Ухвала суду № 65905800, 05.04.2017, Харківський апеляційний адміністративний суд

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 квітня 2017 р.Справа № 820/4886/16Колегія суддів Харківського апеляційного адміністративного суду у складі

Головуючого судді: Калиновського В.А.

Суддів: Бондара В.О. , Калитки О. М.

за участю секретаря судового засідання Струкової Н.В.

представник відповідача - ОСОБА_1

представник відповідача - ОСОБА_2

представник відповідача - ОСОБА_3

представник позивача - ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_5 на постанову Харківського окружного адміністративного суду від 27.02.2017р. по справі № 820/4886/16

за позовом ОСОБА_5

до Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України , Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України

третя особа Начальник Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління державної прикордонної служби України ОСОБА_6

про скасування наказу, поновлення на посаді,

ВСТАНОВИЛА:

Позивач, ОСОБА_5, звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з позовом до Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України, Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України, третя особа: Начальник Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління державної прикордонної служби України ОСОБА_6, в якому, після уточнення позовних вимог, просив суд: скасувати наказ начальника ХПЗ СхРУ ДПС України №307-с про звільнення ОСОБА_5 з військової служби від 26 серпня 2016 року; скасувати наказ начальника СхРУ ДПС України №382-АГ про звільнення ОСОБА_5 з військової служби від 19.07.2016 року; поновити ОСОБА_5 на службі у Державній прикордонній службі України на попередній посаді (інспектора прикордонної служби 3 категорії - дозиметриста 1 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби Вовчанськ III категорії (тип Б) Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України; стягнути з Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України на користь ОСОБА_5 середньомісячний розмір грошового та матеріального забезпечення за час вимушеного прогулу.

В обгрунтування позову зазначив, що звільнення позивача з військової служби в запас за пунктом «е» частини 6 статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» (через службову невідповідність) відбулося без урахування вимог ст. ст. 83, 84 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України. Зазначає, що накладення дисциплінарного стягнення у виді звільнення з військової служби є незаконним, без належних доказів та обґрунтувань щодо події, вказаної у листі від Прикордонного управління ФСБ РФ. Окрім того, позивач стверджує, що не вчиняв жодних протиправних дій та не порушував порядок несення служби в прикордонному наряді в пункті пропуску «Плетенівка». Вважає, що посадові особи відповідачів не дотримались та не забезпечили повноти, об'єктивності в дослідженні події, яка мала місце.

Постановою Харківського окружного адміністративного суду від 27.02.2017 року в задоволенні адміністративного позову ОСОБА_5 відмовлено.

Не погодившись з постановою суду першої інстанції, позивачем подано апеляційну скаргу, в якій він просить скасувати оскаржувану постанову та прийняти нову, якою позовні вимоги задовольнити.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги позивач посилається на порушення судом першої інстанції, при прийнятті постанови, норм матеріального та процесуального права, а саме: ст.ст. 3, 9, 19, 24, 43 Конституції України, ст. 2, ч. 2 ст. 71 КАС України, Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затвердженої Наказом МОУ від 15.03.2004 р. № 82, з обставин і обґрунтувань, викладених в апеляційній скарзі.

Відповідач подав заперечення на апеляційну скаргу, в яких він, наполягаючи на законності та обґрунтованості постанови суду першої інстанції, просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржувану постанову без змін.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції представник позивача, наполягаючи на порушенні судом першої інстанції, при прийнятті постанови, норм матеріального та процесуального права, просив скасувати оскаржувану постанову та прийняти нову, якою позовні вимоги задовольнити, з обставин і обґрунтувань, викладених в апеляційній скарзі.

Представники відповідачів, наполягаючи на законності та обгрунтованості постанови суду першої інстанції, просили залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржувану постанову без змін.

В судове засідання представник третьої особи не прибув, про дату, час та місце апеляційного розгляду повідомлений належним чином.

Відповідно до ч. 4 ст. 196 КАС України, справа розглядається за відсутності представника третьої особи.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, пояснення осіб, які прибули в судове засідання, перевіривши рішення суду та доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено у суді апеляційної інстанції, що позивач проходив військову службу в Харківському прикордонному загоні згідно укладеного контракту №1775 від 28.08.2014 року на посаді інспектора прикордонної служби 3 категорії дозиметриста 1 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби "Вовчанськ" III категорії (тип Б).

Наказом начальника Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 19.07.2016 №385-аг позивачу оголошено дисциплінарне стягнення «звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю». Вказаний наказ позивачу доведено 02.08.2016 року.

Виданню наказу про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності передувало службове розслідування, яке проводилося Східним регіональним управлінням Державної прикордонної служби України. Висновок службового розслідування був затверджений начальником Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України 15.07.2016 року.

Службовим розслідуванням було встановлено, що ОСОБА_5 виконував 07.07.2016 року обовязки військової служби у прикордонному наряді „Вартовий Шлагбауму в пункті пропуску «Плетенівка». До Харківського прикордонного загону надійшло інформаційне повідомлення від ФСБ РФ від 08.07.2016 №21/204/43/4807, в якому повідомлялося про неодноразового порушення державного кордону в районі ППр «Шебекіно» (РФ) прикордонним нарядом відділу прикордонної служби «Вовчанськ» Харківського прикордонного загону.

