Рішення № 65880313, 03.04.2017, Господарський суд Дніпропетровської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

РІШЕННЯ

03.04.2017 Справа № 904/294/17

За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Український дім" (смт. Слобожанське, Дніпровського району, Дніпропетровської області)

до Публічного акціонерного товариство "Комерційний банк "Хрещатик" (м. Київ);

за участю у справі у якості третьої особи-1, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Легкого Вадима Володимировича (м. Київ);

за участю у справі у якості третьої особи-2, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Євродор" (смт. Слобожанське, Дніпровського району, Дніпропетровської області)

про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню

Суддя Фещенко Ю.В.

Представники:

від позивача: Носкова Н.М. - представник (довіреність від 01.01.2017)

Борисова Ю.В. - представник (довіреність від 01.01.2017)

від відповідача: Самойленко С.В. - головний юрисконсульт (довіреність № 93 від 19.01.2017)

від третьої особи-1: не з'явився

від третьої особи-2: не з'явився

присутній: ОСОБА_1 - посвідчення НОМЕР_1 від 17.02.2015

СУТЬ СПОРУ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Український дім" (далі - позивач) звернулося до господарського суду Дніпропетровської області із позовною заявою до Публічного акціонерного товариство "Комерційний банк "Хрещатик" (далі - відповідач), в якій просить суд визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис від 02.12.2016 за № 2629, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Легким Вадимом Володимировичем, щодо звернення стягнення на предмет застави основних засобів.

Позовні вимоги обґрунтовані наступним.

Між Публічним акціонерним товариством "Комерційний банк "Хрещатик" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Євродор" (далі - третя особа-2) 25.06.2012 було укладено кредитний договір № 76ВКЛ-12, за умовами якого банк відкрив позичальнику - Товариству з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Євродор" відкличну відновлювальну кредитну лінію у сумі 10 000 000 грн. 00 коп. строком на 6 місяців, терміном повернення - 31.12.2012. В подальшому, сторонами договору змінювався розмір кредиту та строк його повернення, шляхом укладення додаткових договорів до договору.

Виконання за договором забезпечувалось договором застави основних засобів № 76ВКЛ-12-З-1 від 25.06.2012, які належать Товариству з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Український дім", а саме: дорожньо-будівельних автомобілів, машин та механізмів в кількості 53 одиниць, загальною заставною вартістю 32 428 237 грн. 00 коп.

В той же час, позивач посилається на те, що 01.02.2016 третя особа-2 набула статусу кредитора відповідача на підставі договору відступлення права вимоги № 01022016-S, укладеного з громадянином України ОСОБА_6, який мав банківський вклад у вказаному банку. Тобто, третя особа-2 на підставі вищевказаного договору отримала можливість повного виконання зобов'язань по кредитному договору. Так, 08.02.2016 третя особа-2 надіслала відповідачу письмову заяву про зарахування зустрічних однорідних вимог, проте Публічне акціонерне товариство "Комерційний банк "Хрещатик", не вчинило жодних дій та не визнало факт взаємозаліку, і як наслідок Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Євродор" було вимушено звернутися до господарського суду м. Києва із позовною заявою про визнання зобов'язань по кредитному договору № 76ВКЛ-12 припиненим.

Позивач зазначає, що станом на 01.02.2017 розгляд справи № 910/11191/16 тривав, отже, не було законних підстав забезпечення зобов'язання за рахунок заставленого майна.

В той же час, 02.12.2016 відповідач звернувся до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Легкого Вадима Володимировича (далі - третя особа-1) для вчинення виконавчого напису на договорі застави основних засобів № 76ВКЛ-12-З-1 від 25.06.2012, на підставі яких звернув стягнення на предмет застави, яким є рухоме майно позивача.

Враховуючи викладені у позові обставини, позивач вважає, що виконавчий напис від 02.12.2016 за № 2629, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Легким Вадимом Володимировичем, щодо звернення стягнення на предмет застави основних засобів, слід визнати таким, що не підлягає виконанню.

Ухвалою господарського суду Дніпропетровської області від 17.01.2017 порушено провадження у справі та її розгляд призначено в засіданні на 01.02.2017. Також, вказаною ухвалою суду залучено до участі у справі у якості третьої особи-1, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Легкого Вадима Володимировича та у якості третьої особи-2, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Євродор".

Від позивача надійшло клопотання про забезпечення позову (вх.суду 3669/17 від 20.01.2017), в якому він просив суд зупинити стягнення на підставі виконавчого напису приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Легкого Вадима Володимировича про звернення стягнення на предмет застави основних засобів № 2629 від 02.12.2016. Клопотання обґрунтоване тим, що спірний виконавчий напис пред'явлено стягувачем до примусового виконання, а Відділом примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області відкрито виконавче провадження з його виконання (ВП №53222799). Позивач стверджує, що невжиття заходів до забезпечення позову може унеможливити виконання рішення суду у випадку задоволення судом позовних вимог, оскільки є вірогідність того, що органи ДВС повністю виконають оскаржуваний виконавчий напис до набрання законної сили рішенням суду про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню. Заявник вважає, що існує нагальна потреба у вжитті заходів забезпечення позову шляхом зупинення стягнення на підставі виконавчого документа, так як невжиття таких заходів може призвести до примусового стягнення коштів за недійсним виконавчим документом. Якщо виконавчий документ буде визнаний таким, що не підлягає виконанню, то наслідком цього буде закінчення виконавчого провадження на підставі статті 39 Закону України "Про виконавче провадження" і повернення рухомого майна його власнику, а якщо транспортні засоби будуть реалізовані, то виконавче провадження буде закінчено з іншої підстави і повернути такі транспортні засоби буде складно, у зв'язку з необхідністю ініціювання судових процесів про визнання недійсними договорів купівлі-продажу 53 транспортних засобів позивача.

Від позивача надійшло клопотання (вх.суду 3670/17 від 20.01.2017), в якому він просив суд долучити до матеріалів справи здійснений ним розрахунок інфляційних втрат, з якого, як зазначає позивач, вбачається, що відповідачем було необґрунтовано завищено суму заборгованості за кредитним договором.

