Ухвала суду № 65896994, 05.04.2017, Апеляційний суд Житомирської області

УКРАЇНА

Апеляційний суд Житомирської області

Справа №274/6138/14-к Головуючий у 1-й інст. Вельмик А. Є.

Категорія ч. 2 ст. 286 КК України Доповідач Ляшук В. В.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 квітня 2017 року колегія суддів Судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Житомирської області в складі:

головуючого судді: Ляшука В.В.

суддів: Слісарчука Я.А., Шевченко В.Ю.

з участю

секретаря: Воробей Д.О.

прокурора: Мохарєва О.А.

потерпілої: ОСОБА_1

захисника: ОСОБА_2

обвинуваченого: ОСОБА_3

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження №12014060000000161 за апеляційними скаргами прокурора, який брав участь у справі, потерпілої ОСОБА_1, захисника ОСОБА_2 на вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 23 січня 2017 року, яким засуджено

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, проживаючого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_3, раніше не судимого,

- за ч.2 ст.286 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 3 (три) роки.

Запобіжний захід ОСОБА_3 не обирався до набрання вироком законної сили.

Початок строку відбуття покарання визначено рахувати з дня приведення вироку до виконання.

Стягнуто з ОСОБА_3 на користь потерпілої ОСОБА_1 - 9000 грн. матеріальної шкоди.

Стягнуто з ТОВ«Клуб Сиру» на користь ОСОБА_1 - 100000 грн. моральної шкоди.

Стягнуто з ОСОБА_3 на користь держави процесуальні витрати, повязані із залученням експертів для проведення експертизи технічного стану транспортного засобу в сумі 393, 12 грн., за проведення експертизи механізму та обставин ДТП в сумі 391,20 грн.

Речовий доказ: автомобіль «ГАЗ?3307» д.н.з. НОМЕР_1 залишено власнику.

в с т а н о в и л а:

Згідно вироку, 09.07.2014 року приблизно 10 год. 20 хв. ОСОБА_3, керуючи технічно справним автомобілем НОМЕР_2, який згідно свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу САК №509595 належить ЗКПО 36413692 ТОВ«КЛУБ СИРУ», рухався по правій смузі проїзної частини вулиці Братів Марускевичів с. Хажин, Бердичівського району, Житомирської області в напрямку м. Вінниця і при цьому в кабіні автомобіля перевозив пасажирку ОСОБА_4

Поблизу будинку №3 вказаної вулиці водій ОСОБА_3 проявив безпечність та неуважність до дорожньої обстановки та її змін, невірно оцінив дорожню обстановку і маючи технічну можливість запобігти наїзду на пішохода шляхом своєчасного застосування термінового гальмування без зміни напрямку руху керованого ним транспортного засобу, в порушення вимог пунктів 1.5, 1.7, 2.3«б», 10.1, 12.3 Правил дорожнього руху України, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України №1306 від 10.10.2001, не був особливо уважним до такої категорії учасників дорожнього руху, як діти, в момент виникнення небезпеки для руху, не застосувавши термінового гальмування, з метою уникнення наїзду застосував технічно невиправданий маневр зміни напрямку руху ліворуч та виїхав на смугу зустрічного руху, де на лівому краю проїзної частини передньою частиною керованого ним автомобіля скоїв наїзд на малолітнього пішохода ОСОБА_5, який перебігав проїзну частину справа наліво відносно напрямку руху транспортного засобу.

Внаслідок дорожньо-транспортної пригоди малолітній пішохід ОСОБА_5 отримав тілесні ушкодження у вигляді саден в ділянці чола справа, в ділянці правої ключиці з переходом на грудину та плечовий суглоб, правому плечі, правому ліктьовому суглобі, правому стегні, ран в ділянці чола справа, правому плечовому суглобі, лівій гомілці, лівому колінному суглобі, крововиливів на слизовій нижньої губи, в мязи правого плечового суглобу, перелому грудини, в ділянці тіла, перелому правої ключиці в акроміальній частині, перелому плечової кістки справа, переломів ребер справа з першого по третє по біляхребтовій лінії, розриву хребта між 1 та 2 грудними хребцями, забою легень, наявністю в правій плевральній порожнині 500 мл. крові, в лівій 300 мл. крові, перелому кісток тазу, які згідно висновку судово-медичної експертизи №166 від 07.08.2014 року в своїй сукупності відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя, та знаходяться в прямому причинному звязку з його смертю.

Порушення водієм ОСОБА_3 вимог п.п.1.5, 1.7, 2.3 «б», 10.1, 12.3 Правил дорожнього руху України знаходиться в прямому причинному звязку із створенням аварійної обстановки, виникненням даної дорожньо-транспортної події та її наслідками.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи доведеності вини ОСОБА_3, кваліфікації його дій, вважає, що вирок суду щодо нього підлягає зміні в частині визнання судом першої інстанції недопустимим доказом протоколу слідчого експерименту від 08.08.2014 року за участю ОСОБА_3 в якості свідка.