Здійснюючи перевірку вказаного інформаційного повідомлення ФСБ РФ, службовим розслідуванням Східного регіонального управління було встановлено, що ОСОБА_5 виконуючи обовязки військової служби у складі прикордонного наряду 07.07.2016 року в пункті пропуску «Плетенівка» самовільно, без законних на те підстав, залишив місце несення служби прикордонного наряду „Вартовий шлагбауму в пункті пропуску «Плетенівка», а також отриману зброю (АК 74). З матеріалів службового розслідування слідує, що вказані вище порушення доводяться письмовими поясненнями військовослужбовців, які несли службу 07.07.2016 року в пункті пропуску «Плетенівка». Зокрема військовослужбовці ОСОБА_7, ОСОБА_8 які письмово у своїх поясненнях від 10.07.2016р. вказали, що спостерігали як ОСОБА_5 систематично переміщувався від шлагбауму «ВШ Кордон» пункту пропуску «Плетенівка» до кабіни старого недіючого пункту пропуску «Шебекіно РФ».

Допитані у якості свідків у судовому засіданні ОСОБА_7, ОСОБА_8 підтвердили факт залишення місця служби ОСОБА_5 та його переміщення до недіючого пункту пропуску.

Суд першої інстанції, відмовляючи в задоволенні позову, виходив з того, що відповідачі, при прийнятті спірних наказів, діяли на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції, з огляду на наступне.

З приводу обставин притягнення старшини ОСОБА_5 до дисциплінарної відповідальності, колегія суддів зазначає наступне.

ОСОБА_9 наказу начальника Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 09.07.2016 №362-аг, регіональним управлінням проведено службове розслідування, за результатами якого було складено висновок, що був затверджений 15.07.2016 року /т.1 а.с. 103-141/.

З доказів, зібраних під час проведення службового розслідування, в діях інспектора прикордонної служби 3 категорії - дозиметриста старшини ОСОБА_5 встановлено наявність дисциплінарного проступку, що полягає у порушенні ним:

- статті 11 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України визначено, що військовослужбовці зобов'язані сумлінно і чесно виконувати військовий обов'язок, бути хоробрим, ініціативним і дисциплінованим;

- статті 12 Статуту внутрішньої служби ЗСУ визначено, що про все, що сталося з військовослужбовцем і стосується виконання ним службових обов'язків, та про зроблені йому зауваження військовослужбовець зобов'язаний доповідати своєму безпосередньому начальникові;

- статті 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України передбачено, що кожний військовослужбовець зобов'язаний виконувати службові обов'язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов'язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями;

- пункту 2.1. Кодексу поведінки працівників, до функціональних обов'язків яких належить здійснення управління кордонами, затвердженого спільним наказом МВС, МЗС, Міністерства фінансів України, Адміністрації Держприкордонслужби України, Головного управління Державної служби України (далі - Кодекс поведінки), від 05.07.2011 №330/151/809/434/146, працівник зобов'язаний служити Українському народові, демонструючи етичну поведінку, усвідомлюючи, що його служба передбачає:

професійне, сумлінне виконання службових обов'язків згідно з Конституцією України, законами України, іншими нормативно-правовими актами;

- пункту 20.1. Кодексу поведінки працівників, до функціональних обов'язків яких належить здійснення управління кордонами, затвердженого спільним наказом Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства закордонних справ України, Міністерства фінансів України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Головного управління державної служби України від 05.07.2011 N 330/151/809/434/146, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 27 липня 2011 р. за N 922/19660, відповідно до якого від працівників вимагається:

належним чином виконувати функції, пов'язані зі своєю посадою, підтримуючи довіру суспільства до органу, в якому проходить службу чи працює, у тому числі утримуватися від дій, які можуть завдати шкоди службі.

- пункту 11 глави 2 «Інструкції про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України, яка затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 19.10.2015 року № 1261, визначено, що прикордонним нарядам забороняється:

залишати ділянку, що охороняється (місце несення служби), або переміщуватись на іншу до зміни чи закінчення терміну несення служби, а також змінювати маршрут руху, крім випадків, передбачених пунктом 10 глави 2 цього розділу;

залишати без нагляду, передавати іншим особам зброю та предмети екіпіровки.

учиняти інші дії, заборонені законодавством України та наказом на охорону державного кордону, відволікатися від несення служби;

- пункту 10 глави 2 «Інструкції про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України, яка затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 19.10.2015 року № 1261, відповідно до якого про залишення ділянки, зміну місця несення служби чи маршруту руху прикордонний наряд у найкоротший строк доповідає черговому підрозділу охорони кордону (старшому зміни прикордонних нарядів) або начальнику підрозділу охорони кордону.

