, дії або бездіяльність суб'єкта владних повноважень. Пунктом 5 розділу VI Інструкції передбачено, що поліцейський, щодо якого центральною атестаційною комісією чи атестаційною комісією органу поліції прийнято висновок, визначений підпунктом 3 або 4 пункту 15 розділу IV цієї Інструкції, за умови набрання ним загалом за професійний тест та тест на загальні здібності та навички 60 балів і більше, має право протягом 5 робочих днів з дня ознайомлення або оприлюднення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідного органу поліції результатів атестування подати скаргу на висновок відповідної атестаційної комісії. Скарга подається безпосередньо до апеляційної атестаційної комісії відповідно до компетенції, яка визначена пунктом 1 цього розділу, чи шляхом надсилання на адресу відповідної апеляційної атестаційної комісії рекомендованою кореспонденцією (листом, телеграмою). Отже, з викладених правових норм вбачається, що Інструкцією регламентовано право поліцейського, стосовно якого атестаційною комісією за результатами процедури атестування прийнято відповідне рішення, на його оскарження в досудовому порядку до відповідної апеляційної атестаційної комісії. Таким чином, якщо особа скористалась зазначеним правом, то перебіг строку звернення до суду слід відраховувати від дня, коли вона була ознайомлена з рішенням апеляційної атестаційної комісії, прийнятим за результатами розгляду її скарги.

З матеріалів справи вибачається, що 09.03.2016 року позивач проходив атестацію, за наслідками якої атестаційна комісія № 8, за результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення прийняла рішення, що позивач не відповідає займаній посаді, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

13.07.2016 року Центральна апеляційна атестаційна комісія відхилила скаргу ОСОБА_4

А з з 25.07.2016р. по 05.08.2016р., з 08.08.2016р. по 19.09.2016р., та з 20.09.2016р. по 07.10.2016р. Позивач знаходився на лікарняному.

Отже, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що причини пропуску строку звернення до суду позивача є поважними.

Таким чином, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що позовні вимоги ОСОБА_4 про визнання протиправними дії, скасування рішення від 09.03.2016р. № 15.00004512.0023334 належним чином обґрунтовані, підтверджені наявними у справі матеріалами та підлягають частковому задоволенню.

Інші доводи апеляційної скарги встановлених обставин справи та висновків суду першої інстанції не спростовують та не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення постановлено з додержанням норм матеріального та процесуального права і підстав для його скасування не вбачається.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 198 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на постанову суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а постанову суду - без змін.

Керуючись ст.ст. 160, 198, 200, 205, 206, 254 КАС України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу Національної поліції України на Постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 21 грудня 2016 року, - залишити без задоволення.

Постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 21 грудня 2016 року по справі № 814/2207/16, - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили через п'ять днів після направлення її копій особам, які беруть участь у справі, проте може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів з дня набрання законної сили.

Головуючийсуддя ОСОБА_1 суддя ОСОБА_2 суддя ОСОБА_3