Вказує, що суд першої інстанції у вироку не мотивував з яких підстав виключив як доказ протокол слідчого експерименту від 08.08.2014 року за участю ОСОБА_3 та неправильно витлумачив положення п.1 ч.2 ст.87 КПК України, оскільки права ОСОБА_3 при проведенні цієї слідчої дії не були порушені і на той час підстав для оголошення йому підозри не було, а слідча дія проведена у відповідності з вимогами закону.

Просить внести зміни до мотивувальної частини обвинувального вироку, яким визнати даний доказ допустимим.

В апеляційній скарзі потерпіла ОСОБА_1 вважає, що призначене судом покарання обвинуваченому ОСОБА_3 не відповідає особі обвинуваченого через його суворість.

Вказує, що суд при призначенні покарання ОСОБА_3 не врахував та у вироку не зазначив її думку, а саме, те що вона просила не позбавляти його волі.

Також, вказує, що він відшкодував їй матеріальну шкоду в звязку з чим претензій вона до нього не має.

На думку апелянта, суд при обранні міри покарання, повинен був врахувати її думку та обставини, що ОСОБА_3 був тверезий, швидкості не перевищував, ніяких знаків пішохідного переходу в районі місця ДТП не було, а її дитина, яка чогось злякалась, зненацька вибігла на проїзну частину, а також його похилий вік та стан здоровя.

Просить вирок суду щодо ОСОБА_3 змінити в частині призначення покарання та застосувати до нього покарання не повязане з реальним позбавленням волі.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_2 оспорює фактичні обставини справи, вказує на неповноту судового розгляду.

Зазначає, що слідова інформація щодо місця наїзду на пішохода в протоколі та схемі до нього не відображена, отже місце наїзду на пішохода при огляді місця події не встановлено, на що захист звертав увагу суду.

Також, вказує, що шляхом проведення слідчих експериментів з потерпілою ОСОБА_1 та свідками ОСОБА_3 і ОСОБА_4 місце наїзду на пішохода встановлено невірно, а тому дані отримані під час проведення слідчих експериментів з вказаними особами, а саме відстань від передньої частини автомобіля ОСОБА_3 до пішохода, відстань від лівого краю проїзної частини до місця наїзду на пішохода та час за який пішохід подолав відстань до місця наїзду є недостовірними, що дає обґрунтовані підстави для сумнівів в правильності висновку судової експертизи механізму та обставин ДТП від 15.10.2014 року за №3/571.

Незважаючи на те, що визначення місця наїзду на пішохода в даній категорії справ має вирішальне значення, оскільки під час слідчих експериментів всі виміри проводяться від певної точки до місця наїзду і в подальшому використовуються експертом при дачі висновку про можливість чи неможливість уникнення наїзду на пішохода, суд на вказані протиріччя уваги не звернув, причин їх виникнення не зясував, тому питання, де саме відбувся наїзд на пішохода, чи то на початку слідів гальмування, на відстані 10.8 метрів від кута будинку, чи на відстані 44м. від кута цього ж таки будинку, чи в іншому місті залишилось не зясованим.

Крім цього, зазначає, що допитаний в судовому засіданні експерт ОСОБА_6 підтвердив, що ним при проведенні судової експертизи механізму та обставин ДТП враховувались вихідні дані отриманні в ході допитів свідків ОСОБА_3, ОСОБА_4 та потерпілої ОСОБА_1 та вихідні дані отримані під час проведення слідчих експериментів з вказаними особами.

Відповідно до п.1 ч. 3 ст.87 КПК України суд визнав недопустимим доказом протокол слідчого експерименту від 08.08.2014 року за участю свідка ОСОБА_3, оскільки в подальшому в даному кримінальному провадженні останній був визнаний підозрюваним.

Допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_4 пояснила, що вона не бачила звідки вибіг чи вийшов пішохід та в якому місці на нього наїхав молоковоз, слідчий експеримент з потерпілою проводився в її присутності, тому вона вказала на ті місця, що і ОСОБА_1 та підписала всі документи, отже за таких обставин фактичні дані, відображені в протоколі слідчого експерименту з цим свідком викликають сумнів з токи зору обєктивності та достовірності.

Проте, суд не звернув уваги та не дав належної оцінки вищевикладеним суперечностям та тому факту, що у відповідності до ч.5 ст.101 КПК України, висновок експерта не може ґрунтуватися на доказах, які визнані судом недопустимими.