- пункту 3.4. розділу З «Інструкції про застосування зброї, бойової техніки, озброєння кораблів (катерів), літаків і вертольотів Державної прикордонної служби України, спеціальних засобів та заходів фізичного впливу під час охорони державного кордону та виключної (морської) економічної зони України», затвердженої наказом Адміністрації Держприкордонслужби України від 21.10.2003 №200, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 22 жовтня 2003 р. за N 963/8284, відповідно до якого категорично забороняється: розбирати зброю під час несення служби, чистити її у невстановлених місцях; без потреби, викликаної обстановкою, знімати зброю із запобіжника, досилати патрон у патронник, класти палець на спусковий гачок, залишати зброю без нагляду чи передавати її іншим особам.

Вказані порушення з боку старшини ОСОБА_5 полягали в тому, що він, виконуючи обов'язки військової служби у складі прикордонного наряду «ВШ кордон» 07.07.2016 року в пункті пропуску «Плетенівка» самовільно, без законних на те підстав, залишив місце несення служби прикордонного наряду „ВШ" в пункті пропуску «Плетенівка», а також отриману зброю (АК 74).

Вказані вище порушення з боку позивача доводяться наступним.

В особистих письмових поясненнях самого позивача від 10.07.2016р., позивач зазначив, що під час несення служби переміщувався від місця несення служби «ВШ кордон» в пункті пропуску «Плетенівка» до кабіни «ВШ кордон» старого, недіючого пункту пропуску «Шебекіно» (РФ). Під час показу відео файлів старшині ОСОБА_5, останній себе на відеозаписах впізнав, що також було засвідчено в його поясненні.

На запитання: «Чому було допущено факт заходу на територію РФ, а саме: старого пункту пропуску «Шебекіно» (РФ)?», - старшина ОСОБА_5 відповів, що факт заходу, на територію РФ не визнає, оскільки державний кордон на ділянці не позначено, разом з тим підтверджує факт заходу в старий пункт пропуску «Шебекіно» (РФ).

Старшина ОСОБА_5 стверджує, що виходив на нейтральну територію між ППр «Плетенівка» та старим ППр «Шебекіно» (РФ) з метою регулювання руху транспортних засобів, видачі контрольних талонів автомобілям, що слідують на в'їзд в Україну та відбору контрольних талонів транспортних засобів, які пройшли прикордонно-митний контроль /т.1 а.с. 157-158/.

З цього приводу колегія суддів зазначає, що дії з приводу видачі та відбору контрольних талонів, позивачем повинні були здійснюватися безпосередньо в місці несення служби, а саме біля шлагбауму в межах пункту пропуску, а не за його територією. Тобто, позивачу жодним документом не дозволено здійснювати видачу та відбір контрольних талонів поза межами пункту пропуску з вибуттям для здійснення таких дій на нейтральну територію.

Окрім того, до обов'язку (повноважень) позивача, під час несення служби у прикордонному наряді „Вартовий шлагбауму Кордон" не входить вчинення дій з регулювання руху транспортних засобів, ще й поза пунктом пропуску.

Стаття 19 Конституції, визначає, що посадові особи повинні діяти на підставі, в межах та спосіб, що визначені законодавством.

Відповідно до п.25 Інструкції про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України №1261 від 19.10.2015, вартовий шлагбаума - прикордонний наряд у складі одного та більше прикордонників, який призначений для контролю за перетинанням державного кордону особами, транспортними засобами, їх в'їздом (виїздом) у/з пункт (у) пропуску (пункт контролю, контрольний пункт в'їзду - виїзду).

Під час виконання завдань вартовий шлагбаума зобов'язаний: вести спостереження за місцевістю і транспортними засобами, які прибувають для в'їзду в Україну і виїзду з України; перевіряти наявність документів у осіб, які в'їжджають у пункт пропуску (пункт контролю, контрольний пункт в'їзду - виїзду), про осіб, які не мають документів, доповідати старшому прикордонних нарядів у пункті пропуску через державний кордон; надавати дозвіл на в'їзд у пункт пропуску (контрольний пункт в'їзду - виїзду) посадовим особам контрольних органів (служб), працівникам сфери обслуговування, співробітникам правоохоронних органів та іншим особам, які не прямують через державний кордон, за наявності відповідних документів; надавати дозвіл на виїзд за межі території пункту пропуску (пункту контролю, контрольного пункту в'їзду - виїзду) транспортних засобів після проходження прикордонного, митного та інших визначених законодавством України видів контролю; під час пропуску в пункт пропуску (пункт контролю, контрольний пункт в'їзду-виїзду) транспортних засобів стежити, щоб ними не проїхали правопорушники; вживати заходів щодо недопущення незаконного в'їзду, виїзду транспортних засобів у/з пункт(у) пропуску (пункт контролю, контрольний пункт в'їзду - виїзду).

Враховуючи викладене, колегія суддів зазначає, що до обов'язку (повноважень) позивача, під час несення служби у прикордонному наряді „Вартовий шлагбауму Кордон" не входило вчинення дій з регулювання руху транспортних засобів, ще й поза пунктом пропуску.

Відповідно до пункту 1 статті 2 Закону України «Про прикордонний контроль», прикордонний контроль - державний контроль, що здійснюється Державною прикордонною службою України, який включає комплекс дій і систему заходів, спрямованих на встановленню законних підстав для перетинання державного кордону особами, транспортними засобами і переміщення через нього вантажів.