Від позивача надійшло клопотання (вх.суду 4998/17 від 25.01.2017), в якому він просив суд долучити до матеріалів справи вимогу до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Легкого Вадима Володимировича про надання інформації щодо вчинення нотаріальних дій від 19.01.2017.

Від відповідача електронною поштою (вх.суду 5500/17 від 27.01.2017) та в оригіналі (вх.суду 6217/17 від 31.01.2017) надійшли клопотання, в яких він просив суд відкласти розгляд справи, посилаючись на неможливість його представника з'явитися у судове засідання, а також на обмеженість часу для надання заперечень на позовні вимоги.

Від позивача надійшло клопотання, в якому він просив суд долучити до матеріалів справи докази розгляду справи № 910/11191/16 Вищим господарським судом України.

У судове засідання 01.02.2017 з'явився представник позивача.

Представники відповідача та третіх осбі-1,2 у судове засідання 01.02.2017 не з'явилися, причин нез'явлення треті особи-1,2 суду не повідомили, при цьому, судом було враховано наявність клопотання відповідача про відкладення розгляду справи, яке було задоволено судом.

Враховуючи викладене, ухвалою суду від 01.02.2017 в порядку статті 77 Господарського процесуального кодексу України, в межах строків, встановлених статтею 69 Господарського процесуального кодексу України, розгляд справи було відкладено на 13.02.2017, у зв'язку з необхідністю повторного виклику сторін, витребування додаткових документів по справі, а також задоволенням клопотання відповідача.

Від третьої особи-1 надійшли письмові пояснення по справі (вх.суду 6581/17 від 01.02.2017), в яких зазначено, що нотаріусу для вчинення виконавчого напису відповідачем в підтвердження наявності заборгованості було подано всі передбачені чинним законодавством України документи, копії яких додаються. Зокрема виписки по рахунку, меморіальні ордери, розрахунок заборгованості, докази направлення та отримання позивачем вимоги банку. Як зазначає третя оосба-1, вказані документи спростовують твердження позивача про вчинення виконавчого напису з порушеннями вимог законодавства, внаслідок чого позов є необґрунтованим та таким, що не підлягає задоволенню. У вказаних поясненнях третя особа-1 також просила суд розглянути справу без її участі.

Від позивача надійшло клопотання про здійснення фіксування судового процесу технічними засобами (вх.суду 8500/17 від 09.02.2017).

Від відповідача надійшов відзив на позовну заяву (вх.суду 9153/17 від 13.02.2017), в якому він проти задоволення позовних вимог заперечує, посилаючись на те, що відповідачем на адресу позивача та третьої особи-2 (боржника) направлялися претензія та вимога із зазначенням вчиненого порушення умов кредитного договору та вимогою щодо погашення наявної за ним заборгованості, які були отримані позивачем та третьою особою-2, але були залишені ними без задоволення. Отже, відповідач правомірно звернувся до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Легкого Вадима Володимировича із заявою про вчинення виконавчого напису на договорі застави основних засобів № 76ВКЛ-12-З-1 від 25.06.2012, а також надав всі необхідні для цього документи, згідно Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться в безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 № 1172 та нотаріусом було повністю дотримано процедуру вчинення виконавчого напису, визначену Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 № 296/5.

Від позивача надійшли заперечення на пояснення третьої оссоби-1 (вх.суду 9287/17 від 13.02.2017), в яких позивач вказав про те, що заборгованість за кредитним договором № 76ВКЛ-12 від 25.06.2012 не є безспірною, крім того, відповідачем було надано приватному нотаріусу не всі документи, наведені в Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться в безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. У поясненнях позивач також наголошує на тому, що банком було здійснено невірний розрахунок інфляційних втрат, а отже, вказані обставини є підставою для визнання виконавчого напису від 02.12.2016 за № 2629, вчиненого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Легким Вадимом Володимировичем, щодо звернення стягнення на предмет застави основних засобів, таким, що не підлягає виконанню.

У судове засідання 13.02.2017 з'явилися представники позивача та відповідача.

Представники третіх осбі-1,2 у судове засідання 13.02.2017 не з'явилися, причин нез'явлення третя особа-2 суду не повідомила, при цьому, судом було враховано наявність клопотання третьої особи-1 про розгляд справи без її участі, яке було задоволено судом.

Представником позивача у судовому засіданні 13.02.2017 було викладено зміст позовних вимог, наведено доводи в їх обґрунтування. Також, представник позивача просив суд задовольнити його заяву про забезпечення позову, з підстав, які у ній наведені.

Представник відповідача у судовому засіданні 13.02.2017 проти задоволення заяви про вжиття заходів до забезпечення позову, а також проти задоволення позовних вимог заперечував, посилався на їх необґрунтованість та обставини, викладені ним у відзиві на позовну заяву.

У судовому засіданні 13.02.2017 судом було зауважено, що, фактично, нотаріусом не надано жодного доказу на підтвердження викладених у письмових поясненнях обставин, про що у них зазначено. Крім того, для правильного вирішення спору існує необхідність у витребуванні у сторін додаткових доказів.

У зв'язку з викладеним, ухвалою суду від 13.02.2017 в порядку статті 77 Господарського процесуального кодексу України, в межах строків, встановлених статтею 69 Господарського процесуального кодексу України, розгляд справи було відкладено на 01.03.2017, у зв'язку з необхідністю повторного виклику сторін, витребування документів по справі.

Ухвалою суду від 13.02.2017 клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Український дім" про вжиття заходів до забезпечення позову було задоволено; зупинено стягнення на підставі виконавчого напису від 02.12.2016 № 2629, вчиненого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Легким Вадимом Володимировичем.

Від позивача надійшло клопотання про здійснення фіксування судового процесу технічними засобами (вх.суду 12551/17 від 28.02.2017).

Від позивача надійшло клопотання (вх.суду 12553/17 від 28.02.2017), в якому він просив суд долучити до матеріалів справи докази звернення до господарського суду м. Києва із позовною заявою про визнання договору застави недійсним.