Також, вказує, що за клопотанням захисту до матеріалів кримінального провадження був долучений висновок транспортно-трасологічної експертизи №2241/15-21 від 10.12.2015 року, проведеної за клопотанням захисту Вінницьким відділенням КНДІСЕ відповідно до якого під час термінового гальмування автомобіля, наявність наполовину заповненої рідиною (молоком) в кількості 2000 кг (дві окремі ємності кожна з яких була наполовину заповнена) цистерни могли впливати на траєкторію руху автомобіля НОМЕР_3 під керуванням ОСОБА_3 та в звязку з цим, він міг виїхати на смугу зустрічного руху при необхідності коригування траєкторії руху автомобіля водієм для попередження можливого заносу чи перекидання автомобіля.

На його думку, місце наїзду на потерпілого не встановлено, висновки судової експертизи механізму та обставин ДТП від 15.10.2014 року за №3/571, які покладені в основу обвинувачення, базуються на недостовірних даних, недопустимих доказах та є суперечливим, зміна напрямку руху автомобіля НОМЕР_3 під керуванням ОСОБА_7 відбулась внаслідок впливу на траєкторію руху рідкого вантажу під час гальмування, дії ОСОБА_3 відповідають вимогам і п.12.1 ПДР України, а тому порушення ним вимог ПДР України та причинний звязок між таким порушенням та смертю потерпілого не доведені.

Захисник вважає, що суд необґрунтовано та безпідставно визнав недопустимим доказом висновок транспортно-трасологічної експертизи №2241/15-21 від 10.12.2015 року, проведеної за зверненням захисту та відмовив в задоволенні клопотанні захисника про призначення повторної авто технічної експертизи за обєктивними вихідними даними.

Вважає, що суд не повинен був брати до уваги показання експерта ОСОБА_3 у суді про те, що водій повинен був враховувати при виборі швидкості руху особливості вантажу який перевозиться, а також його думку про те, що транспортний засіб після початку гальмування не міг зміститися, оскільки вони є сумнівними та не були предметом дослідження експертизи.

Також, захисник вважає, що суд при призначенні покарання не врахував, що потерпілим було допущено порушення ПДР, відсутність обтяжуючих обставин та мотивував призначене покарання лише тяжкістю наслідків.

Просить, вирок суду щодо ОСОБА_3 скасувати у звязку з недоведеністю його вини у вчиненні даного кримінального правопорушення та провадження по справі закрити. Відповідно до положень ч. 3 ст.404 КПК України також просить дослідити в судовому засіданні обставини, встановлені під час кримінального провадження.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу державного обвинувача та заперечив, щодо задоволення інших апеляційних скарг, пояснення потерпілої ОСОБА_1, яка підтримала свою апеляційну скаргу та частково апеляційну скаргу захисника, адвоката ОСОБА_2О та обвинуваченого ОСОБА_3, які підтримали апеляційну захисту та заперечили щодо апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали провадження відповідно до вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційні скарги потерпілої та захисника не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Проаналізувавши зібрані по справі докази в їх сукупності, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.286 КК України обґрунтувавши це належним чином у вироку з посиланням на докази та надавши їм відповідну оцінку.

Так, допитана в судовому засіданні потерпіла ОСОБА_1 пояснила, що 09.07.2014 року загибель сина відбулась на її очах. Коли вона вийшла з будинку матері, то побачила як син перебігав дорогу. Він біг через дорогу в її бік під кутом. По дорозі в напрямку м. Вінниці їхала машина, яка загальмувала уже після зіткнення, коли син майже перебіг проїжджу частину дороги. Спочатку автомобіль їхав по правій смузі дороги, потім переїхав на ліву частину, де наздогнавши дитину, відбувся наїзд. Стверджує, що лише після зіткнення автомобіль загальмував. Все сталося приблизно о 10 год. 15 хв. На запитання учасників судового провадження потерпіла пояснила, що син вибігав між пятим і сьомим будинком. Автомобіль зупинився біля будинку №11, а звернув вліво біля третього будинку.

Свідок ОСОБА_4 пояснила, що 09.07.2014 року вона була на маршруті з ОСОБА_3 та на той час вона працювала заготівельником молока та їхала на завод в м.Козятин. Під час руху на дорогу вона не дивилася, в с.Хажин почула крик водія. Коли підняла голову, то майже біля машини побачила дитину. Хлопчик біг справа, дуже швидко. ОСОБА_3 почав гальмувати, при цьому машину гойднуло і вона вдарилась головою. Після цього водій повернув вліво. Як це сталося не знає, бо відбувалось все швидко. Автомобіль зупинився на лівій стороні дороги, виїхавши на зустрічну смугу. Обставини тієї події вона точно не памятає, оскільки у неї був нервовий зрив і уже пройшло багато часу. Після пригоди ОСОБА_3 вийшов з машини, а вона не виходила, тому що після удару почувала себе погано. Із нею проводили слідчий експеримент. Зауважень до протоколу у неї не було.