ОСОБА_9 підпункту 1 пункту 1 статті 5 Закону України «Про прикордонний контроль», прикордонний контроль і пропуск через державний кордон осіб, транспортних засобів та вантажів здійснюються у пунктах пропуску через державний кордон.

Відповідно до підпункту 1 пункту 5 статті 2 Закону України «Про прикордонний контроль», прикордонний контроль забезпечується шляхом установлення режиму в пунктах пропуску через державний кордон та здійснення контролю за його додержанням.

ОСОБА_9 пункту 2.2. «Порядку дій посадових осіб органів охорони державного кордону Державної прикордонної служби України щодо установлення режиму в пунктах пропуску через державний кордон, здійснення контролю за його додержанням, а також організації і забезпечення взаємодії та координації контрольних органів і служб, що здійснюють різні види контролю або беруть участь у забезпеченні режиму в пунктах пропуску через державний кордон», який затверджений наказом Адміністрації Держприкордонслужби України від 29.08.2011 №627, контроль за додержанням загального стану режиму в пунктах пропуску здійснюється всім складом зміни прикордонних нарядів у пункті пропуску.

Відповідно до пункту 25 розділу 5 «Інструкції про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України, яка затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 19.10.2015 року № 1261, під час виконання завдань вартовий шлагбаума зобов 'язаний: вести спостереження за місцевістю і транспортними засобами, які прибувають для в 'їзду в Україну і виїзду з України; перевіряти наявність документів у осіб, які в'їжджають у пункт пропуску (пункт контролю, контрольний пункт в'їзду - виїзду), про осіб, які не мають документів, доповідати старшому прикордонних нарядів у пункті пропуску через державний кордон; надавати дозвіл на в'їзд у пункт пропуску (контрольний пункт в'їзду - виїзду) посадовим особам контрольних органів (служб), працівникам сфери обслуговування, співробітникам правоохоронних органів та іншим особам, які не прямують через державний кордон, за наявності відповідних документів; надавати дозвіл на виїзд за межі території пункту пропуску (пункту контролю, контрольного пункту в'їзду - виїзду) транспортних засобів після проходження прикордонного, митного та інших визначених законодавством України видів контролю; під час пропуску в пункт пропуску (пункт контролю, контрольний пункт в'їзду-виїзду) транспортних засобів стежити, щоб ними не проїхали правопорушники; вживати заходів щодо недопущення незаконного в 'їзду, виїзду транспортних засобів у/з пункт(у) пропуску (пункт контролю, контрольний пункт в 'їзду - виїзду).

Відповідно до пункту 4.2.17 «Технологічної схеми пропуску осіб, транспортних засобів та вантажів через державний кордон у пункті пропуску «Плетенівка», яка затверджена наказом начальника Харківського прикордонного загону від 07.04.2016 року 484-аг, дозвіл на виїзд за межі території пункту пропуску транспортних засобів надає прикордонний наряд «Вартовий шлагбаума» за наявності у водія контрольного талона з відмітками про проходження прикордонного та митного контролю, він також перевіряє відповідність кількості осіб в транспортному засобі з даними, що зазначені в контрольному талоні. При цьому відмітка (особиста номерна печатка) посадової особи МП свідчить про закінчення усіх необхідних видів контролю.

Таким чином, прикордонний наряд «ВШ» відповідно до завдань, які визначені йому керівними документами з питань організації та здійснення прикордонного контролю, зобов'язаний виконувати свої обов'язки в пункті пропуску через державний кордон.

З пояснень начальника відділу прикордонної служби „Вовчанськ" майора ОСОБА_10 слідує, що за результатами перегляду ним відео файлів, які було надано російською стороною, останній засвідчив, що на переглянутому відео файлі зображений його підлеглий військовослужбовець - старшина ОСОБА_5 /т. 1 а.с. 154/.

Військовослужбовцями зі складу прикордонного наряду також підтверджуються факти самовільного залишення місця несення служби ОСОБА_5, а також залишення без нагляду зброї та боєприпасів під час виконання службових обов'язків, які ним було отримано у відділі прикордонної служби перед заступанням на службу.

Так, з пояснень старшини ОСОБА_11 стало відомо, з 09.00 07. 07.2016 року по 09.00 08.07.2016 року ніс службу в прикордонному наряді «ПД в 'їзд» в пункті пропуску «Плетенівка» та спостерігав систематичне переміщення прикордонного наряду «ВШ кордон» у складі старшини ОСОБА_5 від шлагбауму «ВШ кордон» ППр «Плетенівка» до кабіни «ВШ кордон» старого, недіючого пункту пропуску «Шебекіно» (РФ) /т.1 а.с. 149/.

З пояснень прапорщика ОСОБА_12 стало відомо, з 09.00 07.07.2016 року по 09.00 08.07.2016року ніс службу в прикордонному наряді «ПД виїзд» в пункті пропуску «Плетенівка». та спостерігав, як старшина ОСОБА_5 у складі прикордонного наряду «ВШ кордон», переміщувався від шлагбауму «ВШ кордон» ППр «Плетенівка» до кабіни «ВШ кордон» старого, недіючого пункту пропуску «Шебекіно» (РФ) по так званій «нейтральній території» /т.1 а.с. 150/.