Від третьої особи-2 надійшли письмові пояснення (вх.суду 12554/17 від 28.02.2017), в яких вона просить суд задовольнити позовні вимоги позивача, посилаючись на те, що позовні вимоги позивача є обґрунтованими та правомірними, оскільки заборгованість за кредитним договором № 76ВКЛ-12 від 25.06.2012 не є безспірною, крім того, відповідачем було надано приватному нотаріусу не всі документи, наведені в Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться в безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Від відповідача надійшла заява (вх.суду 12759/17 від 01.03.2017), в якій він просив суд долучити до матеріалів справи витребувані судом документи.

У судове засідання 01.03.2017 з'явилися представники позивача та відповідача.

Представники третіх осбі-1,2 у судове засідання 01.03.2017 не з'явилися, причин нез'явлення третя особа-2 суду не повідомила, при цьому, судом було враховано наявність клопотання третьої особи-1 про розгляд справи без її участі, яке було задоволено судом.

Представником позивача у судовому засіданні 01.03.2017 було наведено додаткові доводи на підтвердження правомірності позовних вимог.

Представник відповідача у судовому засіданні 01.03.2017 проти задоволення позовних вимог заперечував, посилався на їх необґрунтованість та обставини, викладені ним у відзиві на позовну заяву, а також наголошував, що долучені ним до матеріалів справи докази спростовують викладені у позовній заяві доводи.

Судом зауважено, що, фактично, нотаріусом не надано жодного доказу на підтвердження викладених у письмових поясненнях обставин та не надано витребувані ухвалою суду від 13.02.2017 документи.

Враховуючи викладене, ухвалою суду від 01.03.2017 в порядку статті 77 Господарського процесуального кодексу України, в межах строків, встановлених статтею 69 Господарського процесуального кодексу України, розгляд справи було відкладено на 16.03.2017, у зв'язку з необхідністю повторного виклику сторін, витребування додаткових документів по справі.

Ухвалою суду від 01.03.2017 в порядку статті 65 Господарського процесуального кодексу України було зобов'язано приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Легкого Вадима Володимировича в строк до 13.03.2017 надати господарському суду Дніпропетровської області матеріали нотаріальної справи про вчинення виконавчого напису № 2629 від 02.12.2016 на договорі застави основних засобів № 76ВКЛ-12-З-1 від 25.06.2012.

Від третьої особи-1 надійшли листи (вх.суду 15281/17 від 14.03.2017 та вх.суду 15284/17 від 14.03.2017), в якому вона повідомила, що не може виконати вимоги ухвали суду від 01.03.2017, оскільки вона надійшла до нотаріуса без гербової печатки. Також, у вказаному листі третя особа-1 просила суд розгляд справи провести без її участі.

Від позивача надійшло клопотання про здійснення фіксування судового процесу технічними засобами (вх.суду 15662/17 від 15.03.2017).

Від позивача надійшли письмові пояснення (вх.суду 15846/17 від 16.03.2017), в яких він зазначав, що відповідач неправомірно надіслав вимогу за неналежною адресою позивача - в інший населений пункт, у зв'язку з чим вказана вимога не була ним отримана. Вказані обставини підтверджують правомірність позовних вимог позивача. На підтвердження неотримання вимоги банку позивач долучив до матеріалів справи журнали реєстрації вхідних документів. Крім того, позивач вказав, що особа, зазначена як отримував вимоги банку не була уповноважена на отримання такої вимоги, на підтвердження чого позивач долучив до матеріалів справи журнал реєстрації довіреностей та штатного розпису.

Від відповідача надійшло клопотання (вх.суду 16002/17 від 16.03.2017), в якому він просив суд долучити до матеріалів справи додаткові докази.

Від позивача надійшло клопотання (вх.суду 15848/17 від 16.03.2017), в якому він просив суд продовжити строк вирішення спору на 15 днів, посилаючись на необхідність надання додаткових доказів, а також відкласти розгляд справи.

Ухвалою суду від 16.03.2017 клопотання позивача задоволено та продовжено строк розгляду спору на 15 днів, терміном по 01.04.2017 включно.

У судове засідання 16.03.2017 з'явився представник відповідача.

Представники позивача та третіх осбі-1,2 у судове засідання 16.03.2017 не з'явилися, причин нез'явлення треті особи-1,2 суду не повідомили, при цьому, судом було враховано наявність клопотання позивача про відкладення розгляду справи, яке було задоволено судом.

В той же час, представник відповідача у судовому засіданні 16.03.2017 заявив усне клопотання та просив суд надіслати запит до Дніпропетровської дирекції Укрпошти на надання інформації щодо отримання Товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Український дім" вимоги від 30.08.2016, а також відомості та копію доручення особи яка отримала дану вимогу. Клопотання було обґрунтовано тим, що на звернення відповідача Дніпропетровською дирекцією Укрпошти не було надано відповідної довіреності та Дніпропетровською дирекцією Укрпошти була надана відповідь на запит відповідача, у якому повідомлено, що лист з оголошеною цінністю з повідомленням про вручення №0100142221785 від 30.08.2016 надійшов до відділення поштового зв'язку № 45 та отриманий представником Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Український дім" Сейма Т.С. за дорученням № 208 від 06.09.2016 простим порядком без розписки за одержання.

Ухвалою суду від 16.03.2017 в порядку статті 77 Господарського процесуального кодексу України, в межах строків, встановлених статтею 69 Господарського процесуального кодексу України, розгляд справи було відкладено на 03.04.2017, у зв'язку з необхідністю повторного виклику сторін, витребування додаткових документів по справі, а також задоволенням клопотання позивача.

Ухвалою суду від 16.03.2017 в порядку статті 65 Господарського процесуального кодексу України було зобов'язано приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Легкого Вадима Володимировича в строк до 29.03.2017 надати господарському суду Дніпропетровської області матеріали нотаріальної справи про вчинення виконавчого напису № 2629 від 02.12.2016 на договорі застави основних засобів № 76ВКЛ-12-З-1 від 25.06.2012.