Вона також пояснила, що в машині вона сиділа на передньому сидінні справа. Конкретно сказати місце, звідки вибіг хлопчик не може, бо не бачила, лише бачила напрямок його руху. Момент наїзду на дитину також не бачила. Вона вдарилась в машині двічі, коли ОСОБА_3 загальмував, а потім коли звернув вліво. Слідчий експеримент проводився за її участю, участю ОСОБА_3 та потерпілої. Першою давала показання потерпіла. На той час вона приблизно визначала все що її запитували.

Свідок ОСОБА_8 пояснив, що у 2014 році їхав автомобілем з Андреєєвим в напрямку м. Вінниця їх зупинили працівники ДАЇ, попросили бути понятими. На автодорозі в с. Хажин в напрямку м. Вінниця стояв молоковоз, ближче до першої частини села, можливо по середині села. Їм розяснили права, сказали, що проводять відтворення та працівники ДАЇ перекрили дорогу. У відтворенні був залучений малолітній хлопчик в якості статиста. Він перебігав дорогу за вказівками слідчого. На слідчому експерименті був присутній водій молоковоза, мати загиблого, також в молоковозі знаходилась жінка. Слідчий експеримент проводився зі всіма окремо. Спочатку із матірю та з ким далі проводилась дана слідча дія вже не памятає. Під час проведення експерименту з потерпілою, водій знаходився в автомобілі. Чи виходив він з автомобіля, не памятає. У жінки, яка перебувала в машині зясовувалось як рухався автомобіль. Після показань кожного з учасників проводилися заміри. Памятає, як водій вказував, що не міг нічого зробити, так як не бачив як хлопчик вибіг на дорогу.

Аналогічні показання дав свідок ОСОБА_9

Свідок ОСОБА_10 пояснив, що був слідчим в даному кримінальному провадженні та після допиту всіх учасників ним було прийнято рішення провести слідчий експерименти з кожним із учасників. Не памятає дати, для проведення вказаної слідчої дії він запросив ОСОБА_1, ОСОБА_3 і ОСОБА_4 З метою ефективності мав провести експеримент в один день. Залучив понятих, яких зупинили працівники ДАЇ. Слідчий експеримент спочатку провів із потерпілою, при цьому водій і свідок в його проведенні не приймали участі, знаходились на відстані 20 метрів. Із ОСОБА_4 проводили експеримент в останню чергу. Потерпіла розповіла про темп руху дитини, місце наїзду, місце звідки вибігла дитина. Після проведення слідчого експерименту з потерпілою, склали протокол, який всі підписали. Другий слідчий експеримент був проведений із ОСОБА_3, при цьому потерпіла також була присутня. Понятими були ті самі люди. Зауважень ні від кого не було. З урахуванням всіх даних ним була призначена експертиза.

Під час слідчого експерименту ним був використаний секундомер, всі учасники слідчих експериментів показали одне місце, звідки вибіг загиблий хлопчик.

Вина обвинуваченого ОСОБА_3 у порушенні правил безпеки дорожнього руху особою, яка керує транспортним засобом, що спричинили смерть потерпілого також підтверджується іншими дослідженими в суді першої інстанції доказами.

Згідно протоколу огляду місця дорожньо-транспортної пригоди від 09.07.14року та ілюстративної таблиці до нього, схемою до протоколу, зафіксовано місце дорожньо-транспортної пригоди, а саме, ділянку дороги в с.Хажин Бердичівського району, поблизу будинку №3 по вул. Б. Марускевичів. Транспортний засіб ГАЗ 3307 д.н.з. НОМЕР_4 знаходився на відстані 64.8м від кута будинку №3 по вулиці Братів Марускевичів в с. Хажин. На даному транспортному засобі виявлені пошкодження передньої пластмасової решітки. На проїзній частині та на узбіччі в напрямку до м. Вінниця виявлено сліди гальмування передніх коліс автомобіля НОМЕР_5, при цьому довжина лівого сліду 20.4 м. і правого 18.2м; лівий слід гальмування на відстані 2.0м до правого краю проїзної частини, а правий на відстані 2.5м до розділювальної смуги. На дорожньому покритті також виявлено кросівок, залишений потерпілим на відстані 3.35м. до розділювальної смуги. На узбіччі проїзної частини дороги виявлено труп ОСОБА_5

Відповідно до висновку судово-медичною експертизи №166 від 09.07.2014року смерть ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_4, настала від травми із залученням декількох ділянок тіла, яка супроводжувалась переломом грудини в ділянці тіла, переломом правої ключиці в акроміальній частині, перелому плечової кістки справа, переломом ребер справа з першого по третє по хребтовій лінії, розривом хребта між 1 та 2 грудними хребцями, забоєм легень, наявність в правій плевральній порожнині 500 мл. крові, в лівій 300 мл. крові, перелому кісток тазу, множинними саднами та ранами, що в своїй сукупності визвало травматичний шок. Дані тілесні ушкодження, враховуючи їх характер, кількість та місце розташування, могли утворитися від дії тупих твердих предметів, що можливо при ударі частинами автомобіля, що рухався, з подальшим падінням тіла і його ударі об дорожнє покриття та його терті об дорожнє покриття. Ушкодження в своїй сукупності відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечних для життя, та знаходяться в прямому причинному зв'язку зі смертю. В момент первинного контакту, з урахуванням тілесних ушкоджень та їх розташування, потерпілий був повернутий до травмуючого автомобіля лівою боковою поверхнею тіла та знаходився у вертикальному положенні чи положенні близькому до такого. Давність заподіяння тілесних ушкоджень може відповідати терміну вказаному в постанові.