ОСОБА_9 комісійного перегляду в ході службового розслідування відео матеріалів, наданих ПУ ФСБ РФ під час прикордонно-представницької зустрічі від 09.07.2016, в ході перегляду відео матеріалів група офіцерів у складі: старшого офіцера відділу прикордонного контролю штабу Східного регіонального управління підполковника ОСОБА_2, першого заступника начальника відділу прикордонної служби „Вовчанськ" капітана ОСОБА_13, старшого інспектора прикордонної служби 2 відділення ІПС відділу прикордонної служби „Вовчанськ" лейтенанта ОСОБА_14, ідентифікувала військовослужбовця, що знаходився на території недіючого російського пункту пропуску „Шебекіно" та ніс службу без належного озброєння, яким виявився позивач - старшина ОСОБА_5М /т.1 а.с. 145/.

Також, в листі ФСБ від 08.07.2016 №21/204/43/4807 повідомляється про неодноразового порушення державного кордону в районі ППр «Шебекіно» (РФ) прикордонним нарядом відділу прикордонної служби «Вовчанськ» Харківського прикордонного загону Держприкордонслужби України /т.1 а.с. 142/.

Крім того, факт самовільного залишення місця несення служби позивачем також підтверджується постановою Вовчанського районного суду Харківської області від 17.08.2016, а також постановою Апеляційного суду Харківської області від 27.09.2016.

Так, постановою Вовчанського районного суду Харківської області від 17.08.2016 визнано винним у вчиненні військового адміністративного правопорушення, передбаченого статтею 172-15 КУпАП „Недбале ставлення до військової служби" старшого прапорщика ОСОБА_15, який з 07.07.2016 по 08.07.2016 виконував обов'язки прикордонного наряду „Старший прикордонних нарядів в пункті пропуску через державний кордон" в пункті пропуску „Плетенівка". З мотивувальної частини судового рішення встановлено порушення з боку ОСОБА_15, що полягали у тому, що він 07.07.2016 не організував службу підпорядкованого особового фсладу та не здійснював контроль на належному рівні за службою зміни прикордонних нарядів у пункті пропуску „Плетенівка", що призвело до самовільного залишення місця несення служби, незаконного перетинання державного кордону на напрямку н.п. Плетенівка (Україна) - н.п. Шебекіно (РФ) та заходження на територію РФ в глибину до 50 метрів старшиною ОСОБА_5

Постановою Апеляційного суду Харківської області від 27.09.2016 за результатами перегляду постанови Вовчанського районного суду Харківської області від 17.08.2016, висновки суду першої інстанції підтверджено /т.1 а.с. 180-183/.

Крім того, 19.07.2016 року в період з 11:20 до 11:40 начальником Харківського прикордонного загону полковником ОСОБА_6 у своєму службовому кабінеті в присутності заступника начальника відділу прикордонного контролю штабу майора ОСОБА_16, до позивача було доведено суть учиненого ним правопорушення, а також порушені ним нормативно-правові акти.

В графі "заперечення, заяви та клопотання особи з якою проводилась бесіда", позивач власноручно написав, що заперечень він не має, про що свідчить його особистий підпис /т.1 а.с. 101-102/.

Щодо посилань позивача на статтю 96 Дисциплінарного статут Збройних Сил України та тверджень, що до порушення термінів виконання та накладання дисциплінарного стягнення, колегія суддів зазначає наступне.

Так, відповідно ст.96 Дисциплінарного статут Збройних Сил України визначено, що дисциплінарне стягнення виконується, як правило, негайно, а у виняткових випадках - не пізніше ніж за три місяці від дня його накладення Після закінчення зазначеного строку стягнення не виконується, а лише заноситься до службової картки військовослужбовця.

Тобто законодавством встановлено мінімальний та максимальний термін виконання усіх видів дисциплінарних стягнень від негайного до 3-х місяців.

Відповідно до ст. 87 Дисциплінарного статут Збройних Сил України «Дисциплінарне стягнення має бути накладене не пізніше ніж за 10 діб від дня, коли командирові (начальникові) стало відомо про правопорушення, а у разі провадження службового розслідування - протягом місяця від дня його закінчення.»

Відповідно до наказу начальника Східного регіонального управління від 09.07.2016 №362-аг було призначено службове розслідування за даним фактом і в подальшому 15.07.2016 року був затверджений висновок даного службового розслідування

Наказом начальника Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 19.07.2016р. №385-аг за порушення вимог статті 11, 12, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, пунктів 2.1., 20.1. Кодексу поведінки працівників, до функціональних обов'язків яких належить здійснення управління кордонами, затвердженого спільним наказом Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства закордонних справ України, Міністерства фінансів України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Головного управління державної служби України від 05.07.2011 N 330/151/809/434/146, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 27 липня 2011 р. за N 922/19660, пункту 10, 11 глави 2 розділу 2 «Інструкції про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України, яка затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 19.10.2015 року № 1261, пункту 3.4. розділу 3 «Інструкції про застосування зброї, бойової техніки, озброєння кораблів (катерів), літаків і вертольотів Державної прикордонної служби України, спеціальних засобів та заходів фізичного впливу під час охорони державного кордону та виключної (морської) економічної зони України», затвердженої наказом Адміністрації Держприкордонслужби України від 21.10.2003 N200, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 22 жовтня 2003 р. за № 963/8284, інспектору прикордонної служби 3 категорії - дозиметристу 1 відділення інспекторів прикордонної служби впс «Вовчанськ» Харківського прикордонного загону старшині ОСОБА_5 оголошено дисциплінарне стягнення «звільнення військової служби за контрактом за службовою невідповідністю» /т.1 а.с. 170-175/.