Ухвалою суду від 16.03.2017 в порядку статті 65 Господарського процесуального кодексу України було зобов'язано Дніпропетровську дирекцію Публічного акціонерного товариства "Укрпошта" в строк до 29.03.2017 надати господарському суду Дніпропетровської області інформацію щодо отримання Товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Український дім" вимоги від 30.08.2016, а також відомості та копію доручення № 208 від 06.09.2016 на особу, яка отримала дану вимогу (копія зворотнього повідомлення № 0100142221785 (4904500254727).

Вказане свідчить про достатність часу для підготовки до судового розгляду, подання заперечень та доказів в обґрунтування своєї позиції. Так, провадження у справі порушено 17.01.2017 та протягом двох місяців судом регулярно призначалися судові засідання та належним чином повідомлялися всі учасники судового процесу про розгляд справи та необхідність надання доказів, своїх доводів та заперечень, а також здійснені всі можливі заходи щодо повного з'ясування всіх обставин справи.

У судове засідання 03.04.2017 з'явилися представники позивача та відповідача.

Представники третіх осбі-1,2 у судове засідання 03.04.2017 не з'явилися, причин нез'явлення третя особа-2 суду не повідомила, при цьому, судом було враховано наявність клопотань третьої особи-1 про розгляд справи без її участі, які були задоволені судом.

Представником позивача у судовому засіданні 03.04.2017 було наведено додаткові доводи на підтвердження правомірності позовних вимог, які він просив суд задовольнити.

Представник відповідача у судовому засіданні 03.04.2017 проти задоволення позовних вимог заперечував, посилався на їх необґрунтованість та на обставини, викладені ним у відзиві на позовну заяву, а також наголошував, що долучені ним до матеріалів справи докази спростовують викладені у позовній заяві доводи.

Судом зауважено, що строк вирішення спору у дані й справі, з урахуванням ухвали суду від 16.03.2017 закінчується 03.04.2017, але ні приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Легким В.В. ні Дніпропетровською дирекцією Укрпошти на вимогу суду станом на 03.04.2017 не надані витребувані ухвалами суду від 16.03.2017 документи. При цьому, суд позбавлений можливості відкласти розгляд справи, у зв'язку зі спливом строку вирішення спру у даній справі.

Враховуючи те, що норми статті 65 Господарського процесуального кодексу України, щодо обов`язку господарського суду витребувати у сторін документи і матеріали, що необхідні для вирішення спору, кореспондуються з диспозитивним правом сторін подавати докази, а пункт 4 частини 3 статті 129 Конституції України визначає одним з принципів судочинства свободу в наданні сторонами суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, суд вважає, що господарським судом, в межах наданих йому повноважень, створені належні умови для надання сторонами доказів та заперечень та здійснені всі необхідні дії щодо витребування додаткових доказів, а тому вважає за можливе розглядати справу за наявними в ній і додатково поданими на вимогу суду матеріалами і документами.

У пункті 2.3. постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 18 роз'яснено: якщо стороною (або іншим учасником судового процесу) у вирішенні спору не подано суду в обґрунтування її вимог або заперечень належні і допустимі докази, в тому числі на вимогу суду, або якщо в разі неможливості самостійно надати докази нею не подавалося клопотання про витребування їх судом (частина перша статті 38 Господарського процесуального кодексу України), то розгляд справи господарським судом може здійснюватися виключно за наявними у справі доказами, і в такому разі у суду вищої інстанції відсутні підстави для скасування судового рішення з мотивів неповного з'ясування місцевим господарським судом обставин справи.

Отже, справа розглядається за наявними в ній матеріалами, визнаними судом достатніми, в порядку статті 75 Господарського процесуального кодексу України.

За клопотанням позивача під час розгляду справи судом здійснювалося фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу.

Суд, розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позовна заява, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, заслухавши представників позивача та відповідача,

ВСТАНОВИВ:

Відповідно до частини 1 статті 174 Господарського кодексу України, господарські зобов'язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

Частина 1 статті 626 Цивільного кодексу України передбачає, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Так, 25.06.2012 між Публічним акціонерним товариством "Комерційний банк "Хрещатик" (далі - банк, відповідач) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Євродор" (далі - позичальник, третя особа-2) було укладено кредитний договір № 76ВКЛ-12 (далі - кредитний договір, а.с.20-25 том 1), за умовами якого банк відкриває позичальнику в порядку, передбаченому договором, відкличну відновлювальну кредитну лінію з лімітом у сумі 10 000 000 грн. 00 коп. строком на 6 місяців терміном повернення 31.12.2012 згідно з графіком зазначеним у пункті 4.4.; позичальник зобов'язується використати кредит на цілі, передбачені договором, сплатити банку відсотки за користування кредитом і комісії у розмірі та порядку, передбачених договором, та повернути банку суму кредиту в порядку і строки, передбачені договором; кредит надається позичальнику для поповнення обігових коштів (пункти 1.1., 1.2. та 1.3. кредитного договору).

Відповідно до пункту 4.4. кредитного договору погашення кредиту здійснюється відповідно до наступного графіку:

- 31.10.2012 сума кредиту, що погашається - 2 000 000 грн. 00 коп., ліміт відновлювальної кредитної лінії після погашення кредиту - 8 000 000 грн. 00 коп.;

- 30.11.2012 року сума кредиту, що погашається - 3 000 000 грн. 00 коп., ліміт відновлювальної кредитної лінії після погашення кредиту - 5 000 000 грн. 00 коп.;

- 31.12.2012 року сума кредиту, що погашається - 5 000 000 грн. 00 коп., ліміт відновлювальної кредитної лінії після погашення кредиту - 0 грн. 00 коп.; сплатити всього - 10 000 000 грн. 00 коп.

Протягом дії кредитного договору сторонами укладалися численні додаткові договори до нього, в яких сторони погоджували зміни до договору в частині ліміту кредитування, розміру відсотків за користування кредитом, графіку погашення кредиту та інше (а.с. 28-46 том 1).

Так, укладаючи додатковий договір № 7 від 31.10.2014 до кредитного договору, сторони дійшли згоди пункт 8.9. договору викласти в такій редакції: "8.9. При виникненні простроченої заборгованості за кредитом та/або процентами та при відсутності коштів на поточних рахунках позичальника, банк має право здійснити відшкодування заборгованості за договором шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки (застави) згідно з договором іпотеки (застави) у порядку, встановленому чинним законодавством України." (а.с.35-43 том 1).