Згідно довідки Житомирського обласного центру з гідрометеорології від 17.07.2014 року за №25-04-16/1-740, за даними спостережень метеостанції м.Житомир, яка найближче розташована до с. Хажин, Бердичівського району Житомирської області, погодні умови 09 липня 2014 року близько 10 год. 20 хв. були такими: мінлива хмарність, штиль, температура повітря 22 градуса тепла, відносна вологість повітря 55%, метеорологічна видимість була близько 10км., опадів та інших атмосферних явищ у зазначений строк не було.

Відповідно до довідки філії «Бердичівська ДЕД» №97 від 16.07.2014року на автомобільній дорозі М?21 Житомир- ОСОБА_11 км. 52+ 900 на момент скоєння дорожньо-транспортної пригоди, яка мала місце 09.07.2014 року, обмежень швидкості руху не було, крім дорожніх знаків 5.45 (початок населеного пункту), які знаходяться за адресою км. 49+ 620 (право) та км. 52+ 920 (ліво). Права полоса: 5.41 зупинка автобуса, 5.35.1 пішохідний перехід, 5.38 місце для стоянки; 6.7 автозаправна станція. Ліва полоса: 5.41 зупинка автобуса, 5.35.1 пішохідний перехід, 3.34 зупинка заборонена; 3.25 обгін заборонено з табл.7.2.1 зона дії (300м.), 1.2 небезпечний поворот ліворуч, 1.23. 1 прилягання другорядної дороги.

Згідно висновку судової експертизи технічного стану транспортного засобу від 30.07.2014 року №3/442, на момент огляду, а отже і ДТП, гальмова система, рульове керування та ходова частина автомобіля НОМЕР_6 знаходилася в технічно працездатному стані. В процесі дослідження технічного стану вище зазначених систем автомобіля НОМЕР_7 будь-яких характерних ознак технічних несправностей деталей і систем, які б знаходилися в причинному звязку з виникненням ДТП, не виявлено.

Під час проведення слідчого експерименту, що відображено в протоколі від 08.08.2014 року, схемою та фототаблицею до нього, потерпіла ОСОБА_1 на місці пригоди показала, де та яким чином перед дорожньо-транспортною пригодою перетинав проїзну частину її малолітній син ОСОБА_5, показала місце наїзду автомобіля на пішохода ОСОБА_5, а саме, пояснила, що її син ОСОБА_12 перебігав проїзну частину дороги на відстані 44,0м від кута будинку №3 по вул. Б. Марускевичів в с. Хажин у темпі швидкого бігу, при цьому темп руху встановлювався за допомогою статиста. Місце наїзду автомобіля на її сина розташовується на лівій смузі проїзної частини (по напрямку руху до м. Вінниця) на відстані 0,5м. від її лівого краю та з моменту вибігання на проїзну частину до місця наїзду її син пробіг по проїзній частині відстань довжиною 6,7м.

Згідно протоколу слідчого експерименту від 08.08.2014 року зі схемою та фототаблицею до нього, свідок ОСОБА_4, розповіла та показала про обставини виникнення дорожньо-транспортної пригоди, що мала місце 09.07.2014 року поблизу будинку №3 на вулиціБ. Марускевичів в с. Хажин Бердичівського району. Свідок ОСОБА_4 показала, що їхала в кабіні автомобіля-молоковоза, яким керував ОСОБА_3 в правій смузі руху проїзної частини вул. Б. Марускевичів с. Хажин Бердичівського району в напрямку м. Вінниця на відстані 0, 85м. від правого краю проїзної частини, визначеного лінією дорожньої розмітки 1.1 ПДР України. Автомобіль рухався зі швидкістю приблизно 40км/год. Раптом перед автомобілем вона побачила хлопчика віком приблизно 7-8 років, який перебігав дорогу в темпі швидкого бігу. В момент, коли вона виявила хлопчика-пішохода, той знаходився на відстані близько 1,0м від правого краю проїзної частини та 8,0м від передньої частини їхнього автомобіля. ОСОБА_4 показала, що місце наїзду автомобіля на малолітнього пішохода розташовується на лівій смузі руху проїзної частини, але в якому саме місці, показати не може. В момент коли вона побачила хлопчика, той знаходився на відстані 44м від кута будинку №3 по вул. Б. Марускевичів. За допомогою статиста проведено замір темпу руху пішохода.