В подальшому наказ начальника Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 19.07.2016р. №385-аг, яким старшині ОСОБА_5 оголошено дисциплінарне стягнення «звільнення військової служби за контрактом за службовою невідповідністю» було направлено до Харківського прикордонного загону, де останній проходив військову службу на посаді інспектора прикордонної служби 3 категорії - дозиметриста 1 відділення інспекторів прикордонної служби впс «Вовчанськ», де в подальшому даний наказ був реалізований та виданий наказ начальника Харківського прикордонного загону від 26.08.2016 р. №307-ос яким ОСОБА_5 було звільнено з військової служби та знято з усіх видів забезпечення.

Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку про те, що жодних порушень з приводу порушення строків/термінів накладання та/або виконання дисциплінарного стягнення накладеного на ОСОБА_5 ні Харківським прикордонним загоном ні Східним регіональним управлінням Державної прикордонної служби України допущено не було.

Колегія суддів вважає хибними доводи апелянта про те, що в спірному судовому рішення не наведено будь-яких доводів, якими достовірно підтверджено докази його причетності до незаконного залишення місця несення служби», оскільки на першій та другій сторінці тексту апеляційної скарги позивач зазначає, що «обґрунтовуючи своє рішення судом першої інстанції покладено в основу доводи ОСОБА_11 та ОСОБА_17, які підтвердили факт залишення мною місця несення служби... крім того на підтвердження залишення мною місця несення служби судом враховано надані мною в ході службового розслідування письмові пояснення від 10.07.2016року»...

Слід зазначити, що судом першої інстанції вірно встановлено та взято до уваги факт залишення місця несення служби та систематичне переміщення прикордонного наряду «ВШ кордон» у складі старшини ОСОБА_5 від шлагбауму «ВШ кордон» ППр «Плетенівка» до кабіни «ВШ кордон» старого, недіючого пункту пропуску «Шебекіно», що підтверджується пояснення військовослужбовців, що спільно з ОСОБА_5 несли службу та поясненнями самого ОСОБА_5

Крім того, факт самовільного залишення місця несення служби позивачем вже досліджувався судом та встановлений постановою Вовчанського районного суду Харківської області від 17.08.2016, а також постановою Апеляційного суду Харківської області від 27.09.2016.

Стосовно посилання в апеляційній скарзі ОСОБА_5 на нормативні акти Міністерства оборони України, колегія суддів зазначає наступне.

Так, відповідно до ст. 4 Закону України «Про Державну прикордонну службу України», правовою основою діяльності Державної прикордонної служби України є Конституція України, Закон України "Про державний кордон України", цей Закон, інші закони України, видані на їх виконання акти Президента України, Кабінету Міністрів України, а також міжнародні договори України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.

ОСОБА_9 ч. 1 ст.6 Закону України «Про Державну прикордонну службу України», Державна прикордонна служба України є правоохоронним органом спеціального призначення і має відповідну зазначену свою самостійну структуру.

Відповідно до вимог ч.2 ст. 6 Закону України «Про Державну прикордонну службу України», спеціально уповноважений центральний орган виконавчої влади у справах охорони державного кордону, територіальні органи спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади у справах охорони державного кордону, органи охорони державного кордону та інші органи, зазначені у частині першій цієї статті, є юридичними особами, мають печатку із зображенням Державного Герба України та своїм найменуванням, інші печатки і штампи, рахунки в банках, у тому числі в іноземній валюті.

Відповідно до ст.8 Закону України «Про Державну прикордонну службу України», керівництво Державною прикордонною службою України та діяльністю спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади у справах охорони державного кордону здійснює Голова Державної прикордонної служби України.

Крім того, відповідно до п.1 Положення про Адміністрацію Державної прикордонної служби України, затвердженого Указом Президента України від 04.08.2003 року №797/2003, Адміністрація Державної прикордонної служби України є центральним органом виконавчої влади зі спеціальним статусом.

Адміністрація Держприкордонслужби України є спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади у справах охорони державного кордону.

ОСОБА_9 п.2 вказаного вище Положення, Адміністрація Держприкордонслужби України у своїй діяльності керується Конституцією України, законами України, актами Президента України, Кабінету Міністрів України, а також цим Положенням.

Відповідно до ст. 3 Закону України «Про Збройні Сили України» від 06.12.1991 року, Міністерство оборони України є центральним органом виконавчої влади і військового управління, у підпорядкуванні якого перебувають Збройні Сили України.