Крім того, між сторонами було укладено додатковий договір № 9 від 30.10.2015 до кредитного договору, в якому вони дійшли згоди:

- викласти пункт 1.1. кредитного договору в наступній редакції: "1.1. Банк відкриває позичальнику в порядку, передбаченому договором, відкличну відновлювальну кредитну лінію з лімітом у сумі 12 240 706 грн. 83 коп., а починаючи з 25.12.2015 з лімітом у сумі 13 108 000 грн. 00 коп., строком на 5 місяців терміном повернення 01.04.2016 згідно з графіком зазначеним у пункті 4.4.";

- викласти пункт 3.1. кредитного договору в наступній редакції: "3.1. Виконання зобов'язань позичальника за договором забезпечується:

- заставою основних засобів - дорожня будівельна техніка у кількості 53 одиниці, яка належить Товариству з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Український дім", загальною заставною вартістю 32 448 237 грн.;

- заставою майнових прав на грошові кошти, що надходитимуть на поточний рахунок Товариства з обмеженою відповідальністю "Євродор" згідно з договором підряду № 19/04/2012 від 19.04.2012, укладеного з ДП "Харківський Облавтодор" ВАТ "ДАК Автомобільні дороги України", заставною вартістю 80 000 000 грн. 00 коп.;

- порукою Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Український дім" в сумі зобов'язань за цим договором;

- порукою громадянина України ОСОБА_9 в сумі зобов'язань за цим договором" (а.с.45-46 том 1).

У пункті 10.1. кредитного договору сторони визначили, що договір набирає чинності з моменту його підписання сторонами і діє до повного виконання ними прийнятих на себе зобов'язань.

Згідно з частиною 1 статті 1054 Цивільного кодексу України за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов'язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов'язується повернути кредит та сплатити проценти.

Відповідно до частини 2 статті 1054 Цивільного кодексу України, до відносин за кредитним договором застосовуються положення параграфа 1 "Позика" глави 71 "Позика. Кредит. Банківський вклад" Цивільного кодексу України, якщо інше не встановлено цим параграфом і не випливає із суті кредитного договору.

Частиною 1 статті 1049 Цивільного кодексу України визначено, що позичальник зобов'язаний повернути позикодавцеві позику (грошові кошти у такій самій сумі або речі, визначені родовими ознаками, у такій самій кількості, такого самого роду та такої самої якості, що були передані йому позикодавцем) у строк та в порядку, що встановлені договором.

З метою захисту законних прав та інтересів фізичних та юридичних осіб при укладанні різноманітних правочинів та договорів законодавство передбачає ряд способів, які сприяють виконанню зобов'язань - способи або види забезпечення виконання зобов'язань.

Нормами статті 546 Цивільного кодексу України визначено, що виконання зобов'язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком.

Так, в забезпечення виконання зобов'язань позичальника за вказаним кредитним договором між Публічним акціонерним товариством "Комерційний банк "Хрещатик" (далі - заставодержатель), Товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Український дім" (далі - заставодавець) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія Євродор" (далі - позичальник) було укладено договір застави основних засобів № 76ВКЛ-12-З-1 (далі - договір застави), відповідно до умов якого заставодавець з метою забезпечення виконання зобов'язань позичальника, що випливають із кредитного договору № 76ВКЛ-12 від 25.06.2012, згідно з яким позичальник зобов'язаний повернути заставодержателю в строк до 31.12.2012 кредит в сумі 10 000 000 грн. 00 коп., сплатити відсотки за користування кредитом з розрахунку 24% річних, а у разі несвоєчасного повернення кредиту повернути прострочену суму з урахуванням індексу інфляції та 48% річних під простроченої суми, а також комісії, можливу неустойку і відшкодувати завдані збитки, що можуть наступити згідно кредитним договором, заставодавець передає заставодержателю в заставу основні засоби, які зберігаються за адресою: 52005, Дніпропетровська обл., Дніпропетровський район, смт. Ювілейне, вулиця Виробнича, будинок 15, крім мобільної асфальтозмішувальної установки Lintec CSD1500-4, Німеччина, 2004 року випуску, інвентарний номер 31, яка розташована за адресою: селище Залізниче, вулиця Привокзальна, будинок 10а, Чугуївського району, Харківської області (пункт 1.1. договору застави).

Відповідно до пунктів 1.2. та 1.3. договору застави заставне майно належить заставодавцю на підставі бухгалтерської довідки, виданої для ПАТ КБ "Хрещатик" з переліком основних засобів та їх вартістю, яка складає 428 237 грн. 00 коп. За домовленістю сторін, заставна вартість заставленого майна становить - 32 448 237 грн. 00 коп.

Згідно з пунктом 2.9. договору застави застоводавець зобов'язується у разі звернення заставодержателем стягнення на предмет застави у позасудовому порядку на вимогу заставодержателя передати йому предмет застави, для реалізації або у власність з метою погашення боргу за зобов'язаннями, забезпеченими заставою.

У пунктах 4.1. та 4.3. договору застави сторони визначили, що заставодержатель набуває права звернення стягнення на предмет застави у випадку, якщо у момент настання строку виконання будь-якого зобов'язання, забезпеченого заставою, воно не буде виконано, а також у разі невиконання заставодавцем своїх зобов'язань за договором та/або недійсності його гарантій і запевнень. Звернення стягнення на предмет застави здійснюється заставодержателем на підставі рішення суду або в позасудовому порядку згідно із Законом України "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень" та відповідно до договору.

У пункті 6.1. договору застави сторони погодили, що договір набирає чинності з моменту його підписання сторонами і діє до повного виконання зобов'язань, забезпечених цією заставою.

В подальшому, у зв'язку із змінами кредитного договору, відповідні зміни вносилися сторонами і в договір застави, шляхом укладення додаткових договорів, копії яких наявні в матеріалах справи (ас.51-75 том 1).