У відповідності з протоколом слідчого експерименту від 08.08.2014 року зі схемою та фототаблицею до нього, свідок ОСОБА_3, розповів та показав про обставини виникнення дорожньо-транспортної пригоди, що мала місце 09.07.2014 року. Свідок показав, що 09.07.2014 року він рухався на автомобілі НОМЕР_8 в правій смузі проїзної частини вул. Б.Марускевичів с. Хажин Бердичівського району в напрямку м. Вінниця на відстані 0,85м від правого краю проїзної частини, визначеного лінією дорожньої розмітки 1.1 ПДР України зі швидкістю 40км/год. В момент, коли він побачив малолітнього пішохода (хлопчика віком близько 7-8 років), який біг у напрямку до проїзної частини, то той знаходився за правим узбіччям на відстані 3, 0м. до правого краю проїзної частини. При цьому ОСОБА_3 показав, що в даний момент відстань від передньої частини його автомобіля до малолітнього пішохода була 14, 0м. Хлопчик перебігав через проїзну частину дуже швидко справа наліво відносно напрямку руху керованого ним автомобіля. Місце наїзду автомобіля під його керуванням на малолітнього пішохода розташовується на лівій смузі руху (по напрямку руху до м. Вінниця) на відстані 2,0м. від лівого краю проїзної частини, визначеного лінією дорожньої розмітки 1.1 ПДР України та 44,0м. від кута будинку №3 по вулиціБ. Марускевичів с. Хажин. Окрім цього, ОСОБА_3 показав, що від місця, де він його виявив та до місця наїзду, малолітній пішохід подолав відстань довжиною 8,3м.

Суд першої інстанції визнав недопустимим доказом вказаний протокол слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_3, оскільки в подальшому в даному кримінальному провадженні останній був визнаний підозрюваним.

Про те, з таким висновком суд апеляційної інстанції погодитись не може.

Зокрема, в ст.87 КПК України законодавець вказав, що недопустимими є доказами, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обовязковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав і свобод людини.

Відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 87 КПК суд зобовязаний визнати недопустимими докази, що були отримані з показань свідка, який надалі був визнаний підозрюваним чи обвинуваченим у цьому кримінальному провадженні.

Зміст цих норм права вказує на те, що вони мають застосовуватися за умови, коли на час отримання показань від свідка уже існували дані, що його буде визнано підозрюваним чи обвинуваченим, але, всупереч наявності у такої особи права на мовчання та свободи від самовикриття, слідчий чи прокурор вчиняє дії, спрямовані на отримання показань від неї. Саме такі дії, а не власне факт отримання показань від свідка, який надалі був визнаний підозрюваним чи обвинуваченим, мають визнаватися істотним порушенням прав людини і основоположних свобод.

З метою перевірки й уточнення наданих ОСОБА_3 відомостей щодо обставин ДТП за його згодою був проведений слідчий експеримент. Його проведенню передувало роз'яснення ОСОБА_3 прав, передбачених ст. 66 КПК України, в тому числі права користуватися правовою допомогою адвоката, не свідчити проти себе і відмовитися давати показання, що можуть стати підставою для підозри чи обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення. Під час цієї слідчої дії ОСОБА_3 була надана можливість висловити свою власну точку зору причин травмування пішохода і в такий (законний) спосіб вплинути на вирішення справи стосовно себе, що не суперечить засаді верховенства права.

В матеріалах кримінального провадження відсутні дані, які б давали підстави вважати, що при проведенні цього слідчого експерименту слідчим були вчинені діяння, якими були б порушені права чи свободи ОСОБА_3 або слідчий у будь-якій формі примушував би його до визнання своєї винуватості у ДТП. Не було у слідчого й достатніх даних вважати, що надалі ОСОБА_3 буде визнано підозрюваним чи обвинуваченим.

Тільки після отримання висновків автотехнічної експертизи, відповідно до яких з технічної точки зору, в причинному звязку з виникненням ДТП є дії водія ОСОБА_3, йому було оголошено про підозру.

За таких обставин колегія суддів вважає, що при проведенні слідчого експерименту з свідком ОСОБА_3 не було допущено істотного порушення його прав і свобод, а відповідно не вбачає підстав для визнання недопустимими доказами відомості про обставини дорожньо - транпортної пригоди надані останнім при проведенні цієї слідчої дії.