Збройні Сили України мають таку загальну структуру: Генеральний штаб Збройних Сил України як головний орган військового управління; види Збройних Сил України - Сухопутні війська, Повітряні Сили, Військово- Морські Сили; з'єднання, військові частини, військові навчальні заклади, установи та організації, що не належать до видів Збройних Сил України.

Організаційно Збройні Сили України складаються з органів військового управління, з'єднань, військових частин, військових навчальних закладів, установ та організацій.

ОСОБА_9 ч. 1 ст. 8 Закону України «Про Збройні Сили України», Міністр оборони України здійснює військово-політичне та адміністративне керівництво Збройними Силами України, а також інші повноваження, передбачені законодавством.

До того ж, стаття 17 Конституції України визначає, що оборона України, захист її суверенітету, територіальної цілісності і недоторканності покладаються на Збройні Сили України. А забезпечення державної безпеки і захист державного кордону України покладаються на відповідні військові формування та правоохоронні органи держави, організація і порядок діяльності яких визначаються законом.

Таким чином, зазначені апелянтом нормативно-правові акти, а саме Інструкція про порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затверджена наказом МО України від 15.03.2004 року №82 на Державну прикордонну службу України не розповсюджуються, а отже всі доводи є хибними.

Стосовно посилання апелянта на норми законодавства про працю, колегія суддів зазначає наступне.

Слід зазначити, що дія Кодексу законів про працю України не поширюється на військовослужбовців та на правовідносини щодо проходження військової служби.

Відповідно до ст. 65 Конституції України, захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов'язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Правове регулювання відносин між державою та громадянином у зв'язку з виконанням ним конституційного обов'язку щодо військової служби здійснюється Законом України "Про військовий обов'язок і військову службу", Положеннями про проходження військової служби для відповідних категорій військовослужбовців, Статутами Збройних Сил України тощо.

Так, відповідно до ст. 3 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" правовою основою військового обов'язку і військової служби є Конституція України, цей Закон, Закон України "Про оборону України", "Про Збройні Сили України", "Про мобілізаційну підготовку і мобілізацію", інші Закони України з питань проходження військової служби у відповідних військових формуваннях та правоохоронних органах, а також прийняті відповідно до них акти Президента України, Кабінету Міністрів України та інші нормативно-правові акти щодо забезпечення обороноздатності держави, виконання військового обов'язку, проходження військової служби та статусу військовослужбовців, а також міжнародні договори України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.

ОСОБА_9 зі ст.1 КЗпП України його чинність поширюється на працівників. При цьому військовослужбовці не перебувають у трудових відносинах з військовими частинами, а проходять особливий вид публічної служби, перебуваючи на державному забезпеченні.

Військовослужбовці правового статусу "працівник" не мають, проходження їх служби врегульовано спеціальним законодавством, тому чинність Кодексу законів про працю України на них не поширюється, а тому його норми не можуть поширюватись на відносини між військовим частинами та військовослужбовцями з приводу питань, які випливають з відносин проходження військової служби.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України, пов'язаній із захистом Вітчизни. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Відповідно до п.15 ч. 1 ст. 3 КАС, публічна служба - діяльність на державних політичних посадах, професійна діяльність суддів, прокурорів, військова служба, альтернативна (невійськова) служба, дипломатична служба, інша державна служба, служба в органах влади Автономної Республіки Крим, органах місцевого самоврядування.

Таким чином вимоги, викладені у позовній заяві стосуються питань проходження військової служби позивачем (проходження публічної служби).

Відповідно до правил, викладених у п.2 ч.1 ст.17 КАС, юрисдикція адміністративних судів також поширюється на спори з приводу прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби.

Прийняття громадян на публічну службу (військову), її проходження, звільнення з публічної (військової) служби - це публічно-правові правовідносини, які урегульовано спеціальними нормами законодавства України у зв'язку зі спеціальним статусом даної категорії громадян.

Крім цього, в абзаці 2 пункту 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці», N 13 від 24.12.1999, зазначено, що передбачені законодавством про працю норми її оплати і порядок вирішення спорів про останню не поширюються на військовослужбовців та прирівняних до них осіб (рядовий і начальницький склад органів внутрішніх справ тощо).

Щодо скасування наказу начальника Харківського прикордонного загону №385-АГ від 19.07.2016 року в частині накладення на ОСОБА_5 стягнення, колегія суддів зазначає наступне.

В позовній заяві позивач просить скасувати наказ начальника Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України №385-АГ від 19.07.2016 року в частині накладення на ОСОБА_5 дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з військової служби України.

Однак слід зазначити, що такого наказу Харківським прикордонним загоном не видавалось, дане дисциплінарне стягнення начальником Харківського прикордонного загону на ОСОБА_5 не накладалось.

Слід, також, зазначити, що в апеляційній скарзі на другій сторінці позивач зазначає «Наказом начальника Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 19.07.2016 року №385-аг мені оголошене дисциплінарне стягнення «звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю». Тобто позивачу достовірно відомо хто саме і яким наказом наклав дисциплінарне стягнення на нього, поряд з цим даний факт неодноразово згадувався та досліджувався під час розгляду справи в суді першої інстанції.