У позовній заяві позивач посилається на те, що 22.01.2016 між Публічним акціонерним товариством "Комерційний банк "Хрещатик" та ОСОБА_6 було укладено договір банківського вкладу № 291D-654612 , за умовами якого відповідачем було прийнято грошові кошти вкладника - ОСОБА_6 на вкладний (депозитний) рахунок № НОМЕР_2, що відкривався на його ім'я в сумі 500 000,00 доларів США на термін з 22.01.2016 по 22.04.2016.

В той же час, у третьої особи-2 існувала заборгованість за вищевказаним кредитним договором загалом у сумі 12 823 942 грн. 00 коп.

Так, 01.02.2016 між ОСОБА_6 (первісний кредитор) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Євродор" (новий кредитор) було укладено договір про відступлення права вимоги № 01022016-S, відповідно до умов якого первісний кредитор передає, а новий кредитор приймає на себе право вимоги, що належить первісному кредиторові і стає кредитором за договором № 291D-654612 від 22.01.2016, укладеним між первісним кредитором та Публічним акціонерним товариством "КБ Хрещатик", адреса: м. Київ, вул. Хрещатик, 8а; за договором новий кредитор одержує право (замість первісного кредитора) вимагати від боржника залежного виконання всіх зобов'язань за основним договором.

Відповідно до пункту 4.1. вказаного договору він набирає чинності з моменту його підписання і діє до повного виконання сторонами своїх зобов'язань за договором.

Отже, виходячи з умов договору відступлення права вимоги, до Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Євродор" перейшло право вимоги до Публічного акціонерного товариства "Комерційний банк "Хрещатик" грошових коштів за договором банківського вкладу № 291D-654612 від 22.01.2016 у сумі 500 000,00 доларів США, що в еквіваленті складає 12 777 514 грн. 50 коп. Таким чином, Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Євродор" виступило кредитором відповідача на вказану суму, у той час, коли він є боржником відповідача за кредитним договором.

Як зазначено у позовній заяві, 08.02.2016, посилаючись на статтю 601 Цивільного кодексу України, з метою припинення зобов'язань ТОВ "Будівельна компанія "Євродор" за кредитним договором, останній надіслав банку заяву про зарахування зустрічних однорідних вимог, в якій просив зарахувати зустрічні однорідні вимоги ТОВ "Будівельна компанія "Євродор" до ПАТ "КБ "Хрещатик" у розмірі 12 775 000 грн. 00 коп. за договором банківського вкладу № 291D-654612 від 22.01.2016 у сумі 500 000,00 доларів США, що в еквіваленті складає 12 777 514 грн. 50 коп., з одного боку, та вимоги ПАТ "КБ "Хрещатик" до ТОВ "Будівельна компанія "Євродор" у розмірі 12 823 942 грн. 02 коп. за кредитним договором, з іншого боку.

Окрім того, як зазначає позивач, 03.02.2016 ОСОБА_6 надіслав на адресу ПАТ "КБ "Хрещатик" повідомлення про відступлення права вимоги, за яким новим кредитором визначено ТОВ"Будівельна компанія "Євродор".

Також, 04.02.2016 року ОСОБА_6 було направлено до ПАТ "КБ "Хрещатик" письмову заяву про відступлення права вимоги з перерахуванням з належного йому депозитного рахунка грошових коштів у розмірі 500 000,00 дол. СІІІА, що в національній валюті складає 12 777 514 грн. 50 коп. в рахунок заборгованості за діючою кредитною лінією ТОВ "Будівельна компанія "Євродор" відповідно до кредитного договору № 76BKJI- 12 від 25.06.2012 . Однак, як вказує позивач у позовній заяві, відповідачем не зроблено жодних дій щодо виконання зазначеної вимоги.

Вказані обставини стали підставою для звернення ТОВ "Будівельна компанія "Євродор" до господарського суду м. Києва із позовною заявою до Публічного акціонерного товариства "Комерційний банк "Хрещатик" про визнання зобов'язання припиненим.

Рішенням господарського суду м. Києва від 02.08.2016 у справі № 910/11191/16, залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 28.11.2016, у задоволенні позовних вимог було відмовлено у повному обсязі.

Вказані рішення судів мотивовані тим, що: збігу та поєднання боржника - ТОВ "Будівельна компанія "Євродор" і кредитора - ПАТ "КБ "Хрещатик" в одній особі в розумінні статті 606 Цивільного кодексу України не відбулось; відсутністю належних доказів повідомлення Банку про зарахування зустрічних однорідних вимог до запровадження тимчасової адміністрації; прийняття судом рішення про задоволення позову та припинення зобов'язань позивача шляхом зарахування зустрічних однорідних вимог, призведе до порушення норм статей 45, 52 Закону України "Про систему гарантування вкладів фізичних осіб", оскільки фактично буде порушена черговість задоволення вимог кредиторів.

Позивач зазначає, що станом на 01.02.2017 розгляд справи № 910/11191/16 тривав, отже, не було законних підстав забезпечення зобов'язання за рахунок заставленого майна.

В той же час, 02.12.2016 відповідач звернувся до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Легкого Вадима Володимировича для вчинення виконавчого напису на договорі застави основних засобів № 76ВКЛ-12-З-1 від 25.06.2012, на підставі яких звернув стягнення на предмет застави, яким є рухоме майно позивача, а саме у виконавчому написі вказано:

- за рахунок коштів, отриманих від реалізації предмета застави, пропоную задовольнити вимоги Публічного акціонерного товариства "Комерційний банк "Хрещатик" у розмірі 16 544 650 грн. 34 коп., у тому числі:

- суму кредиту в розмірі 12 823 942 грн. 02 коп.;

- проценти за користування кредитними коштами в період з 01.04.2016 до 18.08.2016 в сумі 1 324 439 грн. 91 коп.;

- за прострочення сплати кредиту за період з 02 квітня 2016 року до 18 серпня 2016 року в сумі 1 760 313 грн. 80 коп.

- за прострочення сплати процентів за період з 30 квітня 2016 року по 18 серпня 2016 року в сумі 67 566 грн. 60 коп.;

- плату за порушення грошового зобов'язання в сумі 146 108 грн. 85 коп.;

- інфляційні витрати в сумі 422 279 грн. 16 коп.; сума до стягнення 16 544 650 грн. 34 коп. та 32 000 грн. 00 коп. - плати за вчинення виконавчого напису.

Враховуючи викладені у позові обставини, позивач вважає, що виконавчий напис від 02.12.2016 за № 2629, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Легким Вадимом Володимировичем, щодо звернення стягнення на предмет застави основних засобів, слід визнати таким, що не підлягає виконанню. Позивач під час розгляду справи вказував на те, що заборгованість за кредитним договором № 76ВКЛ-12 від 25.06.2012 не є безспірною; відповідачем було надано приватному нотаріусу не всі документи, наведені в Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться в безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів; банком було здійснено невірний розрахунок інфляційних втрат; відповідач неправомірно надіслав вимогу за неналежною адресою позивача - в інший населений пункт, у зв'язку з чим вказана вимога не була отримана позивачем.

Оцінюючи подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та, враховуючи те, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, суд вважає, що позовні вимоги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до приписів статей 11, 15 Цивільного кодексу України цивільні права й обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства. Кожна особа має право на судовий захист.

Захист цивільних прав - це передбаченні законом способи охорони цивільних прав у разі їх порушення чи реальної небезпеки такого порушення.

Під способами захисту суб'єктивних цивільних прав розуміють закріплені законом матеріально-правові заходи примусового характеру, за допомогою яких проводиться поновлення (визнання) порушених (оспорюваних) прав та вплив на правопорушника.

Загальний перелік таких способів захисту цивільних прав та інтересів дається в статті 16 Цивільного кодексу України та статті 20 Господарського кодексу України.

Положеннями статті 16 Цивільного кодексу України встановлено, що суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.

Виходячи з приписів частини 2 статті 50 Закону України "Про нотаріат" право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, а також нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

Відповідно до пункту 8 постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання підвідомчості і підсудності справ господарським судам" від 24.10.2011 № 10 спори між боржниками і стягувачами, а також спори за позовами інших осіб, прав та інтересів яких стосуються нотаріальні дії чи акт, у тому числі про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, про повернення стягнутого за виконавчим написом, вирішуються господарським судом за позовами боржників або зазначених осіб до стягувачів, якщо суб'єктний склад сторін відповідного спору відповідає приписам статті 1 Господарського процесуального кодексу України. При цьому, за змістом статей 1, 2, 18, 22, 27 Господарського процесуального кодексу України, статей 1 і 3 названого Закону нотаріус не може бути відповідачем у господарському процесі, а залучається до участі в ньому як третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору.

Водночас, до господарського суду не можуть оскаржуватися дії нотаріуса щодо вчинення виконавчого напису, коли йдеться виключно про порушення нотаріусом правил вчинення відповідної нотаріальної дії і при цьому позивачем не порушується питання про захист права, заснованого на приписах цивільного чи господарського законодавства України.

Підсумовуючи викладене, з аналізу вищенаведених норм законодавства вбачається, що суд може захистити порушене право, зокрема, шляхом визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

При цьому, предметом доказування у господарських спорах даної категорії за загальним правилом є обставини, які свідчать про існування правових підстав для вчинення виконавчого напису, зокрема, існування у боржника відповідного боргу перед кредитором та того, чи допускається у спірних правовідносинах застосування вказаного досудового способу вирішення спорів.

Пунктом 16 постанови Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ "Про деякі питання юрисдикції загальних судів та визначення підсудності цивільних справі" від 01.03.2013 визначено, що право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, а також нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти (частина 2 статті 50 Закону України від 02.09.1993 №3425-ХІІ "Про нотаріат"). За правилами цивільного судочинства як спір про право в позовному провадженні розглядаються позови про оскарження дій нотаріуса щодо вчинення виконавчого напису, коли йдеться виключно про порушення нотаріусом правил вчинення відповідної нотаріальної дії і при цьому позивачем не порушується питання про захист права відповідно до положень цивільного законодавства.

Статтею 1 Закону України "Про заставу", яка кореспондується зі статтею 572 Цивільного кодексу України, встановлено, що застава - це спосіб забезпечення зобов'язань, якщо інше не встановлено законом. В силу застави кредитор (заставодержатель) має право в разі невиконання боржником (заставодавцем) забезпеченого заставою зобов'язання одержати задоволення з вартості заставленого майна переважно перед іншими кредиторами.

Згідно зі статтею 3 Закону України "Про заставу" заставою може бути забезпечена будь-яка дійсна існуюча або майбутня вимога, що не суперечить законодавству України, зокрема така, що випливає з договору позики, кредиту, купівлі-продажу, оренди, перевезення вантажу тощо. Положеннями частин1, 2 статті 590 Цивільного кодексу України визначено, що звернення стягнення на предмет застави здійснюється за рішенням суду, якщо інше не встановлено договором або законом. Заставодержатель набуває права звернення стягнення на предмет застави у разі, коли зобов'язання не буде виконано у встановлений строк (термін), якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до статті 19 Закону України "Про заставу" за рахунок заставленого майна заставодержатель має право задовольнити свої вимоги в повному обсязі, що визначається на момент фактичного задоволення, включаючи проценти, відшкодування збитків, завданих прострочкою виконання (а у випадках, передбачених законом чи договором, - неустойку), необхідні витрати на утримання заставленого майна, а також витрати на здійснення забезпеченої заставою вимоги, якщо інше не передбачено договором застави.

Статтею 20 Закону України "Про заставу" передбачено, що заставодержатель набуває право звернення стягнення на предмет застави в разі, якщо в момент настання терміну виконання зобов'язання, забезпеченого заставою, воно не буде виконано, якщо інше не передбачено законом чи договором. Звернення стягнення на заставлене майно здійснюється за рішенням суду або третейського суду, на підставі виконавчого напису нотаріуса, якщо інше не передбачене законом або договором застави.

Аналогічні положення містить також стаття 23 Закону України "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень", яка надає право обтяжувачу в разі порушення боржником забезпеченого обтяженням зобов'язання або договору, на підставі якого виникло забезпечувальне зобов'язання, одержати задоволення своєї вимоги за рахунок предмета обтяження в черговості згідно із встановленим пріоритетом.

Статтею 27 Закону України "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень" (далі - Закон) передбачено, що обтяжувач, який має намір звернути стягнення на предмет забезпечувального обтяження в позасудовому порядку, зобов'язаний надіслати боржнику та іншим обтяжувачам, на користь яких встановлено зареєстроване обтяження, письмове повідомлення про порушення забезпеченого обтяженням зобов'язання. Повідомлення надсилається одночасно з реєстрацією в Державному реєстрі обтяжень рухомого майна відомостей про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження. Повідомлення повинно містити в тому числі інформацію про виконання порушеного зобов'язання протягом 30 днів з моменту реєстрації в Державному реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження.

При цьому, частиною 2 статті 17 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців" визначено, що в Єдиному державному реєстрі містяться відомості щодо юридичної особи, зокрема, про місцезнаходження останньої.

Відповідно до наявного в матеріалах справи витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань станом на 16.01.2017 місцезнаходженням Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Український дім" є: 52005, Дніпропетровська область, Дніпропетровський район, смт. Слобожанське, вулиця Виробнича, 15.

В той же час, відповідачем у якості доказу направлення Товариству з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Український дім" письмового повідомлення (вимоги № 20/8041 від 30.08.2016) надано поштову квитанцію, поштовий опис та поштове повідомлення № 0100142221785 (№4904500254727), з яких вбачається, що відповідну вимогу було надіслано на ім'я Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Український дім" за адресою: 49045, м. Дніпро, вулиця Виробнича, 15.

При цьому, протягом розгляду справи судом позивач посилався на те, що вказану вимогу банку не отримував. Так, суд приходить до висновку, що вимога № 20/8041 від 30.08.2016 не могла бути вручена позивачу, оскільки була направлена в інший населений пункт та, фактично, була вручена з іншого поштового відділення - 49045.

Статтею 87 Закону України "Про нотаріат" та пунктом 282 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, яка затверджена наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004 № 20/5, передбачено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до частини 1 статті 88 Закону України "Про нотаріат" нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Частиною 4 пункту 283 Інструкції передбачено, що вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень.

Згідно з пунктом 284 зазначеної Інструкції нотаріус вчиняє виконавчі написи, зокрема, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.

Пунктом 283 Інструкції встановлено, що для вчинення виконавчого напису стягувачем або уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, має бути зазначено: відомості про найменування і адресу стягувача та боржника; дата та місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код в ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

Пунктом 286 Інструкції передбачено, що при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів.

Відповідно до пункту 1-1 постанови Кабінету Міністрів України "Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів" № 1172 від 29.06.1999 для одержання виконавчого напису для стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами подаються, зокрема, оригінал нотаріально посвідченої угоди; документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

В той же час, фактично, між сторонами з 16.06.2016 і до теперішнього часу (ухвала Вищого господарського суду України від 17.03.2017 у справі № 910/11191/16) триває судовий спір щодо визнання припиненим зобов'язання за кредитним договором (справа № 910/11191/16), а отже, заборгованість за вказаним кредитним договором не можна вважати безспірною. Вчинення виконавчого напису на час існування між сторонами спору свідчить про відсутність факту безспірності заборгованості боржника та відсутності підстав для вчинення виконавчого напису. Зазначену правову позицію висловив Верховний Суд України у постановах від 04.03.2015 у справі №6-27цс15 та від 11.03.2015 у справі №6-141цс14, а також Вищий господарський суд України у постанові від 18.01.2016 у справі №908/2145/15-г.

Суд дійшов висновку, що ствердження позивача про те, що при вчиненні оспорюваного виконавчого напису нотаріусом, не було перевірено факт наявності безспірної заборгованості, підтверджується наявними матеріалами справи.

Таким чином, на думку суду виконавчий напис суперечить чинним вимогам законодавства.

Виходячи з викладеного, господарський суд вважає, що нотаріусом було вчинено оспорюваний виконавчий напис з порушенням вищевказаних норм законодавства, що не спростовано належними доказами. При цьому, слід зазначити, що внаслідок таких порушень були порушені права позивача, за захистом яких останній звернувся до суду з даним позовом.

Враховуючи вищевикладене, суд вважає позовні вимоги позивача про визнання таким, що не підлягає виконанню виконавчого напису приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Легкого Вадима Володимировича, вчиненого 02.12.2016 на договорі застави основних засобів № 76ВКЛ-12-З-1 від 25.06.2012 та зареєстрованого в реєстрі за номером № 2629 правомірними, обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Відповідно до вимог статті 49 Господарського процесуального кодексу України, витрати на оплату судового збору покладаються на відповідача, як на сторону, з вини якої виник спір.

Отже, згідно із статтею 49 Господарського процесуального кодексу України судові витрати у справі покладаються на відповідача у розмірі 1 600 грн. 00 коп.

Керуючись статтями 1, 4-5, 33, 34, 43, 44, 49, 82 - 85 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд, -

ВИРІШИВ:

Позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Легкого Вадима Володимировича, вчинений 02.12.2016 на договорі застави основних засобів № 76ВКЛ-12-З-1 від 25.06.2012 та зареєстрований в реєстрі за номером № 2629.

Стягнути з Публічного акціонерного товариства "Комерційний Банк "Хрещатик" (01001, м. Київ, вулиця Хрещатик, будинок 8-А; ідентифікаційний код 19364259) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Український дім" (52005, Дніпропетровська область, смт. Слобожанське, вулиця Виробнича, будинок 15; ідентифікаційний код 35679845) - 1 600 грн. 00 коп. витрат по сплаті судового збору.

Видати наказ після набрання судовим рішенням законної сили.

Рішення суду може бути оскаржене протягом десяти днів з дня підписання рішення шляхом подання апеляційної скарги до Дніпропетровського апеляційного господарського суду через господарський суд Дніпропетровської області.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Повне рішення складено 07.04.2017.

Суддя Ю.В. Фещенко