Відповідно до висновку судової експертизи механізму та обставин ДТП №3/571від 15.10.2014 року при заданому комплексі вихідних даних, в наведених дорожніх умовах, відповідно до предметно слідової інформації зафіксованої протоколом огляду місця ДТП від 09.07.2014 року (згідно довжини виявлених слідів юзу автомобіля та відстані, яку він подолав в розгальмованому стані до зупинки), швидкість руху автомобіля ГАЗ?3307 н.з. АВ1363 ВМ до застосування водієм ОСОБА_3 термінового гальмування, визначається близько 55км/год. Відстань, на якій знаходився автомобіль ГАЗ?3307 н.з. АВ 1363 ВМ від місця наїзду на пішохода ОСОБА_5 в момент виникнення (в момент виявлення малолітнього пішохода який біжить до проїзної частини), визначається від 17.7 до 26.7м. При заданому комплексі вихідних даних, з технічної точки зору, водій ОСОБА_3 мав технічну можливість уникнути даної ДТП шляхом виконання вимог п.п.10.1, 12. 3ПДР України (шляхом своєчасного застосування термінового гальмування без зміни напрямку руху керованого ним автомобіля). При заданому комплексі вихідних даних, з технічної точки зору, в причинному звязку з виникненням даної дорожньо-транспортної пригоди, є технічно невиправданий маневр зміни смуги руху застосований водієм автомобіля ГАЗ?3307 н.з. АВ1363ВМ ОСОБА_3 із виїздом на смугу зустрічного руху, який він застосував всупереч вимогам п.п.10.1 та 12.3 Правил дорожнього руху України, оскільки пішохід ОСОБА_5 з моменту створення небезпеки для руху до моменту наїзду на нього встигав повністю звільнити смугу руху вказаного автомобіля.

В судовому засіданні експерт ОСОБА_6 підтвердив висновки проведеної ним експертизи механізму і обставин ДТП на підставі постанови слідчого. Зазначив, що також був присутній безпосередньо під час огляду місця події, де було зафіксовано розташування слідової інформації. Встановити місце наїзду на потерпілого експертним шляхом за протоколом огляду місця події було неможливо. Під час проведення експертизи ним враховувались вихідні дані, зазначені слідчим у постанові. Використовувались свідчення ОСОБА_3, свідка ОСОБА_4 та потерпілої ОСОБА_1 дані ними під час проведення слідчих експериментів.

Також, він пояснив, що наявність двох наполовину заповнених рідиною ємностей може впливати на траєкторію руху при маневруванні, а при гальмуванні ні, оскільки після застосування гальмування, впливу на рульове керування не відбудеться, так як передні колеса будуть заблокованими. В даній ситуації були виявлені два паралельних сліди гальмування, утворені заблокованим рухом передніх керованих коліс. Звертає увагу, що при блокуванні передніх коліс автомобіля, будь який вплив на рульове керування (повороти вліво, вправо), не змінять траєкторію руху, що було і враховано ним при проведенні експертизи.

Проаналізувавши зазначені докази в своїй сукупності, в тому числі і додатково визнаний судом апеляційної інстанції допустимим доказом протокол слідчого експерименту проведеного 08.08.2014 року зі свідком ОСОБА_3 колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що порушення водієм ОСОБА_3 вимог п.п.1.5, 1.7, 2.3 «б», 10.1, 12.3 Правил дорожнього руху України знаходиться в прямому причинному звязку із створенням аварійної обстановки, виникненням даної дорожньо-транспортної події та її наслідками.

Також, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що стосуються визнання недопустимим доказом висновку транспорно-трасологічної експертизи №2241/15-21 від 10.12.2015 року проведеної за зверненням сторони захисту, відповідно до якого, під час термінового гальмування, наявність наполовину заповненої рідиною (молоком) цистерни могли впливати на траєкторію руху автомобіля під керуванням ОСОБА_3 та в звязку з цим він міг виїхати на смугу зустрічного руху при необхідності корегування траєкторії руху автомобіля водієм для попередження можливого заносу чи перекидання автомобіля.

До такого висновку колегія суддів приходить, враховуючи, що зазначена експертиза була проведена, в порушенням вимог ч.8 ст. 223 КПК України за межами процесуальних строків досудового розслідування, в ході судового розгляду кримінального провадження (дата виконання 10.12.2015 р., надана суду захисником лише 26.05.2016 р.), відповідно вказаний доказ не відкривався стороні обвинувачення як цього вимагає ст. 290 КПК України, якій також не було надано можливість висловитись з приводу експертної установи якій доручено експертизу, поставлених запитань експертам та наданих вихідних даних стороною захисту.

Стороною захисту не заявлялись відповідні клопотання при проведенні досудового розслідування слідчому, прокурору, слідчому судді, не заявлялось клопотання про необхідність призначення транспорно-трасологічної експертизи також і в суді першої інстанції, що на переконання колегія суддів додатково свідчить про правильність висновку суду, що вказаний доказ отриманий з істотним порушення вимог кримінального процесуального законодавства.