Таким чином, позовні вимоги в цій частині є неправомірними та необгрунтованими.

Щодо позовної вимоги про скасування наказу начальника Харківського прикордонного загону №307-с від 26.08.2016 року, колегія суддів зазначає наступне.

Позивач просить скасувати наказ начальника Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України №307-с від 26.08.2016 в частині звільнення ОСОБА_5

Слід зазначити, що наказ №307-с начальника Харківського прикордонного загону не був предметом оскарження під час розгляду справи в суді першої інстанції. Також слід зазначити, що даний наказ жодним чином не стосується позивача.

Крім цього, згідно уточненої позовної зави, предметом оскарження був наказ начальника Східного регіонального управління №382-аг /т.1 а.с. 55/. При цьому в матеріалах справи міститься наказ начальника Східного регіонального управління Державної прикордонної служби від 19.07.2016р. про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності шляхом накладення дисциплінарного стягнення у вигляді «звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю». Однак, цей наказ зареєстрований за номером 385-аг. По відношенню до позивача, начальником Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України не видавалось жодних наказів, які б мали реквізити від 19.07.2016р. за номером 382-аг і такий наказ жодним чином не стосується позивача, на що неодноразово наголошували відповідачі.

Про даний факт відповідачами наголошувалось декілька раз під час судових засідань, при цьому надавались для огляду вищезазначені документи.

Відповідно до ч. 1 ст. 51 КАС, позивач має право до початку судового розгляду по суті змінити предмет або підставу позову шляхом подання письмової заяви.

Однак позивач таким правом не скористався. Відтак, визнання протиправним та скасування наказу, який фактично не стосується позивача, є неприпустимим.

Як зазначалось вище, згідно з приписами 51 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, на сержантів (старшин), військової служби за контрактом, можуть бути накладені такі стягнення:

а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; е) пониження в посаді; є) пониження у військовому званні на один ступінь; ж) пониження у військовому званні на один ступінь з переведенням на нижчу посаду; з) позбавлення сержантського (старшинського) звання; й) звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю.

Зі змісту статті 61 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України слідує, що у разі порушення військовослужбовцем військової дисципліни, командир (начальник) щодо підлеглого наділений правом застосування того чи іншого виду дисциплінарного стягнення, передбаченого цим статутом в межах наданої дисциплінарної влади. Жодних умов щодо градації (від менш суворого до більш суворого) застосування того чи іншого виду стягнення командиром (начальником), не передбачено.

Вказану позицію підтверджено Вищим адміністративним судом України. Так, під час розгляду касаційної скарги Чопського прикордонного загону по справі К- 3741/08 в описово-мотивувальній частині постанови зазначено: ''Для притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності достатньо, щоб був зафіксований сам факт порушення. Вид дисциплінарного стягнення визначається особою, яка вирішує питання про його накладення. З урахуванням наявності дисциплінарного проступку та вини, неможливо врахувати тяжкість провини та інші обставини, оскільки це означало б позбавлення можливості застосувати стягнення за наявності порушення "(Постанова Вищого адміністративного суду від 03.02.2011 у справі К-3741/08).

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає правомірним та обгрунтованим висновок суду першої інстанції про те, що відповідачі, при прийнятті спірних наказів, діяли на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а отже позовні вимоги є незаконними, необгунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких грунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 72 цього Кодексу.

Однак, позивачем в порушення вищезазначених норм, жодних конкретних фактів, в чому саме полягало порушення, які конкретні норми чинного законодавства порушувались під час проведення службового розслідування та накладання дисциплінарного стягнення, які докази підтверджують такі доводи не зазначається та/або будь-яких належних та допустимих доказів на підтвердження такого не надаються.

В свою чергу відповідачами, відповідно до ч. 2 ст. 71 КАС України, в повній мірі доведено правомірність своїх дій та прийнятих рішень.

Отже, колегія суддів переглянувши рішення суду першої інстанції, вважає, що при його прийнятті суд дійшов вичерпних юридичних висновків щодо встановлення обставин справи і правильно застосував до спірних правовідносин сторін норми матеріального та процесуального права.

Доводи апеляційної скарги з наведених підстав висновків суду не спростовують.

Відповідно до ст. 159 КАС України, судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

ОСОБА_9 ч. 1 ст. 200 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Зважаючи на встановлені обставини справи, колегія суддів дійшла висновку, що постанова Харківського окружного адміністративного суду від 27.02.2017 року по справі № 820/4886/16 прийнята з дотриманням норм чинного процесуального та матеріального права і підстав для її скасування не виявлено.

Керуючись ст. 160, 167, 195, 196, 198, 200, 205, 206, 209, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу ОСОБА_5 залишити без задоволення.

Постанову Харківського окружного адміністративного суду від 27.02.2017р. по справі № 820/4886/16 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання ухвали у повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя (підпис)ОСОБА_18Судді(підпис) (підпис) ОСОБА_19 ОСОБА_20 Повний текст ухвали виготовлений 10.04.2017 р.