Будь-яких сумнівів щодо правильності висновку судової експертизи механізму та обставин ДТП №3/571від 15.10.2014 року, а також наданих експертом показань, допит якого був проведений у відповідності з вимогами ст. 356 КПК України, з попередженням останнього про кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивого висновку, колегія суддів не вбачає, як і не знаходить сумнівів щодо правильності вихідних даних для проведення відповідної експертизи, які були визначені експериментальним шляхом при проведенні слідчих експериментів з очевидцями та учасниками ДТП, а також при огляді місця події за участю експерта ОСОБА_6

Відповіді експерта у суді, який був попереджений про кримінальну відповідальність, на запитання учасників провадження про необхідність врахування водієм під час вибору в установлених межах безпечної швидкості руху особливостей вантажу що перевозиться, а також неможливості зміни напрямку руху при застосуванні екстреного гальмування при блокування коліс на думку колегії суддів жодним чином не спростовує правильність його висновків.

Суд першої інстанції свої висновки щодо правильності встановлення місця наїзду на малолітнього пішохода, швидкості його руху та руху транспортного засобу, які були встановлені експериментальним шляхом та які узгоджуються з даними протоколу огляду місця події з достатньою повнотою обґрунтував у вироку та спростував доводи захисту щодо неправильного визначення місця наїзду, в тому числі помилкових розрахунків проведених захисником, в яких він визначає відстань по прямій не враховуючи косо направлені сліди гальмування, з такими висновками погоджується і колегія суддів.

Також, колегія суддів не вбачає сумнівів в правильності встановлених даних при проведені слідчого експерименту зі свідком ОСОБА_4, оскільки зазначена слідча дія була проведена у відповідності з вимогами ст. 240 КПК України, що підтверджується зазначеним протоколом зі схемою та фото таблицями, а також показаннями свідків ОСОБА_8, ОСОБА_13, які приймали участь у цій слідчій дії як поняті.

Доводи захисника про те, що суд неповно з'ясував усі обставини справи, оскільки відхилив клопотання сторони захисту про призначення повторної судово-автотехнічної експертизи, є безпідставними, оскільки зазначене клопотання суд розглянув і прийняв по ньому відповідне обґрунтоване рішення, яке у апеляційній скарзі не спростовані (т.2 а.с.217, 218).

За змістом закону, допит додаткових свідків, проведення повторних експертиз та здійснення інших процесуальних дій є правом, а не обов'язком суду. Тому відмова в задоволенні клопотань сторони захисту з цього приводу свідчить не про істотне порушення кримінального процесуального закону та неповноту дослідження обставин кримінального провадження, а про відсутність аргументованих доводів щодо необхідності вчинення цих дій, оскільки обставини, поставлені захистом під сумнів, були перевірені шляхом дослідження інших доказів, яким надано належну оцінку.

З огляду це, суд першої інстанції вірно зазначив про відсутність необхідності у проведенні повторної судово-автотехнічної експертизи та обґрунтовано відмовив стороні захисту у задоволенні клопотання з цього приводу.

Покарання ОСОБА_3 на думку колегії суддів, призначено з дотриманням положень ст. 65 КК України.

Відповідно до ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Виходячи з положень ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Судом були враховано тяжкість вчиненого злочину та наслідки, відсутність обставин що обтяжують його покарання, дані про особу обвинуваченого, який вперше притягується до кримінальної відповідальності, за місцем роботи характеризується позитивно, вину у вчиненні злочину визнав частково, добровільне відшкодування матеріальної шкоди.

Разом з тим, враховуючи допущені обвинуваченим грубі порушення Правил дорожнього руху, наслідки його дій, які призвели до смерті малолітньої дитини, колегія суддів не вбачає підстав для застосування положень ст.75 КК України на чому наполягає потерпіла, як і підстав для застосування положень ст. 69 КК України, оскільки це очевидно не сприятиме запобіганню вчиненню нових правопорушень у сфері безпеки дорожнього руху, як засудженим, так й іншими особами.

Кримінальне правопорушення, передбачене ст. 286 КК України, законодавцем віднесено до злочинів проти безпеки руху. Тому думка потерпілих хоча і повинна враховуватись судом щодо виду та розміру покарання сама по собі не є вирішальною в цьому питанні.

Підстав вважати призначене ОСОБА_3 покарання, яке є мінімальним за ч.2 ст. 286 КК України, явно несправедливим внаслідок суворості колегія суддів не вбачає, не дають для цього підстав і надані стороною захисту довідки про поганий стан здоровя обвинуваченого та додаткове відшкодування потерпілій матеріальної шкоди в розмірі 9000 грн.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що вирок суду щодо ОСОБА_3 підлягає зміні, лише в частині доводів апеляційної скарги прокурора.

Керуючись ст.ст. 376, 404 , 407 КПК України, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у справі задовольнити, апеляційні скарги потерпілої ОСОБА_1, захисника ОСОБА_2 залишити без задоволення.

Вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 23 січня 2017 року щодо ОСОБА_3 - змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку вказівку про визнання недопустимим доказом протокол слідчого експерименту зі свідком ОСОБА_3 від 08.08.2014 року та визнати вказаний доказ допустимим.

В решті вирок залишити без змін.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: